判例法律渊源地位确立的必要性

判例法在两大法系中的地位比较学科分类】比较法【摘要】两大法系的差别，可以说首先集中于判例法的地位问题上。

传统上，在普通法法系中，判例法占主导地位，而制定法只是对判例法的改正和补充；在民法法系中，判例法却往往被否认了它作为法律渊源的存在，将制定法视为唯一法律渊源。

但是几十年的发展证明，判例在两大法系的地位与作用大有趋同之势，乃法律理论发展之幸。

【关键词】判例；地位；民法法系；普通法法系【写作年份】2006年【正文】一、从传统上认识判例法在两大法系中的历史定位所谓判例，是指由法院对典型案件审理终结时所作出的，可作为典范的判决。

它是一种具有前例作用的法院判决，如果这种前例被认为具有较普遍的法律效力，就被称为判例法，称为法律渊源之一，与制定法相对称。

传统上，判例法被认为是普通法系国家重要的法律渊源，而在今天的民法法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，在法律实践中所起的作用亦越来越重要。

但是在普通法系和民法法系中，二者的判例制度产生的原因和背景并不相同。

在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治，盎格鲁撒克逊人自北欧入侵以后，建立若干王国。

当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。

为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。

诺曼人征服英格兰后，国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者和被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，宣布对原有的习惯予以保留。

但是，原有的习惯法却难以满足建立强大的中央集权封建国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制订出双方都能普遍接受的法律。

为了改变这种状况，威廉采取了一种折中方案。

他首先建立了中央司法机关——国王法院，国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。

与此同时，建立法官巡回审判制度，定期派出法官到巡回区审判案件。

巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。

巡回法官办案结束回到伦敦后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并形成判例。

论我国实行判例法的必要性摘要：我国以制定法为主要的法律渊源，不承认判例法的渊源地位，但随着制定法的缺陷愈发明显，在我国实行判例法的呼声便越来越大。

这完全符合当今世界各国法律模式发展的必然趋势。

英美法系国家与大陆法系国家之间相互借鉴，相互融合，优势互补，不仅有利于彼此的发展，更有助于整个世界范围内法制的逐步完善。

同时，目前在我国法制建设实践中仍然存在着一个问题，那就是过分依赖立法，而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。

这样的结果是，立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候，正义就得不到伸张。

而正义是法律的重要价值取向，应当得到充分保障。

因此，建立中国的判例法制度，是我们顺应时代发展的要求，正确发挥司法机关的作用，建设法治国家的一个必然选择。

关键词：判例判例法成文法判例法是与制定法相对的一个概念，二者都是法的渊源。

就二者的关系而言，应是有机协调，优势互补的，就两大法系法官思维方式来看，目前表现出互相借鉴的趋势。

在我国实行判例法制度，确立判例法的法律渊源地位，是十分必要的。

一、何为判例所谓判例，是指具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的判决。

（一）从法院实践来看，判例在法律发展中有重大的说服作用首先，尽管在法律上或理论上否认法官有权创制法律和”遵从前例”，但法院强烈得倾向于遵从判例，特别是上级法院的判例。

其次，大陆法系国家都出版官方和民间的判例汇编。

律师在诉讼中经常引用判例，学者也经常钻研判例。

这都说明了判例在法律发展中的作用。

最后，行政法院存在历史较短，行政法并没有像民法和刑法那样完备的法典。

因此，行政法院在实践中必须更多的依靠判例。

并且，判例在实务中的作用正在日益加强。

其主要表现在：1.以法官个人的司法解释来弥补法律规定的不足。

2.补充法典规定，指导法官办案。

因此，在成文法国家中也并不排斥对判例的适用。

（二）判例与判例法需要说明的是，有判例不等同于存在判例法。

论民法的法律渊源摘要:法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。

我们的民法的法律渊源在很大程度上追随着法律渊源的形成模式,其中历史渊源就包含习惯法和国际法两种大的类别。

关键词:渊源概念习惯法成因国际条约一、历史渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。

这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。

但是我们从法律的发展来看,法律制度主要包含契约制度与遗嘱制度,在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前,它更主要表现为相互独立的具体设权行为规则,罗马法大致经历了一个契约强制向契约自由过渡的过程。

