2017法律渊源的概念与类型划分
- 格式:doc
- 大小:36.00 KB
- 文档页数:8
法的渊源的概念和种类一、“法的渊源”一词的不同含义法的渊源,又称“法源”或“法律渊源”,其原意为法的“来源”或“源泉”。
在现实生活中,一个行为规则之所以产生并上升为法律,往往是多种因素共同作用的结果,因此,法的“渊源”一词可以指不同的对象,如历史渊源、理论渊源、政治渊源等。
法的历史渊源通常指引起特定法律原则或规则产生的过去的事件和行为。
如罗马法的历史渊源是十二铜表法,普通法的历史渊源是12世纪至14世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例,而中华法系的成文法传统则渊源于春秋战国时期的“刑书”和“法经”。
不同的历史渊源可能会影响到不同国家或民族的法律传统和思维方式,并进而影响到人们对法的观念本身的理解。
法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。
这些学说提出或论证了某种行为或法律原则的合理性,成为特定法律制度或法律原则的理论基础,如自然法学说、分析法学理论、功利主义哲学、实用主义哲学等。
中国社会主义法的理论渊源是以辩证唯物主义和历史唯物主义为核心的马克思主义法哲学理论,同时也吸取了人类历史上一切优秀的法学理论观点的合理成分。
马克思主义法哲学侧重揭示了法的政治渊源和物质渊源。
法的政治渊源是统治阶级的政策,只有掌握国家政权的统治阶级才有可能通过国家机关把自己的意志上升为国家意志,把自己的政策上升为法律。
法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件,即一定社会中占统治地位的社会生产方式,这也是法的最终的来源,是法的内容和力量最深刻的根源所在。
二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义作为专门术语,“法的渊源”这一概念在法学研究特别是立法学研究中有特定含义,它是指法的效力来源,包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。
这一概念的意义在于说明一个行为规则只有通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才被认为是法律规范,才具有法的效力,并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。
法的渊源的研究通常包括两个方面的问题:一是法律规范的创制机关、创制权限和创制方法(如制定、认可等),即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范;二是法律规范有哪些表现形式,不同形式的规范之间的效力关系如何。
《法理学》之法的渊源与分类《法理学》之法的渊源与分类2006-8-31 10:53 来源:法律教育网【大中小】【我要纠错】法的渊源与分类一、法的渊源的概念(一)法的渊源的含义法的渊源指法的外部表现形态。
(二)法的渊源的分类法的渊源有多种类别的划分。
主要为法的正式渊源和法的非正式渊源的划分。
法的正式渊源指具有法的效力的法律渊源,如宪法、行政法规、地方性法规等等。
法的非正式渊源指在法律实际生活当中,它经常发挥重要作用,在没有正式渊源情况下,甚至也可发挥法的作用,但其并非法。
如习惯、理念等。
二、当代中国法的渊源特别注意法律、行政法规、地方性法规这三种法的渊源。
(一)法律1.法律的立法主体是特定的,即全国人大及其常委会。
其他任何国家机关都无权制定法律。
2.法律分为两种,即基本法律和其它法律。
基本法律由全国人大制定,基本法律以外的其他法律由全国人大常委会制定。
它们的效力等级是相同的。
3.法律的调整范围:法律的专有调整范围,即《立法法》第八条所规定的十方面的事项。
(二)行政法规1.行政法规只有国务院有权制定,其它国家机关不能制定行政法规。
2.行政法规的立法根据是宪法和法律。
即制定行政法规,必须合宪、合法。
3.行政法规的调整范围主要有两个方面。
一是为了贯彻执行宪法和法律需要制定行政法规的事项;另一个是为了有效的实行对全国的行政管理,有效地完成国务院所担负的各种职能,需要制定行政法规的事项。
(三)地方性法规1.地方性法规的立法主体是省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会。
所谓较大的市是指省、自治区政府所在地的市,经国务院批准的较大的市,还有经济特区所在地的市。
2.地方性法规主要解决贯彻执行宪法、法律、行政法规等事项问题。
其次为解决本地需要通过地方性法规解决的问题。
三、规范性法律文件的规范化和系统化注意法律汇编和法典编纂的区别:法典编纂是立法行为,法律汇编是非立法行为。
四、法的分类注意一般法与特别法、成文法和不成文法。
[2017年自考《法理学》复习资料:第十二章,法的渊源]法理学试题及答案2017第十二章法的渊源与法的分类(一)1、在中外法学著作中,法的渊源有如下不同的含义:第一,是指法的历史渊源,指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件。
第二,是指法的理论渊源,就是那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理。
第三,是指法的形式渊源,就是那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范。
