下载文档原格式
船舶融资中还款保函的法律风险及其防范在上海市将努力建设成世界航运中心的这一大背景下，船舶融资被提到了前所未有的高度，而在船舶融资过程中所涵盖的各种业务也越来越受到大家的重视。
其中，还款保函业务以其周期相对较长、涉及金额大、收益比风险率相对较高而博得了众多金融机构的青睐。
虽然越来越多的银行开始从事这一业务，但是还款保函中的法律风险仍未引起大家足够的重视，导致了许多纠纷的产生。
因此，银行如何面对这些纠纷以及可能存在的潜在风险。
文章认为，必须加强对保函开具前的调查工作，有效应对船东的无理索赔，落实反担保措施，提升银行内部管理以及提升银行船舶业务人员的专业水平。
认真对待船舶融资中还款保函的法律风险问题，积极展开防范措施，减少还款保函纠纷，做好做强还款保函业务。
[关键词]船舶；还款保函；风险；防范近些年来，随着我国船舶业的迅猛发展以及对外交往的深入，越来越多的金融机构看好船舶融资这一诱人的巨大市场，许多银行纷纷开始大力发展船舶融资业务。
在这其中，出口船舶还款保函业务以其周期相对较长、涉及金额大、收益比风险率相对较高而博得了众多金融机构的青睐。
虽然越来越多的银行开始运用还款保函这一银行信用工具，但是由于对其风险意识认识不足，商业银行在开展这一业务的过程中执行得并非相当顺畅，因而有必要厘清还款保函中的法律风险及其相对防范方式，为我国做大做强优质的还款保函业务提供些许帮助。
首先，我们先来看一个还款保函纠纷的经典案例：I．E．建造公司诉劳埃德银行和拉菲德恩银行案。
在这个案例中，原告IE建造公司和伊拉克的一家雇主船东签订了一份合同。
合同约定在可巴拉、卡达西亚和杜虎克三处建造约定的船舶。
这些保函的格式是以拉菲德恩公司自己制定的格式为准，对伊拉克的船东有利。
后来伊拉克的船东由于某种原因要求船厂提前还款。
船东在当时情境下的这一做法一般被认为是由于船价下跌而船东不愿去接受船舶。
与此同时，船东又得寸进尺，以一些小问题为借口提出是船厂违约，并出具了一个并非事实的证明来控告船厂即原告违约，进而向银行要求还款担保。
第1篇一、保函的定义与种类1. 定义保函是指银行或其他金融机构根据申请人的要求，向受益人出具的，承诺在申请人未能履行合同义务或发生特定事件时，按照保函的约定向受益人支付一定金额的书面承诺文件。
2. 种类（1）信用保函：包括投标保函、履约保函、预付款保函、质量保证保函等。
（2）履约保函：在工程项目中，保证承包商按照合同规定履行义务。
（3）预付款保函：保证承包商在工程项目中按照合同规定使用预付款。
（4）质量保证保函：保证承包商在工程项目中提供符合合同规定的质量。
（5）退款保函：保证在合同履行过程中，如发生退款情况，受益人可从银行获得退款。
（6）关税保函：保证进出口商在进出口过程中，按照海关规定缴纳关税。
二、保函的法律规定1. 保函的效力《中华人民共和国合同法》第一百零一条规定：“当事人订立合同，应当遵循公平、自愿、等价、有偿的原则。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”《中华人民共和国担保法》第八条规定：“保证人对债务人的债务承担保证责任，债务人不履行债务时，保证人应当按照约定履行债务或者承担连带责任。
”根据上述法律规定，保函具有法律效力，申请人未履行合同义务或发生特定事件时，受益人有权要求银行或其他金融机构按照保函的约定支付一定金额。
2. 保函的出具与撤销《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“保证人应当以书面形式向债权人出具保证书。
保证书应当载明保证人的保证责任、保证期间、保证范围等内容。
”《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证人在保证期间内，未经债权人同意，不得撤销保证。
”根据上述法律规定，保函的出具应当以书面形式，并载明保证人的保证责任、保证期间、保证范围等内容。