在教会和罗马法复兴时期,合意进一步发展!为理性法时期法律渊源的概念形成提供了理论支持。

从法律的起源我们可以看到,它出现于市民社会,以自然正义为根本,以平等自由为条件。

抽象于意思自治并成为后来私法自治”的基本工具。

它从根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向,以及以个人权利为立法本位的’人文主义”法律观念。

二、习惯法成为其历史渊源民事法律渊源是民事法律行为的表现形式,在对于法律渊源的问题上,世界各法学大家持有两种不同的态度:1.一元制主张,认为国家制定法是唯一的法律渊源,除此之外,别无他种形式的法律,2.多元制主张,就是除了国家制定法外,还有习惯、判例和学说等其他渊源。

现在我们就要说下着种习惯法成为其法律渊源的情况,在民法法系大多数国家,于18世纪之前,习惯是重要的甚至是主要的法源。

在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的,成文法包括,法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官‘的告示和法学家的解答。

不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。

罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字,而在法国和德国这两个最具代表性的民法法律国家,在实行法律法典化之前,其法律都是不统一的。

我国国际私法判例制度研究论文摘要：判例在国际私法中，具有独特的重要地位。

在我国，判例不是国际私法的渊源，但随着两大法系的日益融合，法、德、日等国纷纷以判例作为国际私法的补充，故本文认为我国应该建立国际私法判例制度，并对此项建立的理论基础及现实基础进行了简要的分析，最后还提出了若干建议。

关键字：判例国际私法判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。

在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。

大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。

至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。

但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。

为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。

一、建立我国国际私法判例制度的理论基础由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。

成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。

（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。

对判例法的几点思考对判例法的几点思考近十年来，法学界一直有着对判例法的讨论，出现了一些在中国引进判例法的主张。

然而笔者从一些论著中发现对判例法的认识存在许多重大偏差，故撰此文，参与讨论。

一、判例法的概念辨析判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。

其基本原理是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。

法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例；上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。

正确理解判例法的概念，要注意以下几个方面的问题：首先，判例法是一种法律渊源，而不是一种适用法律的方法。

判例法的精神实质是要求法院将判例作为处理今后相同或相似案件的依据，体现的是其规范效力，在这一层面上它与成文法或制定法具有相同的意义。

我国有些学者认为，“所谓判例法，严格来说，并不是一种法律，而是一种适用法律的方法和制度。

”这种观点是值得商榷的，如果因为法院处理案件要遵从先例，就认为判例法不是法律，而是一种适用法律的方法和制度，那么在实行成文法的国家，法院处理案件应当遵循制定法的规定，能说这种制定法不是法律而是适用法律的方法和制度吗？答案显然是否定的。

其次，判例法不等于判例。

判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。

判例在任何国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。

在德国、法国、意大利等国家，最高法院的判决都要作为判例发布。

我国从1983年以来，最高人民法院陆续选编印发了许多案例，最初，是为了配合严厉打击刑事犯罪的斗争，选编了几本刑事审判案例，随后，又陆续选编了经济纠纷案例以及有关婚姻、继承和行政诉讼的案例。

第6卷第4期 经济与社会发展 V O L.6.N o.4 2008年4月 E C O N O M I CA N DS O C I A L D E V E L O P M E N T A P R.2008两大法系判例制度比较刘　珊,梁海彬[摘　要]判例法是英美法系的重要法律渊源,不是大陆法系的法律渊源,传统理论以此作为两大法系的重要区别。