第四,是指文件渊源,就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文。
第五,是指文献渊源,就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。
还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。
所谓实质意义上的渊源,即法的真实来源、根据和发源,是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。
形式意义上的渊源,即指法的创制方式和表现形式,也就是指法的效力渊源,即法学上通常所说的法的渊源。
形式上的渊源,还分为直接渊源和间接渊源。
直接渊源又称正式渊源或法定渊源,是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件,依其地位和效力不同,又分为宪法、法律、各种法规和规章等。
间接渊源,又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源,是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。
2、我国最早的成文法,是在公元前536年郑国宰相子产铸的刑鼎,子产被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。
之后,郑国大夫邓析把刑法写在竹简上,称为竹刑。
战国时的思想家李悝在公元前412年制定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。
3、在中国历史上,法的饿渊源种类多而且变化大。
但总的来说,是以成文法为主要形式。
主要有律、令、格、式。
在我国封建社会,还存在着叫做典、敕「chì」、科、比的法的渊源。
4、在西方国家,公元前449年,颁布了因铸在十二块铜板上而著名的《十二铜表法》,它是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法,是由秘密法向公开法过渡的重要标志。
名词解释法律渊源的概念法律渊源是指法律制度或概念的起源、发展和演变过程。
通过深入研究法律渊源,我们可以更好地理解法律的内在逻辑和历史背景,从而更好地应用法律。
一、法律渊源的概念起源法律渊源这一概念最初起源于法学界。
人们意识到,想要真正理解一项法律条文、法律制度或法律概念,仅仅阅读字面意义是远远不够的。
这就需要借助历史、社会和文化等多个维度来探析其渊源,从而更全面地把握法律的本质和规则的演变。
二、法律渊源的重要性法律渊源在法学研究和实践中具有重要的价值和意义。
首先,法律渊源能够帮助人们理解法律的历史和文化背景。
法律制度往往源于特定的历史时期、社会背景和文化传统,了解这些渊源可以更好地理解法律的目的和意义。
其次,法律渊源有助于解释和适用法律。
当面对一个法律问题时,仅仅依据字面意义解读法律条文往往难以把握其真正的含义和立法目的。
而通过研究法律渊源,可以从整体上把握法律规则的宗旨和解释的逻辑。
这样,就能够更准确地理解和解释法律,更好地应用法律于实践。
除此之外,法律渊源还对法律发展具有启示作用。
通过对法律的渊源进行研究分析,可以发现法律的演变模式和规律。
这对于推动法律领域的发展、优化和完善法律制度具有指导意义。
三、研究法律渊源的方法研究法律渊源的方法多种多样,包括文献研究、历史研究、比较研究等。
首先,我们可以通过翻阅法学经典著作、法律法规和司法案例来了解法律的渊源和发展过程。
这些书籍和文献往往蕴含着丰富的法律历史和背景知识,对于研究法律渊源十分有帮助。
其次,历史研究也是研究法律渊源的重要途径。
通过梳理历史资料、分析历史事件和制度的演变,我们可以更好地了解法律制度的渊源和发展。
同时,比较研究也可以帮助我们对不同法律制度之间的联系、差异和影响进行研究,从而更好地把握法律渊源。
最后,类比和推理亦是研究法律渊源的有效方法。
通过类比不同法律制度之间的相似之处,我们可以推断出其渊源和发展逻辑。
同时,推理也可以通过分析法律的目的、原则和价值观来探索其渊源。
法律知识:关于法的渊源
(一)概念
法的渊源主要指其效力渊源,指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定的大前提的规范或准则来源的那些资料,如制定法、判例、习惯、法理等。
(二)分类
在法律实践中,法的渊源最主要的分类是正式的法的渊源与非正式的法的渊源
1、正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力,并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
2、非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力,并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、外国法等。
(三)知识点睛
1.正式的法的渊源与非正式的法的渊源均具有法律效力。
2.在我国,两者区分的关键主要是有没有明确的法律条文形式。
正式的法的渊源有明确的法律条文形式,故其具有较强的确定性与可预测性;非正式的法的渊源,因其不具有明确的条文形式,故缺乏可预测性;正式的法的渊源又因其明确的可预测性优先于非正式的法的渊源适用。