在保证期间内，保证人未经债权人同意，不得撤销保证。
3. 保函的履行与争议解决《中华人民共和国担保法》第二十二条规定：“保证人履行保证责任后，有权向债务人追偿。
毕业论文论文名称：涉外银行保函的法律风险与防范学院：国际经贸学院专业：国际经济与贸易学号：学生姓名：指导教师： 2012 年 4 月毕业论文独创性声明本人所呈交的毕业论文是在指导教师指导下进行的工作及取得的成果。
除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。
对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意。
作者签名：毕业论文使用授权声明本人完全了解上海对外贸易学院有关保留、使用毕业论文的规定，学校有权保留毕业论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版。
有权将毕业论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅。
有权将毕业论文的内容编入有关数据库进行检索。
有权将毕业论文的标题和摘要汇编出版。
作者签名：日期：目录1 绪论 (7)1.1 研究背景 (7)1.2 文献综述 (7)1.3 研究方法 (10)2 涉外银行保函概述 (10)2.1 涉外银行保函的概念 (10)2.2 涉外银行保函的产生 (11)2.3 涉外银行保函的风险特点 (13)2.3.1 风险的隐藏性 (13)2.3.2 风险的多样性 (13)2.3.3 风险的延伸性 (14)2.4 涉外银行保函的种类 (14)2.5 涉外银行保函的作用 (15)3 涉外银行保函的法律关系 (16)3.1 涉外银行保函业务中的法律主体 (16)3.1.1 涉外银行保函业务中的申请人 (17)3.1.2 涉外银行保函业务中的担保人 (17)3.1.3 涉外银行保函业务中的受益人 (17)3.1.4 涉外银行保函业务中的其他当事人 (18)3.2 涉外银行保函业务的流程 (20)3.3 涉外银行保函业务主体间的法律关系 (20)3.3.1 申请人与受益人之间的基础交易合同关系 (21)3.3.2 申请人与担保人之间的委托关系 (21)3.3.3 担保人与受益人之间的担保关系 (21)3.3.4 担保人与反担保人之间的反担保关系 (21)4涉外银行保函的立法现状的法律风险 (22)4.1银行保函的独立性问题 (22)4.2 银行保函的到期日界定 (23)4.3 银行保函的转让规则 (24)4.4 国内立法与国际惯例的关系 (25)4.5 银行保函保证金的优先受偿问题 (26)5 涉外银行保函法律主体的法律风险 (26)5.1 担保人面临的法律风险 (26)5.1.1 基础合同风险 (26)5.1.2 恶意索赔风险 (27)5.1.3 保函文本风险 (28)5.1.4 债务追偿风险 (28)5.2 申请人面临的法律风险 (28)5.2.1 项目风险 (28)5.2.2 保函条款风险 (29)5.2.3 保函后期管理风险 (29)5.3 受益人面临的法律风险 (30)6 涉外银行保函法律主体的法律风险的防范措施 (31)6.1 担保人的法律风险防范措施 (31)6.1.1 明确保函主要内容 (31)6.1.2 注重基础合同审查 (31)6.1.3 争取有利保函文本 (32)6.1.4 承保前后跟踪检查 (32)6.1.5 积极争取政府支持 (32)6.1.6 审慎处理保函业务 (32)6.2 申请人的法律风险防范措施 (33)6.2.1 提高履约能力，完善合同条款 (33)6.2.2 提升风险意识，参照优秀条款 (33)6.2.3 加强后期管理，建立应对机制 (33)6.3 受益人的法律风险防范措施 (33)6.3.1 加强条款审查，关注银行信用 (33)6.3.2 巧选国内银行，规避法律风险 (33)6.4 利比亚保函风险防范的启示 (33)6.4.1 利比亚事件背景下的法律风险 (34)6.4.2 利比亚事件承包方的风险防范 (34)6.4.3 利比亚事件事实层面的启示 (35)6.4.4 利比亚事件法律层面的启示 (36)7 结论 (37)参考文献 (38)摘要入世十多年来，中国在扩大对外贸易和鼓励对外投资的道路上，坚持“引进来”和“走出去”相结合，取得了巨大的成就。
