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法的渊源的概念和种类一、“法的渊源”一词的不同含义法的渊源，又称“法源”或“法律渊源”，其原意为法的“来源”或“源泉”。
在现实生活中，一个行为规则之所以产生并上升为法律，往往是多种因素共同作用的结果，因此，法的“渊源”一词可以指不同的对象，如历史渊源、理论渊源、政治渊源等。
法的历史渊源通常指引起特定法律原则或规则产生的过去的事件和行为。
如罗马法的历史渊源是十二铜表法，普通法的历史渊源是１２世纪至１４世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例，而中华法系的成文法传统则渊源于春秋战国时期的“刑书”和“法经”。
不同的历史渊源可能会影响到不同国家或民族的法律传统和思维方式，并进而影响到人们对法的观念本身的理解。
法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。
这些学说提出或论证了某种行为或法律原则的合理性，成为特定法律制度或法律原则的理论基础，如自然法学说、分析法学理论、功利主义哲学、实用主义哲学等。
中国社会主义法的理论渊源是以辩证唯物主义和历史唯物主义为核心的马克思主义法哲学理论，同时也吸取了人类历史上一切优秀的法学理论观点的合理成分。
马克思主义法哲学侧重揭示了法的政治渊源和物质渊源。
法的政治渊源是统治阶级的政策，只有掌握国家政权的统治阶级才有可能通过国家机关把自己的意志上升为国家意志，把自己的政策上升为法律。
法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件，即一定社会中占统治地位的社会生产方式，这也是法的最终的来源，是法的内容和力量最深刻的根源所在。
二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义作为专门术语，“法的渊源”这一概念在法学研究特别是立法学研究中有特定含义，它是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。
这一概念的意义在于说明一个行为规则只有通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才被认为是法律规范，才具有法的效力，并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。
法的渊源的研究通常包括两个方面的问题：一是法律规范的创制机关、创制权限和创制方法（如制定、认可等），即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范；二是法律规范有哪些表现形式，不同形式的规范之间的效力关系如何。
法的理论渊源,指法律原则或法律制度的理论基础,或只法的立、改、废所依据的原理;法的历史渊源,指形成法律的历史材料,或专职历史上产生某一法律原则或规则的行为和事件;法的文献渊源,专职法律文件的原始记录、综述和汇编;法的文化渊源,又称法的文学渊源,指有关法律的百科全书、教材、专着及法学参考资料;法的本质渊源,指法的本质的根源;法的效力渊源,又称法的形势渊源或直接渊源,指具有法律效力的表现形式;立法中心主义说与司法中心主义说前者把法的渊源看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把法的渊源与法的形式分开;后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律;法的渊源的科学内涵法律渊源包括两个不可分割的要素,一是其与法的效力的直接联系,二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式;首先,法的渊源必须与法的效力相联系,即只有产生法的效力的法律文本或条款,才有可能成为法的渊源;其次,要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件,都必须有一定的法律表现形式;法的渊源的重大意义法的渊源表明法律的外部结构是否合理,有利于该国法律体系的完善；法的渊源反映国家权力配置的状况和立法的特点,对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用；有利于维护法制的统一；有利于维护法治秩序,促进经济社会的法的渊源的类别根据：法的渊源是与法的效力相联系的法的形式成文法规范性法律文件,指一定的国家机关按照法定权力范围,依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称;特征：规范性,即规定行动模式,明确权利义务,确定行为后果；强制性,即一般以教育引导人民自觉遵守,同时以国家强制力为后盾,对不遵守者予以制裁；公开性,即公之于众,告诉人们哪些行为可以做,哪些行为应该做,哪