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公司法的新修订及其影响一、新公司法修订的背景(一）国内背景我国在1992年确立了建立社会主义市场经济体制，为转换国有企业经营机制，规范主要市场竞争主体的组织和行为，1993年12月19日我国出台了《公司法》。
这一部法律，起到了指导我国经济体制转轨初期的国企改革、按资本运作形式划分企业性质以及规范民营企业及混合所有制企业的组织架构等作用，初步培育起了国内企业及经理人的公司治理文化。
但《公司法》实施12年来，由于其浓郁的计划经济时代痕迹和为国有企业改制量身定做的制度框架，再加上研究的不彻底，使其成为一部“管制法”、一部“身份法”。
《公司法》与现实生活的掣肘与不足已为世人所共知，近年来中国一些公司接二连三涌现的丑闻，都与《公司法》的调整失效有多多少少的关系。
1999年和2004年，全国人大常委会虽然对《公司法》进行了两次“微改”，但都不能适应时代的要求，反映理论研究的成果，对《公司法》进行全面、深刻、系统的检讨，大规模的修改势在必行。
(二）国际背景上世纪末，公司法学研究在国际范围内取得了重大的理论突破，“董事会中心主义”、和“公司社会责任理论”大行其道，公司治理结构成为全世界讨论的话题。
公司法基于其商法的性质，必须适应市场经济的客观规律，其继承性和移植性很强，各国研究的重心逐渐趋同，20世纪90年代以来，世界各国掀起了风起云涌的《公司法》修改活动：英国多次对《公司法》进行修改；美国于1991年制定了《示范公司法》蓝本，对各州立法产生了深远的影响；日本公司立法的修订更为频繁，在90年代短短的十年间，就经历了1990年、1993 年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年7次修改。
基于上述背景，经过各界人士的广泛努力，在广泛征求意见的基础上，2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议正式通过了新修订的《中华人民共和国公司法》。
二、新公司法修订的八大内容(一）明确规定公司应当承担社会责任公司在以追求利益最大化的同时要不要承担社会责任，这是从上世纪30年代起一直争论到今天的话题。
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【热荐】公司法司法解释四代表诉讼制度是如何规定的？
继公司法颁发之后，立法机关也根据我国司法实际，制定了一系列的司法解释，在这些司法解释之中，都规定了提取民事诉讼的条件以及注意事项，公司法司法解释四是最新颁发的，公司法司法解释四代表诉讼制度是如何规定的？
公司法司法解释四之解读股东代表诉讼制度
股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)第151条、152条对股东代表诉讼作出了规定，是追究董事、监事、高级管理人员违信责任的法律机制，有利于保护公司和少数股东的利益。
本次《解释四》出台，进一步明确了公司直接诉讼、股东代表诉讼的当事人诉讼地位、胜诉利益的归属、诉讼费用的负担等方面内容。
一、明确了公司直接诉讼的情形及公司的原告诉讼地位
根据《公司法》第151条规定，股东可以请求监事、董事对违法失职的董监高向人民法院提起诉讼，容易让人误以为是监事、董事作为原告起诉。
但实际上，此时公司应当是原告，《解释四》第23条对此进行了明确。
与董监高违法失职造成损失或损害的相关诉讼有公司直接诉讼、股东直接诉讼、股东代表诉讼三种。
公司受到董监高的损害，公司起诉董监高，即为公司直接诉讼。
股东受到董监高的损害，股东起诉董监高，即为股东直接诉讼。
但是当公司受到了。
作者： 翦继志[1]
作者机构： [1]贵州大学,贵州贵阳550025
出版物刊名： 贵州社会科学
页码： 87-88页
主题词： 股东派生诉讼制度;构成要件;程序完善;公司治理结构
摘要：股东派生诉讼制度的产生溯源于通过所有者对其代理人的有效监督来完善公司治理结构的初衷，我国2006年元月1日实施的新（公司法）第152条规定了这一重要制度。
它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面将发挥特殊作用，但在制度设计上仍需进一步完善，在公司的诉讼地位、诉讼费用承担、诉讼时效等方面应进一步细化规范。
通过股东派生诉讼机制的不断完善，促进公司治理机制的提升。