商业银行涉外保函法律风险与对策探讨随着全球经济一体化步伐的加快，我国所面临的国际经济环境也更加复杂，贸易风险也受到更多的关注。
由于商业银行所出具的涉外保函具有不可撤销性、单据性、独立性等一些特征，能够有效满足当事人以及国际经济贸易的需要，所以其在国际担保中发挥了越来越重要的作用。
但是，由涉外保函所引起的相关法律风险问题也越来越突出，它不仅严重影响到了我国外贸企业的发展，同时也在一定程度上造成了提供担保的商业银行的经济损失。
所以，加强对涉外保函法律风险的认识及防范意识，对于我国经济贸易健康、平稳发展具有十分重要的意义。
标签：商业银行；涉外保函；准据法；欺诈一、商业银行涉外保函法律风险1.准据法适用问题的风险由于涉外保函本身非常复杂，所以这也使得准据法变得更加难以确定。
第一，从本质上而言，涉外保函属于涉外合同，其种类多样，合同不同其适用的法律也有所不同；第二，就涉外合同的连接点而言，它也存在很多不确定因素。
比如被告所在地、合同履行地、合同签订地等等都属于相关的连接点，这些连接点可能所处的国家都各不相同，因而也就难以确定准据法；第三，在涉外合同的处理过程中，其依据多种多样，这也导致难以确定准据法。
不同的国家，其国家体制也不尽相同，处理纠纷所适用的法律也各有差异，在不同法系之间，也更加凸显出这种差异。
比如我国属于成文法国家，司法必须要以制定法为依据，而美国则属于判例法国家，在司法过程中，不仅要以制定法为依据，同时还要以判例、国际惯例等为依据。
对同一问题，如果各国所做的法律规定不同，而当某种事实又使得这些不同的法律规定相互联系时，此时就会发生法律冲突。
另外，法律冲突也有具有多样性，既有各国法律之间的冲突，也有一国同国际法之间的冲突，既有公法之间的冲突，还有私法之间的冲突。
对于对准据法的适用问题，在商业银行涉外保函中没有约定或约定不明的情况下，如果出现涉外保函的法律纠纷，那么涉外保函就难以选择相应的准据法。
第1篇一、引言保函，作为一种担保方式，广泛应用于国内外贸易、金融、工程承包等领域。
保函延期是指在保函有效期内，因特殊情况需要延长保函期限的行为。
保函延期涉及到合同法、担保法、金融法等多个法律领域。
本文将就保函延期的法律规定进行探讨。
二、保函延期的法律依据1. 《中华人民共和国担保法》《担保法》第十六条规定：“保证期间，保证人应当履行保证义务。
保证期间届满，保证人不再承担保证责任。
但是，保证人对于已经发生的债务，可以在主债务履行期限届满之日起六个月内，请求主债务人履行债务。
”2. 《中华人民共和国合同法》《合同法》第一百五十一条规定：“当事人可以约定合同的期限。
当事人对合同的期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
”3. 《中华人民共和国金融法》《金融法》第二十二条规定：“金融机构在办理担保业务时，应当遵守国家有关法律法规，保证担保的真实性、合法性和有效性。
”三、保函延期的法律程序1. 协商保函延期首先应当由当事人双方进行协商。
在协商过程中，应当明确延期的原因、期限、费用等内容。
2. 通知协商一致后，当事人应当向保函的开具行发出书面通知，告知保函延期的相关事宜。
3. 签订延期协议当事人与保函的开具行应当签订书面延期协议，明确延期的具体内容。
4. 签发新保函保函开具行根据延期协议，签发新的保函。
四、保函延期的法律风险1. 法律风险保函延期过程中，如当事人违反法律法规，可能面临法律责任。
2. 经济风险保函延期可能增加担保人的经济负担，如延期费用、利息等。
3. 信用风险保函延期可能导致担保人的信用评级下降，影响其未来的担保业务。