些行为禁止做；一般性,即法不是针对某一个人,而是对所有公民适用;不是适用一次,而是可以反复适用;非规范性文件,指各种具有法律约束力的法律文件的总称;特征：针对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件；多数没有规范性,一般不重复适用；有一部分不属于一国的法律渊源,即具有复杂性;类别：第一类,指立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、司法机关在适用法律时对具体案件所作的司法解释等,其在法定的范围内具有法律效力,是法的渊源之一；第二类,指具有法律约束力的法律文书,其对特定的人和事具有约束力或证明力,但不能反复适用,不能成为法的渊源；第三类,法律主体为了依法实现某种法律的结果而一方、双方或多方就特定事项共同作出的书面记载或达成的特定协议,其不能就同一事项反复适用,无规范性,不是法的渊源;国际法广义包括国际公法、国际私法和国际经济法,狭义单指国际公法;“凡是一国缔结或加入的国际条约或协定,都属于该国的法的渊源”;不成文法习惯法,指那些被国家机关认可并具有法律效力的习惯规范的总称;判例法,指可作为先例据以裁决的法院判决;判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件;惯例,亦称通例,指法律上没有明文规定,但过去曾经施行,可以仿照办理的做法; 当代中国法的渊源当代中国法的正式渊源宪法：规定了我国的根本政治制度,确立了我国的国体、政体和国家结构形式,确认了公民的基本权利和基本义务,规定了国家机关的组织与活动原则、职权,确立了国旗、国歌、国徽和首都;法律：指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件;基本法律,由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件,其地位仅次于宪法；基本法律以外的法律,其地位仅次于宪法和基本法律,是由全国人大常委会制定的,内容涉及的范围较基本法律要窄;行政法规：指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称;地位仅次于宪法和法律;地方性法规：按宪法规定的权限,地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下,可以制定地方性法规;特点：其立法主体包括省、直辖市、省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会；只能在本行政区域内具有法律效力；内容广泛,但不能涉及军事和法律规定不能涉及的领域;自治法规：自治机关有权依据当地特点制定统称为自治法规的自治条例和单行条例,但要报上一级人民代表大会常委会批准后才能生效,自治法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触,只能在该自治地方有效;经济特区的经济法规：经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触,否则无效;但当它同其他法规、规章不一致时,特区按其经济法规办事;特别行政区的法律、法规：其制定的法律、法规不能同全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触,必须符合一国两制的精神,只能在本特别行政区有效;国际条约和协定：指我国缔结或参加的国际条约与协定;当代中国法的非正式渊源习惯：人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可；政策：是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则;有国家政策和政党政策之分;国家的基本政策确定国家的大政方针,体现宪法的基本精神或直接在宪法和法律中加以确认,是当代中国法的重要渊源,共产党的政策对我国法的制定和实施起直接的指导作用;判例：我国不否认经典案例的参考作用,但无判例法;法的分类指从一定角度或根据一定的标准,将法划分为不同的类别;国内法与国际法根据：制定法律主体国内法：由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律规范的总称；国际法：作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律法规的总称；国际法优于国内法,但必须以该国缔结或加入该国际条约或协定为前提;公法与私法公法：保护国家或公共利益的法；私法：保护个人利益的法;成文法与不成文法根据：法的创新方式和表达方式成文法：亦称制定法,指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称：不成文法：指由法定的国家机关认可,一