新"公司法"假设干突破的评析春莲, 傅冰关键词: 公司法修改公司制度突破评析容提要: 从比拟法的视角看，新"公司法"是一部借鉴西方国家公司法的立法经历，总结我国"公司法"施行十余年存在的问题而制定的较先进的公司制度，在公司资本制度、公司治理构造、对中小股东和债权人的利益保护、"一人公司〞的引入、"公司法人人格否认〞制度确实立等方面都有重大的突破。
我国新"公司法"是原"公司法"自1994年7月1日实施以来，我国立法机关第三次对这部法律作出修改，也是修改幅度最大的一次。
修订"公司法"，对于我国完善社会主义市场经济体制，将提供十分重要的制度支持。
新修订的"公司法"主要有以下几个方面的重大突破。
一、在公司资本制度方面的突破我国原"公司法"在公司资本制度方面采用的是比传统的法定资本制度更为严格的资本制度，在公司设立时，要求公司资本必须到达法定资本最低限额，且股东必须一次性足额缴纳所认缴的全部出资，不允许分期缴纳。
但严格的法定资本制度并没有如我们期望的那样在保护交易平安上凸显其成效，而且还带来了一些无法回避的问题。
综观现代各国公司资本制度的类型，除传统的法定资本制外，主要还有授权资本制、折衷资本制。
在现代各国公司法中，授权资本制和折衷资本制是更加富有生命力的公司资本制度。
新"公司法"借鉴国外现行资本制度的成功经历，在平衡法定资本制和授权资本制之间优劣的根底上，确立了一种类似于折衷资本制的资本制度。
主要表现在：(一)降低公司设立本钱，较大幅度地下调了公司注册资本的最低限额，降低了公司设立的"门槛〞，同时允许股东分期交纳出资新"公司法"第26条将**公司注册资本的最低限额由以前的三档变更为一档，数额也由50万、30万和10万修改为人民币3万元。
2011・03（下）对我国新《公司法》股东代表诉讼制度的思考董伟言摘要股东代表诉讼制度在保护中小股东利益和完善公司法人治理结构等方面发挥着重要的作用。
我国新《公司法》第152条确定了股东代表诉讼制度，但是该规定却未对公司在股东代表诉讼中的地位问题、股东代表诉讼能否和解等问题加以明确。
本文对这些问题进行了思考并提出了相应的完善措施。
关键词股东代表诉讼法律地位诉讼和解作者简介：董伟言，中国海洋大学法政学院2009级法律硕士（法学）专业研究生，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)03-039-02股东代表诉讼制度对于维护公司利益和股东权利，加强对公司董事等高级管理人员经营活动的监督，维护广大中小股东的利益，保证公司的健康运行都具有十分重要的意义。
我国过去的《公司法》未有股东代表诉讼制度的规定，导致司法实践中大量损害中小股东及公司利益的事情无法可依而无从解决。
新《公司法》中，股东代表诉讼制度已被明确规定(参见新《公司法》第一百五十条、第一百五十二条)，填补了长期以来股东代表诉讼制度这一立法空白，但笔者认为其规定仍显抽象、模糊，可操作性不强。
可以大胆预见的是，在具体的实施细则出台之前，股东代表诉讼在现实操作中还将面临诸多阻碍。
鉴于此，本文通过对股东代表诉讼制度的具体分析，思考制度适用时可能出现的法律问题，为进一步完善我国《公司法》立法提供一些有益的参考意见。
一、股东代表诉讼制度概述股东代表诉讼，又称股东代位诉讼或股东派生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害，特别是受到具有控制权的股东、董事和其他管理人员侵害，而公司却怠于起诉时，公司的股东可以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。
股东代表诉讼最初起源于英美国家。
早在19世纪初，英国衡平法法院开始依据信托法的法学原理介入公司内部纠纷，形成了针对公司董事违反其对公司的义务时，公司股东可以直接起诉的诉讼制度。
悬于公司侵权人头顶的“达摩克利斯剑”[摘要]我国2005年修订的《公司法》新增了股东派生诉讼制度,成为我国公司法律修改史上的一大突破。
该制度具体体现在新《公司法》第152条,作为从国外立法中移植的一种新制度,由于没有其他法律制度的配套规定,难免会在中国这块法律土壤中产生短暂的水土不服现象。
对股东派生诉讼制度进行探析有利于更好地保护股东(特别是中小股东)的利益,优化我国的公司制度,促进社会主义市场经济的发展。
[关键词]股东派生诉讼;前置程序;费用担保制度一、股东派生诉讼概述2001年,浙江五芳斋实业有限公司董事长赵建平因违法以公司资产向股东提供担保,公司被迫背负连带赔偿责任。