五、保函延期的法律救济1. 诉讼当事人如因保函延期发生纠纷，可以向人民法院提起诉讼，请求法院判决解除或者变更延期协议。
2. 仲裁当事人也可以选择仲裁方式解决纠纷。
六、结论保函延期作为一种常见的担保方式，在法律上具有一定的规定。
第1篇一、引言银行保函作为一种重要的信用工具，广泛应用于国际贸易、工程承包、租赁、融资等领域。
它是由银行出具的，对受益人承担一定支付义务的书面担保文件。
银行保函的法律规定对于保障交易安全、维护当事人合法权益具有重要意义。
本文将从银行保函的定义、法律性质、适用范围、效力、违约责任等方面进行阐述。
二、银行保函的定义银行保函是指银行应申请人的要求，向受益人出具的，在一定期限内，在申请人未能履行合同约定的义务时，银行承担一定支付义务的书面担保文件。
三、银行保函的法律性质1. 合同性质：银行保函是银行与申请人、受益人之间的一种合同关系，其法律性质属于债权债务关系。
2. 担保性质：银行保函具有担保功能，旨在保障受益人在申请人违约时能够获得相应的赔偿。
3. 独立性：银行保函具有独立性，其成立、效力、变更、解除均不依赖于主合同。
四、银行保函的适用范围1. 国际贸易：在进出口贸易中，银行保函常用于担保货款的支付、货物的交付、运输、保险等环节。
2. 工程承包：在工程承包领域，银行保函用于担保承包商履行合同义务，包括履约保函、预付款保函、质量保函等。
3. 租赁：在租赁领域，银行保函用于担保承租人支付租金、履行合同义务等。
4. 融资：在融资领域，银行保函用于担保借款人履行还款义务、支付利息等。
五、银行保函的效力1. 法律效力：银行保函具有法律效力，其内容、形式、期限等应符合法律规定。
2. 合同效力：银行保函是银行与申请人、受益人之间的合同，其效力受合同法调整。
3. 独立性效力：银行保函的效力不受主合同效力的影响，即使主合同无效，银行保函仍具有效力。
六、银行保函的违约责任1. 申请人违约：若申请人未能履行合同约定的义务，受益人可向银行请求支付保函项下的款项。
2. 银行违约：若银行未能履行保函项下的支付义务，受益人可向银行追究违约责任。
3. 争议解决：银行保函的违约责任，可由当事人协商解决；协商不成的，可依法向人民法院提起诉讼。
履约保函业务的风险点（五篇）第一篇：履约保函业务的风险点浅谈担保公司开展履约保函业务的风险点履约保函作为承包人履约保证的一种形式，是现在建筑工程领域中的通行做法。
建设工程类履约业务在我国的担保行业中是除融资性担保以外开展较多的一类担保业务，从国家到地方有关招投标的各种规定，都预示着建筑市场会越来越规范，要求进行规范性招标的范围将越来越广，建筑企业对担保公司信用保函的需求量也会越来越大。
保函业务已经从过去的以银行保函为主，逐步向担保公司信用保函和银行保函齐头并进发展，因此担保公司必须重视保函业务的开展。
履约保函是保函受益人对中标人履约行为的约束，中标人在签订工程施工合同后，为避免发生受益人索赔造成损失，就必须遵守合同约定，加强建筑工程质量和安全管理。
对担保公司来说，能否对工程履约保函的当事人可能面临的风险进行分析并有效控制，同时将自身的风险降到最低，关系到公司的可持续发展。
有些担保公司的内部管理制度规定，保函业务的跟踪管理要对保函项下主合同所涉及工程项目的技术难度、投标人是否有意压价、项目的详细进展情况等进行审查，这样的要求过于苛刻。
一般的担保企业不但没有足够的人员、精力、时间进行调查，也不可能有这样的能力。
进行这样调查的成本会很大，且保函办理的紧迫性要求也无法提供足够的时间，结果不是业务无法开展就是规定无法得到执行。
因此，担保机构是否有能力对这种独立性信用保函项下的风险进行全面的预测、分析和控制，是衡量其核心竞争力的关键因素之一。
我们不可能对工程建设活动中存在的所有风险点都了如指掌加以规避，只能采取更加务实和操作性更强的方法进行分析和预测。
（一）来自保函申请人的风险。
履约保函担保的是申请人的履约行为，所以，申请人对于主合同的履行情况很大程度上决定着保函的索赔风险。