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称;实体法与程序法根据：法规定的内容和价值取向实体法：规定法律关系主体权利义务或职权、职责,以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称；程序法：保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称;根本法与普通法根据：效力等级、基本内容和制定程序根本法：指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居于核心地位的,规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序极为严格的宪法；普通法：除宪法之外的成文法的总称,其内容必须以宪法为依据而不能与之地处,否则失去法律效力;一般法与特别法根据：适用范围一般法：适用于一国内一般人、一般事,具有普遍约束力的法律规范的总称;特别法：其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律; 在同一位阶上的法律,特别法优于一般法,且特别法与相关的法律在基本精神上应保持一致,并不能同宪法相抵触其他固有法与继受法、联邦法与联邦成员国法、普通法与衡平法;法的效力概念法的效力泛指规范性法律文件对人们的行为有普遍的约束力,非规范性文件对特定的人或事有法律约束力；还包括因双方、多方协议或单方行为而产生的对特定人的法律约束力;对其理解必须把握两个维度：一是强制与保障,且是国家的强制与保障；二是价值与功能,法之所以产生效力,根本原因在于法有价值与功能;因此法的夏利实际上就是指法的约束力与保障力;法的效力与法的实效法的实效指法产生了预期的实际效果;结果可能是立法目的的实现和未实现;区别：首先,法的效力表明法的两重性,即表明了法存在的价值与权威,也反映了法的内容由统治阶级客观物质生活条件决定的,法的效力体现了法的属性,而法的实效注重的是法的实际效果;其次法的效力尽管也涉及对法的内容的保障,但其重点是表明立法者的主观愿望,也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志,属于“应然”范畴;而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态,属于“实然”范畴;从某种意义上讲,法的效力是法的实效的重要原因;法的效力范围亦称法的适用范围或生效范围,指法对什么人、在什么时间和什么空间有效;法的时间效力指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题;法的生效方式：公布之日起生效；法律本身规定一个具体生效时间；法律规定具备某种条件后生效；法律文本送达的时间生效；法规定试行,试行后生效;法的终止,亦称法的终止生效,指法的效力的绝对消灭;方式：明示终止；默示终止,即事实上发生法律冲突时,按照本国确定的原则使该法实际上终止;法的溯及力指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法具有溯及力,反之则没有溯及力;当代刑法中从旧原则：即无溯及力从新原则：即新法有溯及力从轻原则：即比较新旧两法,适用那个对被处罚人处理较轻的法律从新并从轻原则：即新法原则上溯及既往,但旧法对作为人的处罚较轻时,从旧法从旧兼从轻原则：即新法原则上无溯及力,但新法对行为人处罚有利时则从新法; 法的空间效力指法的效力的地域范围域内全国范围有效,全国人大、全国人大常委会和国务院制定的规范性法律文件及国家军委制定的法规对全国军队有效；局部地域有效,凡由我国地方国家机关在法定范围内制定的法在其管辖范围内有效,民族自治机关制定的自治条例和单行条例在该自治地方有效；由全国人大通过的中华人民共和国香港、澳门特别行政区基本法对香港、澳门有效,涉及全国的,在全国有效;域外在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础上,从维护国家核心利益和公民权益出发,我国某些法律或某些法律条款具有域外效力;法的对人的行为效力原则属人主义原则：凡本国的人和组织,无论是在国内或国外,均受本国法律约束；属地主义原则：凡属一国管辖范围的所有人,无论是本国公民还是外国公民或无国籍的人,都接受该国法律的调整；保护主义原则：只要有碍本国利益,则不论违法者是任何国籍的公民或无国籍的人,一律受该国法律约束；综合主义原则：以属地主义为主,结合属人主义和保护主义原则;我国社会主义法对人的行为效力对我国公民的行为的效力凡属中华人民共和国的公民在法律上一路平等,即平等地享受宪法和法律规定的权利,平等地履行宪法和法律规定的义务；即使在国外,仍然受中国法律的保护；其也必须遵守中国法律;我国在国外的公民,必须遵守所在国的法律,尊重他国主权;一旦发生利害冲突,按有关国际法和国际惯例妥善解决；特别是在民事行为方面,适用居住国的法律;对外国公