公司另一股东朱传林状告董事长损害公司利益, 请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失,法院最终判决董事长个人赔偿公司所遭受的损失。
然而,由于当时对这种股东代表公司起诉高管损害公司利益的行为,旧的《公司法》还是一片空白,在此情况下,法院只有顶着“无法可依”的巨大压力,创造性地司法,以求周全地保护股东利益。
而2006年起实施的新《公司法》确立了股东派生诉讼制度,赋予了股东代表公司向侵权人提起诉讼的权利。
有此制度,遇到类似情形,法官就能理直气壮地作出裁决。
中国公司的大股东和高管们头上第一次悬起了这把“达摩克利斯剑”。
(一)股东派生诉讼的定义股东派生诉讼,是指当公司的正当利益受到大股东、董事或其他人的侵害,而公司拒绝或怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他权利时,具备法定资格的股东为了公司的利益,依据法定程序以自己的名义提出的诉讼。
股东派生诉讼制度是由英国人在衡平法院首先创立,后来在英美法系其他国家和大陆法系国家陆续引进并确立,股东派生诉讼制度在这些国家获得很大的发展。
实践证明,股东派生诉讼制度在保护公司和中小股东的利益,加强对公司董事、监事等高级管理人员经营活动的监督;在保障公司的稳健运作等方面也产生过重要作用。
股东派生诉讼程序在两大法系中有不同的称呼。
国家司法考试卷三（公司法）模拟试卷3(题后含答案及解析)题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
本部分1-50题，每题1分，共50分。
1．张某为避免合作矛盾与问题，不想与人合伙或合股办企业，欲自己单干。
朋友对此提出以下建议，其中哪一建议是错误的?( )A．“可选择开办独资企业，也可选择开办一人有限公司”B．“如选择开办一人公司，那么注册资本不能少于10万元”C．“如选择开办独资企业，则必须自己进行经营管理”D．“可同时设立一家一人公司和一家独资企业”正确答案：C解析：《公司法》第57条第2款规定，本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
《个人独资企业法》第2条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
故A选项的说法正确。
《公司法》第58条规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。
该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
故B选项的说法正确。
《个人独资企业法》第19条第1款规定，个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
故C选项的说法错误。
D选项中的限制仅仅是针对一人有限责任公司的，并不包括个人独资企业，故D选项的说法并不违背法律的规定。
D选项正确。
知识模块：公司法2．甲乙丙三公司设立有限责任公司丁，戊为甲的全资子公司。
甲利用控股股东的地位，在丁公司欠己公司巨额债务的情形下，操纵丁公司，设立了丁公司的全资子公司庚，导致己的债权无法得到清偿。
下列有关情形下各公司责任承担的说法正确的是：( )A．甲的资产与戊的资产混同，则甲应当对戊的债务承担连带责任B．甲与庚应当对己公司承担连带责任C．己可以申请人民法院强制执行庚的财产D．如果乙公司滥用股东权利，导致丁公司在一次交易中损失了1000万元，那么乙应当和甲、丁一起对己承担连带责任正确答案：A解析：《公司法》第63条，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
论我国股东派生诉讼的司法审查——《公司法》第152条之
解构与重构
张海涛
【期刊名称】《鸡西大学学报》
【年(卷),期】2016(016)006
【摘要】股东派生诉讼作为衡平公司效率和保障小股东诉求博弈的产物,往往缺失超越利益纠葛的监督机制.在经济迅变的当下,世界多国以立法的方式在股东派生诉讼中设置了法院的司法审查程序,虽然我国《公司法》引入了股东派生诉讼并对公司内部的前置审查程序作出详细规定,但并没有将法院的司法许可纳入法律架构中.为通过隐形的制约力量使公司经营效率与股东追求之间实现最佳优势利益,我国公司法152条的修改方向应为引入司法审查原则,并赋予法院适度的自由裁量权,抑制股东无益诉讼行为,实现公司自治与司法干预的平衡.