担保公司对来自申请人的风险进行分析和判断最为重要。
一是因为担保企业是根据申请人的请求开具保函的；二是因为在保函的所有当事人中，申请人是保函风险的最直接转嫁方；三是因为申请人一般来说就是投标人或承包方，直接关系着主合同的履行，直接处理着与受益人的关系。
第1篇一、引言独立保函作为一种担保方式，在国际贸易中发挥着重要作用。
然而，在实际操作过程中，独立保函可能因各种原因而无效。
本文将从独立保函无效的原因、法律后果以及防范措施等方面进行探讨。
二、独立保函无效的原因1. 独立保函的条款违反了法律规定根据《中华人民共和国担保法》第8条规定，担保合同应当符合法律规定。
若独立保函的条款违反了法律规定，如违反了担保法关于担保物权的设定、变更、消灭等规定，则可能导致独立保函无效。
2. 独立保函的出具不符合程序要求独立保函的出具应当遵循一定的程序，如当事人之间的约定、银行的审核等。
若独立保函的出具不符合程序要求，如未按照约定办理、银行未进行审核等，则可能导致独立保函无效。
3. 独立保函的欺诈行为在独立保函业务中，存在当事人恶意串通、虚构事实、伪造文件等欺诈行为。
若独立保函存在欺诈行为，则可能导致独立保函无效。
4. 独立保函的变更、解除不符合法律规定独立保函的变更、解除应当遵循法律规定，如当事人之间的约定、银行的审核等。
若独立保函的变更、解除不符合法律规定，则可能导致独立保函无效。
三、独立保函无效的法律后果1. 担保责任免除独立保函无效后，担保人不再承担担保责任。
这意味着，在独立保函无效的情况下，债权人无法向担保人追偿。
2. 损害赔偿若独立保函无效是由于担保人的过错导致的，如违反法律规定、出具不符合程序要求等，担保人可能需要承担损害赔偿责任。
损害赔偿的范围包括债权人的直接损失和间接损失。
3. 违约责任若独立保函无效是由于债权人的过错导致的，如欺诈行为、虚构事实等，债权人可能需要承担违约责任。
违约责任的范围包括赔偿担保人的损失、承担担保人的合理费用等。
4. 法律纠纷独立保函无效可能导致当事人之间的法律纠纷。
当事人可能需要通过诉讼、仲裁等方式解决纠纷。
四、防范措施1. 合同审查在签订独立保函合同前，当事人应当对合同条款进行严格审查，确保合同内容符合法律规定。
2. 遵循程序要求在出具、变更、解除独立保函过程中，当事人应当遵循相关程序要求，确保独立保函的有效性。
论文摘要履约保函是建筑施工行业广泛使用的一种常见履约保证形式。
履约保函一方面提高了承包人的合同风险意识，另一方面它带来的法律风险也是不容忽略的。
本文从建筑行业特性、履约保函当事人和与履约保函有关的法律法规三个方面简要分析履约保函的法律风险，并针对这些风险提出防范建议，以期减少因索赔造成的损失。
论文关键词建筑工程履约保函法律风险一、建筑工程履约保函法律风险（一）建筑行业特性带来的履约保函风险建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。
1.提交履约保函义务不对等风险我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41.1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。
（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。
”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。
实践中，发包人常常利用合同谈判的优势地位剥夺承包人的该项权利，即使未剥夺，承包人也往往怯于向发包人主张提供支付保函，提供保函实际上成了承包人的单方义务。
这种单方义务性加重了承包人的合同义务，各种风险随之而来，如丧失履约保函项下金额、项目利润减少、发包方迟延付款等。
2.不同种类履约保函风险履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。
不同种类履约保函带来不同风险。