民或无国籍人的行为的效力一是对在中国领域内的外国人或无国籍人的行为法的适用问题；二是对在中国领域外的外国公民或无国籍人的行为法的适用问题;例外是对有豁免权和外交特权的外国人犯罪,需要追究刑事责任的,依照外交途径解决;法的效力冲突及其解决的原则我国法的效力冲突：在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别;原则：根本法优于普通法,专指成文法国家,其根本法是宪法,是该国立法的基础,其法律效力最高,普通法必须以它为基础,不能与之抵触；上位法优于下位法；新法优于旧法,只有处于同一位阶的法律才能适用；特别法优于普通法,条件是同一主体制定的法其他：依法裁决、法定机关改变或撤销、进行备案与审查。
第三节法律渊源一、法律渊源的概念法律渊源是指法律创制方式和外部表现形式。
法律渊源的概念包括四层含义（多选）：第一，法律规范创制机关的性质及级别；第二，法律规范的外部表现形式；第三，法律规范的效力等级；第四，法律规范的地域效力。
法律渊源决定于法的本质（单选），但也受国家政体、社会发展阶段、民族和历史传统（多选）等因素的影响。
因此，本质相同的法也可以有不同的创制方式和外部表现形式（单选）。
在世界历史上存在过的法律渊源主要有：习惯法、宗教法、判例法、规范性文件、国际惯例、国际条约（多选）等。
法律渊源不包括国家机关做出的非规范性法律文件（单选），如判决书、逮捕证、结婚证（只发生法律效力，但不是法律渊源）。
二、法律渊源的分类法学界依据不同标准，对法律渊源有不同的分类，如分为形式渊源和实质渊源、直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊源和非正式渊源等。
我国法学界综合各种不同情况，将法律渊源大致归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型（多选）。
（一）制定法制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。
这种规范性文件代表了人类立法文明发展到高级阶段的表现。
一般多是指广义上的制定法，即既包括国家立法机关制定的法律法规，也包括国家中央行政机关和地方国家权力机关及行政机关在其职权范围内制定颁布的规范性文件。
制定法在我国是直接的、主要的、正式的法律渊源，其中法典是制定法最具有代表性的一种形式。
（二）判例法判例法是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。
判例就不仅仅是对一种个案的决定，而且是具有普遍意义的法律规范。
由于我国不实行判例法制度，因此法院的判例在我国不属于法律渊源，但是上级法院特别是最高人民法院公布的判例，对于下级法院具有一定的指导作用（单选）。
（三）习惯法习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。
2017法律渊源的概念与类型划分法律渊源;概念;类型法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴,对于这一问题,法学界长期未予重视。
本文拟对此谈点个人的看法,以就教于方家。
一、法律渊源语义多样性与置换尝试在法律科学中,恐怕再没有一个法律概念象法律渊源一样易生歧义和模糊的了。
因此,尽管法学界均无疑义地将法律渊源作为法学的一个基本范畴之一,但一些专门研究法学基本范畴的着作却将它排除在外,从体系化的角度讲,这多少是件遗憾的事情。
从语源上看,法律渊源(sourceoflaw)演化于罗马法的fontesjuris,原意是指“法的源泉”。
但是,什么是法的源泉呢?罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。
英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。
英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(ThomasErskingHolland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源;(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家;(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述;( 4)它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。
1随后,J·W萨尔蒙(JohnWilliamSalmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出:法律渊源一词有几种不同的涵义。
首先,应区分法律的正式渊源和材料渊源。