【总页数】6页(P79-83,89)
【作者】张海涛
【作者单位】山东大学法学院,山东济南 250100
【正文语种】中文
【中图分类】D922.291.91
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1.论我国新《公司法》中的股东派生诉讼制度 [J], 石桐灵
2.论我国《公司法》中的股东派生诉讼制度 [J], 王芳
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5.论我国《公司法》的股东派生诉讼制度 [J], 柳兴为
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对新《公司法》第152条的若干思考[摘要]新《公司法》第152条确立了股东代表诉讼制度,该制度在公司治理和投资者保护方面起到了重要的作用,对于我国的公司法律制度来说具有重大意义。
但相关规定在当事人主体资格、前置程序等方面还较模糊,造成理解上的不便。
本文试着对公司法152条进行分析并提出一些浅见。
[关键词]股东代表诉讼当事人;前置程序;请求一、股东代表诉讼制度在我国的确立股东代表诉讼制度是一个“舶来品”,而非中国社会内生的产物。
股东代表诉讼来源于19世纪英美衡平法。
从我国的司法实践看,公司利益遭到董事等高级管理人员侵害的现象普遍存在,公司和小股东的利益无法得到保护,因此有必要引入股东代表诉讼制度,为小股东提供可行的司法救济途径。
我国最早承认股东代表诉讼的是1994年最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系,合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》[1]。
2005年《公司法》修改后的第152条正式以法律的形式确立了股东代表诉讼制度。
同期修正的《证券法》第47条也规定了短线交易情况下的股东代表诉讼。
本文着重以新《公司法》第152条的规定来谈股东代表诉讼制度。
二、股东代表诉讼当事人(一)原告的主体资格具备一定资格的股东可以成为原告,《公司法》第152条对此做了规定,但对有限责任公司及股份有限公司采取了不同的态度。
有限责任公司的任一股东均可提起诉讼,但股份有限公司股东必须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份方能提起代表诉讼。
就有限责任公司股东代表诉讼而言,无任何起诉资格限制无疑更好地保护了公司及小股东的利益。
那么,为股份有限公司股东代表诉讼设计“持股份额”及“持股期间”的门槛是否适合呢?笔者认为,答案是否定的。
首先,就我国资本结构的现状而言,流通股股权结构非常分散,且较非流通股而言往往占据少数比例,因此要达到1%的股权比例对许多小股东而言并非易事;其次,证券市场股票的换手率很高,要求小股东连续持股180日以上而放弃可能的获益机会,可能性不大;再次,小股东是公司利益受损的间接受害者,这种辐射作用是有限的,并不当然激起小股东的诉讼欲望。
立法规定代表诉讼主体资格的初衷是为了防止小股东滥用诉权,但也应看到这些限制在一定程度上阻碍股东诉权的实现。
鉴于此,笔者认为,不妨考虑采用美国的“当时股份持有”规则,即只要诉讼当时持有股份,就具备原告主体资格。
有人认为该规则会引起“为了诉讼而购股”的恶意诉讼现象。
笔者认为购买股份付出对价者应当享有基于股份所产生的权利。