19世纪以来,随着英美法系与大陆法系相互影响、相互渗透和融合的趋势明显增强,判例在大陆法系的作用开始加强。

大陆法系出现了有别于英美法系的判例制度。

文章通过分析两大法系判例制度发展的历史背景,比较两大法系在判例运用上的诸多不同,以期对中国判例制度的建立提供有益的借鉴。

[关键词]判例;判例法;两大法系;判例制度;比较[作者简介]刘珊,广西民族大学政法学院讲师,广西南宁530006;梁海彬,广西政法管理干部学院培训处处长,讲师,广西南宁530023[中图分类号]D F0 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2008)04-0124-07 一、判例与判例法(一)判例判例在英美法系国家具有重要的地位。

在英文中一般用c a s e或j u d i c i a l p r e c e d e n t来表达。

在英美法系,判例应包含以下含义:一是指某个案件的判决,是法院对争议事实的认定,依据的法律规定作出裁判;二是指判决中所包含的法律原则,它是法官针对案件事实所涉及的法律问题,对法律规范的进一步明确解释,或对法律未规范的问题依据正义、公平、合理的精神所作出的判断。

这些法律原则不仅对该案有拘束力,而且由于其公正性和合理性,对其他法官以后审理类似案件都有借鉴、参考或遵循的效力。

应该说英美法系的判例更符合第二层含义。

所谓判例是指法官处理案件的判决和裁定,由于它创制了新的法律规则,而成为本院和下级法院的法官以后处理同类案件的依据。

判例的法律效力在于它不仅对本案有既判力,而且对以后的同类案件也有相应的拘束力。

论判例法的功能与弊端2019-08-27摘要：判例法是英美法系的主要法律渊源，它在英美法系的发展过程中产⽣了巨⼤影响。

本⽂从⽐较法的视⾓，通过阐述判例法的概念，详细地分析了判例法的功能与弊端，以使⼈们对判例法有更加明确的认识，从⽽完善判例法在当代法治社会中的运⽤。

关键词：判例法；概念；功能；弊端1 判例法的概念解析判例法是英美法系的主要渊源，其基本原则是“遵循先例原则”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；如果所遇到的案件本级法院或上级已经做出过相似判决，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不⼀致的判决。

法院的审级越⾼，其判例适⽤的范围就越⼴，所有法院必须考虑本院以前的判例，上诉审法院⼀般也要受⾃⼰判例的约束，最⾼审级法院判例，对所有下级法院都有约束⼒。

对于判例法，我有以下⼏点认识：1.1 判例法不等于判例判例法是指以判例作为法律的表现形式，⽽不是判例本⾝。

判例在任何国家都是存在的，即使是实⾏成⽂法的⼤陆法系国家，也重视判例的、编纂和整理⼯作。

判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义，并没有约束⼒。

判例是指对后来司法活动具有影响⼒或拘束⼒的判决，⽽判例法则是指⼀种法源意义上的法律体系，它指的就是英美法系中的判例法，因此判例不等于判例法。

1.2 判例法的本质是法官造法即法官通过司法活动创制法律，因此，判例法也被称为法官制定的法。

法官⽴法是普通法系国家法律制度的重要特征。

在⼤陆法系国家，法律仅仅指由⽴法机关制定的法律，法官的职责仅仅是通过司法活动实现这些法律。

英美法系法官在审判过程中所创设的判例则成为约束法官的法律，并与制定法并⾏，成为英美法系的重要渊源。

1.3 判例法与制定法判例法以判例的形式对法官的审判活动进⾏指导，法官“遵循先例”，就案件事实和判决理由部分进⾏详细阐述，通常判决书⽐较复杂。

制定法以条⽂的形式，对案件的适⽤做出了明确规定，法官在审判案件中只需套⽤法律条⽂，做出判决或裁定，判决书相对⽐较简洁。

2006年第3期江苏经贸职业技术学院学报总第7l期判例法成为我国法律渊源之可行性探析任鸿升(扬州教育学院，江苏扬州225002)摘要：二战以来，世界两大法系的融合趋势随着全球经济一体化进程的加快而日益加强，遵循先例原则已经成为现代法治的普遍要求和基本原则，判例法也应当成为我国的法律渊源。