无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；有条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。
开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。
发包人为减少己方履约保函义务，一般要求承包人提供无条件履约保函或开口履约保函。
浅谈担保公司开展履约保函业务的风险点履约保函作为承包人履约保证的一种形式，是现在建筑工程领域中的通行做法。
建设工程类履约业务在我国的担保行业中是除融资性担保以外开展较多的一类担保业务，从国家到地方有关招投标的各种规定，都预示着建筑市场会越来越规范，要求进行规范性招标的范围将越来越广，建筑企业对担保公司信用保函的需求量也会越来越大。
保函业务已经从过去的以银行保函为主，逐步向担保公司信用保函和银行保函齐头并进发展，因此担保公司必须重视保函业务的开展。
履约保函是保函受益人对中标人履约行为的约束，中标人在签订工程施工合同后，为避免发生受益人索赔造成损失，就必须遵守合同约定，加强建筑工程质量和安全管理。
对担保公司来说，能否对工程履约保函的当事人可能面临的风险进行分析并有效控制，同时将自身的风险降到最低，关系到公司的可持续发展。
有些担保公司的内部管理制度规定，保函业务的跟踪管理要对保函项下主合同所涉及工程项目的技术难度、投标人是否有意压价、项目的详细进展情况等进行审查，这样的要求过于苛刻。
一般的担保企业不但没有足够的人员、精力、时间进行调查，也不可能有这样的能力。
进行这样调查的成本会很大，且保函办理的紧迫性要求也无法提供足够的时间，结果不是业务无法开展就是规定无法得到执行。
因此，担保机构是否有能力对这种独立性信用保函项下的风险进行全面的预测、分析和控制，是衡量其核心竞争力的关键因素之一。
我们不可能对工程建设活动中存在的所有风险点都了如指掌加以规避，只能采取更加务实和操作性更强的方法进行分析和预测。
（一）来自保函申请人的风险。
履约保函担保的是申请人的履约行为，所以，申请人对于主合同的履行情况很大程度上决定着保函的索赔风险。
担保公司对来自申请人的风险进行分析和判断最为重要。
一是因为担保企业是根据申请人的请求开具保函的；二是因为在保函的所有当事人中，申请人是保函风险的最直接转嫁方；三是因为申请人一般来说就是投标人或承包方，直接关系着主合同的履行，直接处理着与受益人的关系。
未到期保函提前注销流程和应附材料分别是什么 A：未到期保函可以提前办理注销,但应附保函正本原件、保函受益人出具的解除保函责任的声明文件,管户客户经理应将上述材料扫描并在信贷系统中上传,按正常流程在信贷系统中发起注销流程; 转载银行保函业务的法律风险及其克服 2011-08-24 08:55:53
原文地址：作者：
〔摘要〕当前,银行对于保函业务所蕴含的法律风险并未予以充足的重视;本文以保函的法律理论为立足点,对保函与基础交易的关系、银行对外赔付时的审查义务、保函有效期及金额敞口、生效条件以及保函的撤销等业务操作环节中所可能涉及的法律风险进行剖析,并进一步得出银行在办理保函业务时应当遵循“三个一致”的结论;
〔关键词〕保函；基础交易；审查；有效期敞口；生效；撤销；“三个一致” 通常而言,保函系指银行应合同关系一方的要求,向合同关系的另一方担保合同项下某种责任或义务的履行所做出的在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺;作为银行中间业务品种之一,保函的开立在银行的实际业务叙做中相当常见;但由于保函业务在客观上形成银行的或有负债,因此对于其中所蕴涵的法律风险不容忽视;而应当强调的是,目前业界对保函业务法律风险的认识存在一定误区——譬如以全额保证金质押开立保函之情形,一旦银行对外付款时存在如未严格依照保函条款付款瑕疵,保函申请人或保证金出质人即可能对此提出异议而拒不承担相应债务,或是其他因素导致保证金质押担保的法律效力存在瑕疵,全额保证金质押的担保条件因此亦可能无法落实;有鉴于此,对于保函业务所存在的法律风险显然应当充分警识并采取适当防范措施,从而保障银行权益的最大程度实现;
