第十八章：法律渊源

法律顾问考试综合法律：法律渊源一、法律渊源的概念法律的渊源是指法律创制方式和外部表现形式。

它包括四层含义：法律规范创制机关的性质及级别;法律规范的外部表现形式;法律规范的效力等级;法律规范的地域效力。

法的渊源决定于法的本质。

法的本质也受国家政体、社会发展阶段、民族和历史传统等因素的影响。

在世界历史上存在过的法律渊源主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。

提示：法律的渊源不包括国家机关作出的非规范性法律文件，如判决书、逮捕证、结婚证等。

二、法律渊源的分类法学界依据不同标准，对法律渊源有不同的分类，如分为形式渊源和实质渊源、直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊源和非正式渊源等。

我国法学界综合各种不同情况，将法律渊源大致归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型。

(一)制定法制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。

制定法在我国是直接的、主要的、正式的法律渊源，其中法典是制定法最具有代表性的一种形式。

(二)判例法判例法是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。

我国不实行判例法制度，因此法院的判例在我国不属于法律渊源，但是上级法院特别是最高人民法院公布的判例，对于下级法院具有一定的指导作用。

(三)习惯法习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。

人类社会早期的法的渊源大多表现为习惯法。

在我国，习惯必须通过制定法的形式表现出来，才能成为正式的法律渊源。

(四)政策政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范和措施的总称。

执政党的政策实际上就是国家的政策，也可能成为国家的非正式法律渊源。

例如，我国《民法通则》第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

姓名：李圆梦学号：12920132200170作为大一的新生，法理学对于我们来说还稍显晦涩难懂，加上《法理学法律哲学与法律方法》这本书是本理论性极强的书，所以其实“啃”得很吃力。

有的章节实在不懂，比如第七章“分析实证主义”、第八章“社会学法学和法律现实主义”和第九章“自然法的复兴和价值取向法理学”。

首先，是我个人认为的精华摘抄：亚里士多德：让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特性；人在达到完美境界时，是最优秀的动物。

然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。

孟德斯鸠：每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限。

康德：任何人都没有权利仅把他人作为实现主观目的的工具，每个个人都应当永远被视为目的本身斯通：人并不是孤立地活着，也不是仅为自己活着罗尔斯：社会和经济的不平等只有有利于处在最不利地位的社会成员，这些不平等才应当被认为是可接受的。

这本书的时间跨越了古希腊到现代法学，内容上包括了法理学、法哲学、法历史学和法社会学以及不同的研究法学的学说和流派。

全书除前言部分外,正文分为三个部分:第一部分从法律哲学的历史的沿革出发,描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点,所以作者命名为法律哲学的历史导读。

第二部分提出了综合法理学的一些基本命题(例如正义、秩序等),从而深刻把握与分析法律的性质与作用。

第三部分是对法律渊源和法律技术作了专题探讨。

最后还附加了博登海默的一篇论文《美国法律哲学的新走向》,让我们对美国的法律哲学有所了解。

第一部分法律哲学的历史导读第一章古希腊和古罗马的法律理论在古希腊的早期阶段，法律和宗教在很大程度上是合一的，希腊人曾把葬礼看成是神法的命令，违反者将会遭到神的诅咒和惩罚性报复。