关键词：判例；判例法；遵循先例原则；法律渊源中图分类号：D90文献标志码：A文章编号：1672—2604(2006)03—0048—05在我国，对法律渊源(s our ce s of l a w)的理解，一般指效力意义上的渊源，即一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，主要是制定法，判例法不是当代中国法律渊源。

然而，自1986年判例问题开始受到普遍关注以来，我国法学界关于中国司法制度改革借鉴和引入判例的讨论方兴未艾，并被众多的法律界人士誉为中国法制建设从直觉走向自觉的显著标志。

判例法至今仍然没有能够成为当代中国法律渊源。

究其原因，理论和认识上的模糊与不统一阻碍着判例法成为当代中国法律渊源的历史进程。

判例法不仅具有成为当代中国法律渊源的可行性，而且已经切合了中国司法制度改革的方向。

一、理论前提：遵循先例遵循先例原则(t he pri nc i pl e of st ar e deci si s)，亦称判决拘束原则或先例规则，其基本含义是指，在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同级的法院之间，下级法院必须受上级法院判决的拘束，于同级法院之间，后判决受先判决的拘束。

英国是判例制度的发源地，而英国的判例法最初是由皇家法院在司法实践中形成和发展起来的。

在诺曼征服以前，英国处于不同的法律渊源统治之下，各地适用的法律不一致，原因在于那时的英国尚未建立起一个强有力的中央政府。

1066年，诺曼征服英国以后，英国有了一个强有力的中央政府，国王开始派遣代理人到各地巡回审判。

这些代理人返回维斯特敏斯特以后聚集在一起共同分析案例，总结办案经验，讨论适用的法律条文和程序。

试论我国判例法的本土资源摘要：成文法与判例法相补充是中华法系的特点和优点，我国自古有着本土的判例法制度。

本文梳理中国本土的判例法资源，并与西方判例制度相比较，有利于吸取域外经验，继承优秀传统法律文化，构建我国现代的司法判例制度。

关键词：判例法本土资源成文法随着法律全球化的进程，世界传统两大法系出现了一种互相吸收，融合和趋同的现象。

英美法系的国家近年来颁布了许多成文制定法，大陆法系的国家也越来越重视判例的灵活性与具体指引性对传统固定与滞后的成文法的补充作用。

中国近年来的法制革新也体现出了世界法律发展潮流。

从1985年起，最高法院一直在最高法院公报上发布案例作为办案参考。

这些有着较强典型性的案例起着统一量刑标准，面对新出现的案件弥补立法不足等作用。

有人笑称现在法官离了这些个案指示就不会判案，说明这些典型案例对法官和法律工作者的司法指南作用，暗示中国在成文法的基础上正潜移默化地吸收和借鉴判例法的合理因素。

但这些典型案例还不是普通法意义上的判例，它不具有法律渊源的性质和作用，对类似案件并没有拘束力，只有指导和参考作用。

反观判例法传统的英国，判例法是出自高级司法机关的法律，它是孕育于诉讼程序之中的判例并经判决表达的法律规则，法律原则和法律学说组成的、法官意志的产物，是司法经验的总结和结晶。