前者是指法律规则从中取得强制力和效力的渊源,即国家的意志和权力;后者是指法律从中取得材料而不是效力的渊源。
其次,法律的正式渊源只有一个,而其材料渊源却有很多,又可以分为法定渊源和历史渊源。
法定渊源是指那些法律自身所认可的渊源。
历史渊源是指那些事实上存在但缺乏法律认可的渊源。
2美国法学家J·C·格雷(JohnChipmanG ray)以英美判例法为其立论的基础,认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则,法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料,它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策的箴规)。
3对此观点,综合法理学的创始人,美国法学家E·博登海默(EdgarBodenheimer)亦基本赞同。
4原籍奥地利的美国法学家H·凯尔森(HamsK elsen)认为:法律渊源不仅用来指习惯和立法(广义)这两种创造法律的方法,而且也用来说明法律效力的理由,尤其是最终理由;因而基础规范是法律的渊源,任何“高级”法律规范就是“低级”法律规范的渊源,法律的渊源始终是法律本身。
在他看来,道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的看法不属于法律渊源。
5另有一些法学家则把法律文件和文献资料的贮藏处认定为法律渊源,如法令全书、司法判例集、判例法摘要、条约集、百科全书和法律期刊。
6或者,将法律渊源等同于某些法律体系,这些体系被当作是法律规则和原则的传统贮藏所,如普通法、衡平法、商法和学院法。
7在大陆法系国家,法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出,比较一致的意见是,法律渊源乃指法律的效力渊源,因此,制定法、习惯法和条约,就往往被宣布为法律唯一的渊源。
8我国法学界关于法律渊源的理解,大体上有两种观点。
一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。
9另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分,前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言,亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何,也就是说法律内容的最终决定力量,通常即指法的经济根源;后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式,如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等。
10由上可见,法律渊源一词的确颇费解释。
客观地说,名家所言均有其道理和根据,只是合理性程度不同而已。
所以,英国法学家戴维·M·沃克( 在其撰写的《牛津法律大辞典》中,将法律渊源归纳为五种涵义:首先是指法的历史渊源,即引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件;第二是指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理论原则和哲学原则;第三是指法律的形式渊源;第四是指法律的文件渊源,即含有对法律规则权威性解释的文件,人们可以在其中找到对法律的权威性解释;第五是指法律的文献渊源,即法律文献和内容为有关各种问题的法律资料的书籍,这里法律并没有被权威性地解释。
11如果加上经济根源,则法律渊源有六种涵义。
好在这许多年来,学者们虽对法律渊源一词尽情地依自己的“意识流”作解释,但并未发生十分激烈的“论战”。
然而,这种现象恐怕并不是一种好现象。
正如H·凯尔森指出的那样,法律渊源一词的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处,人们应当采用一个明确并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。
12为避免法律渊源的多义性带来的不便,美国法学家R·宠德将法律渊源与法律形式作了区分。
他认为法律渊源即法律所来自的渊源,包括惯例、宗教、判案、法学家的科学讨论、民社所有之道德观感以及立法等六个方面;而法律形式则是指法律规则所由宣示之体裁(modes),包括立法、司法判决和法学经典。
13较R·庞德更为突出的做法,是将法律形式直接替换法律渊源。
他们对法律渊源一词的诘难主要为:一是法律渊源一词存在着各种不同的解释或在不同意义上使用,容易产生混乱;二是法律渊源一词较多地是在法的效力渊源上使用,实质即是法律形式,再使用渊源一词,意义相差甚远,易生误解。