一、保函与基础交易的关系问题——以“代开保函”的法律效力为例 目前银行所开立的保函大多属于独立保函;独立保函又称见索单即付保函、无条件不可撤销保函,该类保函具有明显的单据化特征即“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时,向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺”,与主合同即基础合同之间的关联性较弱,故而与从属性保函有所区别;我国担保法以及境内机构对外担保管理办法实质上认可了独立担保的合法性,但关于适用若干问题的解释下称担保法司法解释的制订者却将独立担保限定性地解释为“只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动当中,而不能适用于国内经济活动”;由此可见,开立适用于国内经济活动的独立保函的合法性存在一定程度的法律瑕疵;而反观银行业界的操作惯例,开具独立性国内保函已然成为一种相当普遍的客观存在,基于此,对于独立性国内保函的开具实有必要予以审慎把握;
具体体现于保函与基础交易关系的问题上,通常情况应当严格要求基础交易关系的一方为保函申请人而另一方为保函受益人;申言之,不宜接受申请人及/或受益人为基础交易关系当事人以外的第三人的保函开具申请即维持开具独立性国内保函某种程度上的相对从属性质;否则,独立性国内保函的合法、有效性更将大打折扣;然而在具体业务实践当中,由于基础交易关系当事人非为银行客户譬如银行未授予该当事人授信额度、该当事人在银行未开立存款账户等,由非基础交易关系当事人即银行客户,多数情况下为基础交易关系当事人的关联企业申请开立保函的业务需求屡见不鲜;而基于上述分析,该种“代开保函”的操作在法律效力层面上应当是不宜接受的;当然,如客户资信较好且非代开保函无以满足客户业务需求的情况下,亦可考虑由基础交易关系当事人双方与保函申请人以签署基础交易合约补充协议的形式对代开保函事项进行条款安排,从而构建保函关系与基础交易关系之间的有效法律关联,以最大程度地规避独立国内保函的上述法律风险;另应强调指出,由于在“代开保函”的法律关系当中存在保函申请人、受益人、被保证人、银行四方当事人,如被保证人为境外机构,亦应注意依照担保法司法解释第5条的规定报“国家有关主管部门批准或登记”,以防导致保函无效;
二、保函项下银行对外付款时的审查义务 保函受益人根据保函要求索赔时,银行有义务确定受益人提出的付款条件与保函的规定是否严格一致,如发现二者不一致时,银行有义务拒绝付款,否则将无权向申请人追偿;有鉴于此,保函项下付款条件的设定应当明确、具体,且为避免银行过多介入基础交易关系当事人之间的合同纠纷,银行对受益人提出的付款请求亦应仅以形式审查为限,并尽可能将保函付款条件由“事实条件”转化为“单据条件”;以履约保函的条款安排为例,通常情况下只须受益人出具了关于被保证人违约的“书面声明”,则不论申请人是否同意付款以及被保证人在合同履行过程中是否存在违约的具体事实,银行即有权对外付款,而不宜要求受益人提供违约证明及其他违约证据材料,以免加大银行对外付款时的审查义务,同时有效防止申请人与银行对是否应当付款存在认识分歧从而滋生纠纷; 诚然,在客户有特殊需求的个别情况下亦存在付款条件包括第三方提供的单据如建设行政主管部门出具的“竣工验收证明”、工商登记部门出具的“工商登记查询单”等、法院或仲裁机构对基础交易所做出的判决或裁决之情形,尽管通常认为银行对单据的审核责任仅限于表面相符,但为在最大程度上避免保函恶意索赔的情形发生进而导致风险承担,保函开立银行在对外付款时尚应尽可能地核实该等第三方所提供单据、判决/裁决书的真实性;