另外,股东基于保护公司利益而提起代表诉讼,公司是胜诉利益的实际享有者,而提起诉讼的股东所获的胜诉利益是基于股东代表诉讼的补偿功能,即便这种补偿成为不当得利,公司和其他股东并没有因此而遭受任何损失。
(二)被告的范围及其行为结合《公司法》第150条、第152条规定,董事、监事、高级管理人员如果违反法律、行政法规及公司章程,从事了损害公司的行为,股东可以提起代表诉讼。
又根据《公司法解释(二)》第23条的规定,清算组成员从事清算事务时,因不当行为给公司造成损失,股东可以提起代表诉讼。
《公司法》第152条第3款中还规定了“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第1款规定的股东可以依照前2款的规定向人民法院提起诉讼。
”立法对该规定是比较模糊的。
就“他人”的外延尚无明确规定,出于发挥股东代表诉讼的积极作用考虑,笔者认为他人应作宽泛理解,应指除了董事、监事及高级管理人员以外的任何人,但需要注意的是提起代表诉讼时,如果被告已经就不当行为承担过法律责任,应避免产生双重法律责任。
当“他人”行为在满足哪些条件时,股东才能提起代表诉讼,需要对“依照前2款的规定”进行解释,对此有两种解释:第一种是,他人实施不当行为给公司造成损失,必须同时满足实体及程序条件,即董事、监事、高级管理人员有第150条规定的情形,股东经前置程序后公司仍怠于行使诉权,才能提起代表诉讼;第二种是,只要满足程序条件,股东就能提起代表诉讼,董事等是否违法在所不论。
前者较后者在“他人”行为后满足哪些条件,股东能提起代表诉讼的解释上更为严格。
如何适用这两种解释需要将他人进行分类。
对于实际控制人(控制股东)而言,应采第二种解释,因他们掌握公司大部分股权,董事会受其控制的可能性较大,难以做出公正的决定,且实践中董事很少会对这类“他人”提起诉讼,所以股东只要根据第152条第1款和第2款的程序要求即可提起代表诉讼。
对于非实际控制人(如财会人员、合同相对人等),因董事会不会受到来自其的压力,能做出诉讼与否的正确决定,故采第一种严格解释,即董事等同时有违法行为,股东才可提起诉讼[2]。
(三)公司在股东代表诉讼中的地位公司是股东代表诉讼的胜诉利益的实际享有者,且是代表诉讼诉权的实际拥有者,因而是股东代表诉讼中必不可少的当事人。
新《公司法》对公司在代表诉讼中的地位并没有做出明确规定,各国立法在这个问题上的观点也有所不同。
股东代表诉讼的发源地英国规定,公司作为形式上的被告参加诉讼,这么规定的目的是为了便于诉讼结果直接归属于公司。
美国规定,股东为诉讼的名义原告,公司为实际原告,名义被告也是公司,实际被告是侵害人。
日本规定,在股东派生诉讼中,公司既非原告也非被告,而是作为共同诉讼人。
中国国内通说将公司作为无独立请求权的第三人,这种学说解决了司法实践中判决结果的利益归属问题,但是“原告股东在代表诉讼中行使的请求权恰恰是公司的请求权”[3]公司不行使请求权不会导致请求权的消灭,将公司列为无独立请求权的第三人不大合适。
公司是实际上的利害关系人,显然应当参与诉讼,至于公司的诉讼地位,界定为股东代表诉讼中的特殊主体,至于怎么命名只是一种称谓而已[4]。
二、股东代表诉讼的前置程序(一)概述股东将权力让渡给公司管理层,相应的管理层应尽力维持公司利益相对稳定的状态,当公司利益受到侵害时,赋予股东代表诉讼的权利,为股东提供了一条保护自身及公司利益不受损害的司法救济渠道。
但也应注意到,公司作为法人有独立的人格,股东应该尊重董事们对公司经营做出的决策,不能随便干预。