在公元前5世纪，诡辩派实施并推进了一种价值观的转变：法律渐渐被认为不再是神授命令而是完全可以根据人的意志而更改的东西。

这是一种对法律性质看法的转变，从客观唯心主义转变成了主观唯心主义。

第1篇一、引言法律渊源是指法律规范产生和存在的来源，是法律体系的重要组成部分。

了解法律渊源对于正确理解和适用法律具有重要意义。

本文将以一个典型案例为切入点，分析法律渊源的运用，旨在为法律实践提供指导。

二、案例背景某市某区居民李某，因与他人发生纠纷，诉至法院要求解除与对方签订的房屋租赁合同。

被告认为，双方签订的合同合法有效，且已履行完毕，请求法院驳回原告的诉讼请求。

法院审理过程中，原告主张合同中约定的违约责任条款无效，理由是该条款违反了《合同法》的相关规定。

被告则认为，合同条款系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。

三、法律渊源分析本案中，涉及的法律渊源主要包括以下几个方面：1. 宪法《宪法》是国家的根本法，具有最高的法律效力。

本案中，法院在审理过程中，应遵循《宪法》的规定，确保案件的公正审理。

2. 法律《合同法》是调整合同关系的基本法律，对合同的订立、履行、变更、解除等方面进行了规定。

本案中，原告主张合同条款违反了《合同法》的相关规定，法院应依法审理。

3. 行政法规行政法规是国务院及其部门制定的具有普遍约束力的规范性文件。

本案中，法院在审理过程中，应参照相关行政法规，如《城市房地产管理法》等。

4. 地方性法规地方性法规是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的具有地方性、地域性的规范性文件。

本案中，法院在审理过程中，应参照相关地方性法规，如《某市房屋租赁管理规定》等。

5. 部门规章部门规章是国务院各部门、地方人民政府及其部门制定的具有普遍约束力的规范性文件。

本案中，法院在审理过程中，应参照相关部门规章，如《房屋租赁登记管理办法》等。

6. 民间习惯民间习惯是指在长期的社会实践中形成的、为人们所普遍遵守的行为规范。

本案中，法院在审理过程中，可适当参考民间习惯，以体现法律的公正性。

7. 国际条约国际条约是我国参加或签订的国际协议。

本案中，法院在审理过程中，如涉及国际条约的适用，应参照相关国际条约的规定。

第十八章法律推理09大纲:法律推理(法律推理的含义和特点)；演绎法律推理；归纳法律推理；类比法律推理；设证法律推理；法适用的目标(可预测性与正当性)；法律适用的步骤(确认事实寻找法律规范、推导法律决定)；内部证成与外部证成的区分司法考试、司法实践---法律逻辑学+法理学一、法律推理的含义和特点（一）法律推理的含义法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。

（二）法律推理的特点12、运用多种科学的方法和规则进行。

3二、法律推理的形式▲推理形式：法律推理形式（一）形式推理P300：有关固定的逻辑规则，是人类智慧和理性的结晶。

1、演绎法律推理（1）演绎法律推理含义▲演绎推理：是指从一个大前提出发来得出一个结论。

例如大前提，人都会死。

小前提，苏格拉底是人。

结论，苏格拉底会死。

（2）演绎法律推理特征：由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识（3）演绎法律推理的典型形式：三段论推理三段论推理，即抽象得出一般性、统▲每一具体案件，一般需通过多个演绎法律推理，才能得出法律结论2、归纳法律推理（1）归纳推理含义：就是从个别性知识推出一般性结论的推理。

是从一些具体的个案中，抽象出一（2）特点：通过对于大量但并非全部事物的观察、综合、分类、比较，从而推断出该类事物具有某种共同的属性，是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。

归纳法是一种综合方法，其结论往往会突破前提所提供的知识范围。

即结论不必然蕴含于前提中，结论与前提之间缺乏必然联系。

所以归纳法的证明力要弱于演绎法，归纳法得出的结论并不可靠。

3、类比法律推理（1）类比推理含义：（类推适用、比照适用）由两个或两类事物在许多属性上都相同，由此推出它们在其他属性上也相同的推理方法。

（2）类比有两个结论：要么适用共同的规则，要么区别对待如果甲案件用的是A规则，如乙案件和甲案件相似，则乙案件也适用的A就不能适用的A规则。

考题+（1）第一篇：考题+(1)1、职业是（B）的产物。

A、经济发展B、社会分工C、社会需要D、人类发展2、从业人员对爱岗敬业的准确理解是（）干一行、爱一行、钻一行。

3、下列不属于社会公德特点是（D） A、共同性 B稳定性 C基础性 D阶段性4、职业道德范畴是反映职业道德现象的特性方面和关系的基本概念。

以下不属于社会主义职业道德范畴的是（D）A职业荣誉 B职业责任 C职业幸福 D职业习惯5、从事不同职业的单位，部门要求从业人员必须遵守的带有强制性的条例、章程、制度，规定等准则是指（D）A、职业义务 B职业技能 C职业道德 D职业纪律6、加强职业道德修养，提高职业道德认识水平方面，说法错误的是（B) A、要认真学习基本理论B不用学习马克思主义理论知识C、要把理论学习与职业道德实践紧密结合起来。