法的渊源的分类
法律渊源是指法律制度形成的历史、文化和思想等方面的基础。
法律渊源的分类主要分为传统渊源和现代渊源两大类。
传统渊源是指在文化传统、历史发展等方面形成的法律渊源,包括宗教、道德伦理、习俗、习惯法等。
宗教渊源是指在社会发展中,宗教作为人们精神文化生活的一部分,对法律制度的形成和发展产生了深远的影响。
例如,伊斯兰教法、基督教教法等。
道德伦理渊源则是指在传统社会中形成的道德规范和伦理价值观念,对法律制度的形成和发展产生了深刻的影响。
习俗渊源是指在习俗和风俗传统中形成的法律渊源,对法律制度的形成和发展起到一定的影响。
而习惯法则是指在法律实践过程中形成的一种法律渊源,是民间约定或惯例,对现代法律制度的发展也有很大的参考价值。
现代渊源是指近现代以来,对法律制度影响比较大领域或思想深入的法律渊源,包括法学、政治思想、国际法等。
法学是指对法律制度进行研究、思考和总结的学问,法学的成果深刻地影响了现代法律制度的发展。
政治思想渊源是指在政治思想领域中形成的法律渊源,例如自由主义、社会主义、法治主义等。
这些思想对现代法律制度的形成和发展,具有非常重要的指导作用。
而国际法则是指国际社会共同承认和认可的法律规则和原则,国际法律制度的形成和发展对现代法律制度具有重要的影响。
总之,法律渊源分类的理解和掌握,对于更好地理解和把握法律制度的形成和发展具有重要的意义。
无论是传统渊源还是现代渊源,都为法律制度发展提供了有益的启示和参考。
同时,对渊源的深入研究和认识,也是我们在制定和完善现代法律制度时不可忽视的重要依据。
2017司法考试一卷考点:法的渊源和分类司法考试栏目精心整理提供“2017司法考试一卷考点:法的渊源和分类”希望可以帮到广大考生,了解更多相关详情,请继续关注我们网站的更新!一、法的渊源法的渊源是指法的形式上的渊源,也就是效力渊源。
不同的国家机关创制的法律有不同的效力。
二、渊源的分类法的渊源多种多样,可以从不同的角度作不同的分类:(1)根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源,表现为文字形式的制定法等为成文法渊源。
(2)从法的渊源与法规范关系的角度,可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源,学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。
(3)根据是否经过国家制定程序,法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。
(4)根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。
最重要的一点是要掌握:正式渊源和非正式渊源。
正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源;非正式渊源是具有法律意义的,但尚未在正式的法律文书中得到规范的渊源。
下列有关法的渊源与分类的表述,正确的有(多选)A、法的渊源指法的源头,通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源、文件渊源、形式渊源等B、仅在部分地区适用的分类,称为法的特殊分类C、根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源D、当代中国法的渊源,包括宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等[答案及注解]AB。
[命题目的]考对法的渊源与分类概念的把握[解题关键]搞清概念。
[错解剖析]A对,法的渊源就是包括着几种分类;B对,按法的特殊分类,可将法分为:公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等;与此相对应的,是法的一般分类,指世界各国都基本适用的一种法的分类,据此,可将法分为国内法与国际法、根本法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法、成文法与不成文法等;C错,根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源;从法与法规范关系的角度,才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源--前者制制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源,后者指学说等与法规范、法条文间接相关的渊源;D错,宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系;而宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等,才是当代中国法的渊源。
法理学考点:法的渊源一、法的渊源的概念(一)法的渊源含义法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料,如制定法、判例、习惯、法理等。
(二)正式渊源与非正式渊源1.分类标准:是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