三、保函有效期限敞口及其处理 保函有效期内,保函开立银行承担着对外付款的或然责任,故对其而言,保函有效期的明确异常重要;一般情况下,保函有效期条款主要采取规定一个日历日期的做法;但作为保函各方当事人利益博弈的结果,保函到期日亦经常根据某一与基础交易关系相关联的事件确定,譬如将投标保函的到期日规定为申请人与受益人签订合同后的一段具体时间、将履约保函的到期日规定为第三方出具竣工验收证明之日等;该等情形之下,保函的有效期限不可避免地沦为敞口,其直接后果便是该保函业务作为银行的一项或有负债长期挂账,客观上对银行的资产负债结构形成一定程度的负面影响;因此,通常情况下均应尽可能说服保函当事人将保函有效期确定为闭口具体文字处理为在保函有效期限的表述后添加“但保函有效期限届满之日最迟不得迟于××年××月××日”;如实践操作当中确有困难,亦应至少要求保函申请人书面确认“保函原件退回之前不得要求解付用作质押的保证金或保函对应所占用的授信额度不得使用”;而应当强调指出的是,在保函有效期限无法确定为闭口的场合,受益人往往居于谈判能力的强势地位,故而要求保函原件退回以终止保函效力的操作方式大多不易实现,银行所开立的保函作为一项或有负债长期挂账的局面仍无法获得改变,因此最根本的解决途径仍是尽可能避免有效期限敞口保函的开具;
四、保函“有效期”与保函的“保证期间” 如前,通常情况下保函条款均对保函的有效期做出相应限定,其法律后果在于保函有效期届满后银行在保函项下的保证责任自动解除;然而在具体业务实践当中,许多客户往往在其提供的保函格式中要求采取保函“保证期间”的表述;表面观之,“有效期”与“保证期间”的法律后果似乎并无多大差异;然而,根据我国担保法及其司法解释的相关规定,保证期间实际上是一个特定的法律概念,其所适用的法律规则为：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年;”担保法司法解释第32条由此,一旦在保函条款中采取保证期间的表述,则如果保函确定的保证期间届满之日早于或等于基础交易合同中的主债务履行期限届满之日,开具保函的银行在保函所确定的保证期间届满之日并不能当然免除保证责任,由此必然形成保函有效期名为闭口而实为敞口的尴尬局面;因此,实践操作当中一般不应接受在保函条款中将保函“有效期”表述为“保证期间”的做法;倘若确实仅能采取保证期间的表述,也应当注意尽可能将保证期间的届满之日确定为稍晚于基础交易合同所确定的债务履行期限届满之日的日期,从而在最大程度上规避担保法司法解释关于保证期间的上述规定所可能引致的保函业务风险;
五、保函金额敞口及其处理 通常情况下,银行在开立保函时应当注意避免保函金额敞口;保函金额敞口的条款表述典型如将利息、罚息及其他费用等纳入银行担保的范围；某种特殊情形发生时受益人的索赔不受保函金额的限制；银行支付的款项应为在扣除各种税费后的净额支付等;其直接结果便是保函申请人提供的诸如全额保证金质押等反担保条件无法完全覆盖保函项下的付款风险,或开立保函时所核定的额度占用发生变化,故而一般不宜开具金额敞口的保函;
六、保函的生效条件 若无相反规定,保函自签发之日起即生效;而在预付款保函、借款保函等保函类别当中,由于保函签发当时主合同所规定的赔付条件大多尚未发生,因此为避免受益人在保函签发之后即提出付款请求即欺诈性索赔,对于保函的生效一般均应规定约束性条款,即保函应自申请人收到相应的预付款、借款后方才生效或规定“保函从××年××月××日起生效”;并且,为确保银行能够有效识别保函的生效条件,一般应要求将其限定为“相应的预付款项借款进入申请人在保函签发银行开立的银行账户之日起生效”;此外,保函申请人或受益人亦有可能根据其具体业务需求主张对保函的生效设定特定条件,银行在处理改等要求的基本前提应是对保函当事人所主张的保函生效条件设定要求具备相应的实际识别、控制能力,如果确认较为困难或是虽可确认但相关手续较为烦琐且存在较大风险,则一般地不宜接受保函当事人的该等要求;
七、保函的撤销 一般而言,保函将因保函项下的金额支付完毕或保函有效期限届满而终止;特殊情