判例法是英国最主要的法律渊源，制定法从属于判例法。

于此可看出，典型案例对我国司法的个案指导作用与传统英美法系的法是经验累积的产物的理论是大相径庭。

我国的”判例”是深受传统法律文化和历史的影响的，我国有着本土的判例法制度。

研究中国本土的判例法资源，并与西方判例制度相比较，有助于构建我国现代的司法判例制度。

我国在历史上就是一个典型的成文法国家，自法的产生时起就重视成文法的立法工作。

尽管我国自始采用成文法，但在成文法施行过程中一直明确认可判例的法律效力并加以适用。

秦时可依”廷行事”来断案。

汉朝有决事比，唐一代法官也通过判例来弥补成文法不足。

判例法与制定法的比较浅述中国借鉴判例制度的相关思考一、本文概述本文旨在探讨判例法与制定法之间的比较，并针对中国借鉴判例制度的相关问题进行深入思考。

我们将对判例法和制定法的基本概念、特点及其在法律体系中的作用进行阐述，以便更好地理解这两种法律制度的本质差异。

在此基础上，我们将进一步分析判例法制度在各国实践中的运作机制及其优缺点，为中国借鉴判例制度提供有益的参考。

接着，本文将重点关注中国法律体系的现状及其面临的挑战，探讨借鉴判例制度的必要性与可行性。

我们将从中国的法律传统、司法实践以及法律改革的需求等多个角度进行分析，以揭示判例法制度在中国法律体系中的潜在作用和价值。

本文将提出一系列关于中国如何借鉴判例制度的建议和思考。

我们将从制度设计、司法实践、法律教育等方面展开讨论，以期为中国法律体系的完善和发展提供有益的启示和建议。

通过本文的研究，我们期望能为推动中国法律制度的进步和创新贡献一份力量。

二、判例法与制定法的比较判例法与制定法作为法律体系中的两大支柱，各自具有独特的特点和优势。

判例法，又称案例法，主要基于法官对具体案件的裁决，形成具有法律效力的判例，进而为后来的类似案件提供法律指导。

而制定法则是通过立法机构制定的成文法律，具有明确的法律条文和规定。

判例法强调法官的能动性和创造性，法官需要根据具体案件的情况，结合先前的判例和法律原则，进行推理和裁决。

这种灵活性使得判例法能够更好地适应社会的发展和变化，对于新出现的问题和情况，能够迅速作出反应。

同时，判例法也注重法律的公正性和平等性，通过判例的积累，逐渐形成了一套相对完善的法律体系，为公众提供了更加明确的法律预期。

相比之下，制定法则更加注重法律的稳定性和明确性。

制定法通过明确的法律条文，为公众提供了清晰的行为准则，有助于维护社会秩序和稳定。

制定法还具有普遍的适用性，能够在全国范围内统一实施，避免了因地域差异而导致的法律冲突。

然而，任何一种法律制度都有其局限性和不足。

第1篇一、引言指导性案例，作为一种重要的法律渊源，在我国法律体系中占据着越来越重要的地位。

自2010年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》以来，指导性案例在我国司法实践中得到了广泛的应用。

本文旨在探讨指导性案例的法律渊源，分析其在我国法律体系中的地位和作用，以及指导性案例与既有法律渊源之间的关系。

二、指导性案例的法律渊源概述1. 法律渊源的概念法律渊源是指法律规范的表现形式和来源。

根据法律渊源的分类，可以将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源。

正式渊源主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章等；非正式渊源主要包括习惯、判例、法理、学说等。

2. 指导性案例的法律渊源属性指导性案例属于非正式渊源。

在我国法律体系中，指导性案例的法律渊源属性主要体现在以下几个方面：（1）指导性案例是最高人民法院发布的，具有一定的权威性和约束力；（2）指导性案例具有普遍适用性，对同类案件具有指导作用；（3）指导性案例可以弥补法律法规的不足，对司法实践具有补充和完善作用。

三、指导性案例在我国法律体系中的地位和作用1. 指导性案例的地位指导性案例在我国法律体系中的地位主要体现在以下几个方面：（1）作为非正式渊源，指导性案例具有与正式渊源同等的法律效力；（2）指导性案例对司法实践具有指导作用，有助于统一司法尺度；（3）指导性案例有助于推动法律体系的完善和发展。

2. 指导性案例的作用（1）提高司法公正：指导性案例有助于法官正确理解和适用法律法规，确保案件审理的公正性；（2）统一司法尺度：指导性案例为法官提供了明确的审判依据，有助于减少司法不统一现象；（3）推动法律完善：指导性案例反映了司法实践中的问题，为立法机关提供了改进法律的参考；（4）促进法学研究：指导性案例为法学研究提供了丰富的素材，有助于推动法学理论的发展。

四、指导性案例与既有法律渊源之间的关系1. 指导性案例与正式渊源的关系指导性案例与正式渊源在法律效力上具有同等的地位。