14至此,我们油然而生了一种不安和躁动:如此多义的法律概念是否与法律所要求的确定性相违背?当对方说法律渊源时,是否能准确地把握其意蕴而不致误解?我们到底应在怎样的“宽度”和“深度”上使用法律渊源一词呢?二、法律渊源语义的选定法律渊源词义的非单一性已是一个不争的事实,问题在于如何正确地选定其涵义,而大可不必对之舍弃不用。
因为这一法律概念的第二次勃兴是比较法学发展的结果,而起初罗马法学家只是在对比市民法和万民法效力来源的时候使用法律渊源一词的。
近代以来的法学家频繁使用和研究法律渊源的情况表明,法律渊源是一个有很大生存价值的概念,从理论上说,它兼有一定深度的学理性和法律适用技术性。
例如,在埃德加·博登海默看来,法律渊源乃是适用法律的“工具、装置、技术”方面的问题,因而将它与法律的技术共组成一编。
15在笔者看来,法律渊源即法律的源泉,也就是法律的来源,亦即法律从什么而来、从哪里而来。
如果这样的理解不是错误的话,那么,将有助于对法律渊源语义的选定。
不论古今中外的法学家关于法律的定义是多么的不同,是从什么角度来思考法律,但有一点是共同认可、不容置疑的,那就是法律的基本构成是法律规范。
16因此,法律渊源即是法律规范的渊源、法律规范的源泉、法律规范的来源。
考察大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、社会主义法系各国的法律状况,我们认为,法律渊源语义的选定应依据多数法学家所认同的意见,即法律渊源是指法律规范的效力来源。
同时应当明确,在现实生活中,一个行为规则之所以产生并上升为法律规范,具有法律上的效力和权威性,往往是多种因素共同作用的结果。
因此,法律渊源作为一个法学术语,主要在以下四种语义上使用:1 .历史渊源。
即指引起特定法律规范产生的过去的行为、事件和法律。
换句话说,法律的历史渊源是指特定法律规范与历史上出现过的行为、事件有什么联系,或从历史上某种法律中汲取了什么内容或受到什么样的影响。
比如罗马法的历史渊源是十二铜表法,普通法的历史渊源是11至14世纪英国法官在巡回审判中形成的判例,英格兰国王和贵族之间的冲突产生了《大宪章》,现代民法的历史渊源是罗马法、日尔曼法、寺院法和中世纪商法。
2 .理论渊源。
即指特定法律规范(包括法律原则)的理论源泉。
这些理论提出并论证了某种社会行为或法律原则的合理性,并得到掌握政权的阶级的普遍认同,成为特定法律规范(包括法律原则)的理论基础。
因此,许多平等原则的渊源是自然正义的学说,19世纪许多的改革性立法的渊源是功利主义理论、功利哲学,社会主义法的理论渊源是马克思主义关于法的理论。
3 .本质渊源。
即从本质上说法律来源于什么。
关于法律的本质渊源,各种观点纷呈,归纳起来有以下三种:第一,国家主义。
它的核心是国家主权,认为法律的效力来自于国家权力,制定法是法律的唯一渊源。
该理论在中国及西欧各国的早期都有萌芽,但上升为完整的理论是在19世纪中期。
17从法理学史的角度看,它是对自然法学说的反动,它打破了自然法学派对自然理性的崇拜,认为法律的本质不在于自然性。
分析法学派的创始者奥斯汀(JohnA ustin)虽认为判例法是真正意义上的实在法,但他认为法的源泉只有到主权者的命令中去追寻,“恶法亦法”,属典型的国家主义法源理论者。
第二,非国家主义。
该理论认为法律最终并非来自国家权力。
如自然法学派认为一切实在法最终都来自自然理性,这种自然理性有的认为是永恒的正义观念,有的认为是天赋人权,有的认为是人类的公意;社会法学派则认为制定法的效力受到社会运行中的客观法的制约;历史法学派认为法律最终来自民族精神或历史传统。
第三,马克思主义。
马克思主义认为法律的本质渊源是统治阶级意志的体现,是该社会占统治地位的生产关系。
诚如马克思所言,立法者或立法机关“不是在制造法律,不是在发明法律,而是在表述法律,……如果立法者用自己的臆想来代替事物的本质,那么我们就应该责备它的极端任性”。
18马克思主义的法律的本质渊源的理论解决了国家主义与非国家主义各执一端的争议,即认为法律植根于社会,社会物质生活条件是法律的最终源泉,也认为法律在形式上是由国家制定或认可的,即国家权力是法律的直接源泉,从而使人类关于法律本质渊源的思维方式进一步符合事物本身的逻辑。
4 .形式渊源。
即法律规范的形式来源,它通常包括两个方面的问题:一是法律规范的创立方式,即哪些国家机关可以在什么范围内以什么方式创制法律规范;二是法律规范表现为何种法律文件,抑或是其它什么形式。
我国法学界更主要、更普遍地是在这种意义上使用法律渊源一词。
在这种意义上,法律形式与法律渊源有着相当程度的共性。
但是,我们毕竟不能用法律形式来替换法律渊源,一则是因为二者的内涵、外延均不相同,19二则是二者的着眼点不同。
法律渊源着眼的是法律的来源,在此意义上,凡是能够成为一国现行法律或法律根据的现象,都可以称为法律渊源。
例如,立法是产生法律的途径,当然属法律渊源,在一些国家,判例、宗教、道德、法理、学者之见也可作为法律的根据,亦即法律的渊源。
法律形式的着眼点则在于说明国家制定或认可法律采取何种具体的外部形态,是判例法还是制定法,是成文法还是不成文法,是习惯法还是创制法,等等。