D、必须认真学习马克思主义、毛泽东思想和中国特色社会主义理论。

7、办事公道是指职业人员在进行职业活动时要做到（C）A、奉献社会、襟怀坦荡、待人热情、勤俭持家B、原则至上、不徇私情、举贤任能、不避亲疏C、支持真理、公私分明、公平公正、光明磊落D、牺牲自我、助人为乐、邻里和睦、光明磊落8、诚实守信是中华民族的传统美德，也是公民道德建设的重点。

孔子把（C）提到国家存亡的地位 A、仁 B、礼 C、信 D、德9、在职业道德修养中，“慎独”的意思是（C）A、单位人际关系复杂,做事一定要小心谨慎。

B、走自己的路，让别人去说吧。

C、即使没有监管，也要管好自己。

D、保持自己的独立人格。

10、一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体，名企事业组织，都必须以（B）为根本的活动准则。

A、党章B、宪法和法律C、章程 D法规11、在我国，下列选项中享有选举权和被选举权（D）A、18岁以上的公民 B、全体人民C、全体公民D、年满18岁，依法享有政治权利的公民。

12、工国《宪法》第33条规定：“凡具有中华人民共各国国籍的人都是中华人民共和国的（A）A、公民B、国民C、居民D、人民13、社会主义初级阶段，国家坚持（A）的分配制度A、按劳分配为主体，多种分配方式并存。

法律基础知识常识第一章法律概述和依法治国一、法律渊源(自治条例是我国社会主义法律渊源)1、法律的渊源(是指按照制定法律的国家的机关不同，从而以法律地位和法律效力不同进行划分的一种法律类别)： a ：法的外在表现形式；b ：法的载体。

2、我国社会主义法律渊源的类型(宪法、法律、行政法规和章程、地方性法规和章程、自制条例和单行条例)：a：宪法：全国人大b：法律：基本法律（全国人大）；普通法律（全国人大常委会）c：法规：行政法规（国务院），军事法规（中央军委）；地方性法规（地方人大）d：规章：部门规章（国务院下属的部、委员会）；地方行政规章（地方政府）e：自制条例和单行条例（自治机关）f：特别行政区的法律、法规二、法律的分类1、一般分类：根据制定的主体不同分为：国际法；国内法根据法律的效力、内容、制定的程序不同分为：根本法；普通法根据法律的适用范围不同分为：一般法；特别法根据法律的内容不同分为：实体法；程序法根据法律的斤制定与表达的形式不同分为：成文法、习惯法（不成文法）2、特别分类：民法法系的分类：公法：宪法、刑法、行政法；私法：民法、商法英美法系的分类：普通法、衡平法某些地区的分类：联邦法、联邦成员法三、法律的历史类型法律的历史类型是指按照法律的阶级本质和其赖以建立的经济基础不同予以划分的各种法律的分类。

1、原始社会：社会规范（道德规范、宗教规范、习惯）2、奴隶社会：奴隶制法律3、封建社会：封建制法律4、资本主义社会：资本主义法律5、社会主义社会：社会主义法律2、3、4又称为私有制社会或剥削者类型的法律，5称为公有制社会的法律。

四、法系1、西方资本主义国家，按照共同历史传统或者某种共性将法律分为民法法系和英美法系。

2、①民法法系(以罗马法为基础)：a：又称为大陆法系、成文法系、法典法系、罗马法系等。

b：采用此法系的国家和地区：德国、法国、日本、葡萄牙、中国的澳门、台湾等。

②英美法系(以英国的普通法为基础)：a：又称为普通法系、英国法系、判例法系。