要保证股东代表诉讼与公司正常经营管理两者之间的平衡,达到公司管理层与股东之间权力的相互制衡,防止因恶意诉讼、滥诉等可能引发的公司经营障碍,股东代表诉讼制度只能作为最后的救济手段,我国《公司法》亦设立了一套股东代表诉讼的前置程序,该程序是指股东在提起股东代表诉讼之前,必须首先在公司内部寻求救济。
只有在无法获得内部救济的情况下,股东才能取得对公司利益的代位权,才具有提起代表诉讼的资格。
根据《公司法》第152条规定,股东在提起代表诉讼之前应当先请求公司内部机构以公司名义提起诉讼,除了“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”,只有在法条规定的机构无法做出正确决定时,股东才有权提起代表诉讼。
(二)前置程序中的被请求的主体股东提起代表诉讼前,根据不当行为实施者的不同,被请求的主体出现两种情况:董事、高级管理人员给公司造成损失的,股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事给公司造成损失的,股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事(会)作为公司的监督机关,当然具有监督董事(会)的职能,作为提起股东代表诉讼的被请求主体无可厚非。
而当监事的不当行为给公司造成损失的,则由董事(会)作为被请求主体。
从立法原意来看,由各自独立的主体决定是否以公司名义起诉,避免因包庇而引发不利于公司的决定,可见享有决定诉讼与否的内部组织应该为一个独立的机构,且同公司内部任何组织均无利益冲突,不会受到压制。
笔者认为可考虑设立“临时股东集团”,由他们决定代表诉讼请求是否成立,在临时股东集团的组成问题上可以通过公司章程进行规定。
另外,该规定还有不足之处,如果董事、高级管理人员和监事同时涉及到不当行为之中,股东应向谁提起请求?对此,法律并没有规定,在司法实践中通常采用请求豁免的原则,即当董事、高级管理人员和监事都涉及不法行为导致请求失效时,可以不经请求而径行提起代表诉讼。
在“他人”给公司造成损失时,当被告为公司实际控制人时,董事(会)和监事(会)很难做出公正、正确的决定,此时采用请求豁免是需要的,这样鼓励了小股东采用司法途径间接保护自身利益,同时也能促进我国股东代表诉讼的发展。
(三)请求的效果《公司法》第152条第2款规定,在必须行使请求的情况下,如果董事(会)或监事(会)拒绝起诉或怠于起诉,小股东可以提起代表诉讼。
但该规定忽略了以下情况。
当董事(会)或监事(会)出于最佳公司利益做出拒绝起诉的决定,如诉讼费用大于可能胜诉利益的情况。
另外,不能完全否定公司未能在30日内起诉是具备正当理由的。
我们应该明确,股东是否起诉是出于公司利益角度考虑的,公司机构决定是否起诉并不能决定股东起诉与否,股东提起代表诉讼取决于公司机构的决定是否合理,是否能实现公司的最佳利益。
对此,笔者认为,首先应当由做出决定的机构向小股东出具不起诉理由书,然后根据理由书判断决定与代表诉讼的先后效力。
如果理由书公正、合理,那么决定应该优先于股东代表诉讼;如果理由书欠缺合理理由,则股东代表诉讼优先于决定。
三、结语确立股东代表诉讼制度是希望其在公司治理中起到积极有效的作用,要使其发挥作用,首先应对相关法律规定有所了解,就我国目前的一些规定尚有不足,亟待法律的修改或解释。
[参考文献][1]最高人民法院.1994-11-4.法经(1994)269号.[2]李小宁.公司法视角下的股东代表诉——对英国、美国、德国和中国的比较研究.法律出版社,2009,274.[3]刘俊海:.股份有限公司股东权保护.法律出版社,2004,321.[4]沈贵明.公司法教程.法律出版社,2006,184.。