2.正式渊源的含义正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
对于正式法源法律人有义务适用它们。
3.非正式渊源的含义非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。
4.司法实践中法院选取的原则:在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源,后非正式渊源”。
二、当代中国法的渊源当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。
1.宪法:(1)宪法属于最高法,位于一个国家法律体系的最顶端;(2)宪法是授权法,它授予立法机关、执法机关、司法机关全力;故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。
(3)根据人民主权理论,制宪权作为国家的本源性权力,只能由人民享有;(4)按照我国的宪法规定,全国人大有权修改宪法;全国人大常委会有权解释宪法;全国人大及其常委会保障宪法的实施。
2.法律(1)此处所讲法律乃狭义的法律,包括基本法律和基本法律以外的其他法律。
前者由全国人大制定和修改,后者由全国人大常委会制定和修改。
全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等,也属于法律渊源,和法律具有同等的效力。
参考《立法法》第七条:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
2017法律渊源的概念与类型划分凯程法硕,国内领先的法硕法学辅导机构,法硕考研,首选凯程!2017法律渊源的概念与类型划分法律渊源;概念;类型法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴,对于这一问题,法学界长期未予重视。
本文拟对此谈点个人的看法,以就教于方家。
一、法律渊源语义多样性与置换尝试在法律科学中,恐怕再没有一个法律概念象法律渊源一样易生歧义和模糊的了。
因此,尽管法学界均无疑义地将法律渊源作为法学的一个基本范畴之一,但一些专门研究法学基本范畴的著作却将它排除在外,从体系化的角度讲,这多少是件遗憾的事情。
从语源上看,法律渊源(sourceoflaw)演化于罗马法的fontesjuris,原意是指“法的源泉”。
但是,什么是法的源泉呢?罗马法时代及后世的法学家凯程法硕,国内领先的法硕法学辅导机构,法硕考研,首选凯程!又有不同的理解。
英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。
英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(ThomasErskingHolland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源;(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家;(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述;( 4)它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。
1随后,J·W萨尔蒙(JohnWilliamSalmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出:法律渊源一词有几种不同的涵义。
首先,应区分法律的正式渊凯程法硕,国内领先的法硕法学辅导机构,法硕考研,首选凯程!源和材料渊源。
前者是指法律规则从中取得强制力和效力的渊源,即国家的意志和权力;后者是指法律从中取得材料而不是效力的渊源。
其次,法律的正式渊源只有一个,而其材料渊源却有很多,又可以分为法定渊源和历史渊源。
法理学背诵薄讲义-法律渊源一、法律渊源的概念和分类法律渊源,又称“法源”或“法的渊源”,我们所说的法的渊源是形式意义上的渊源,是指法的创制方式和表现形式,即法的效力渊源,具体包括正式渊源和非正式渊源。
(一)简答法律的正式渊源概念正式渊源又称直接渊源或法定渊源,是指国家机关制定的具有法律效力的各种规范性法律文件。
种类(1)制定法又称成文法,系指由国家机关依照一定程序制定颁布的、通常表现为条文形式的规范性法律文件。
(2)习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可,赋予其法律规范效力的习惯和惯例。
(3)国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。
(4)在不同法系的国家中,判例作为法律渊源的情况是不同的:在大陆法系国家,判例一般不是正式渊源,制定法是法律的主要渊源;在普通法法系国家中,判例法是重要的正式渊源。
(二)简答当代中国常见的非正式渊源(2020年分析论述)概念没有明文规定的法律效力,但有法律参照力或说服力的那些规范。
种类习惯定义是指人们在长期的生产、生活中约定俗成的一种行为规范,除了那些经过国家认可的从而成为习惯法的以外,其他习惯均为非正式渊源。
种类古罗马以及中国封建时代,习惯都是法的渊源。
当代中国,社会中来自民间的、行业的、少数民族的一些习惯等可以成为非正式法的渊源。
政策分类当今中国的政策,有党的政策和国家政策、中央政策和地方性政策、根本的大政方针与具体领域的指导性政策之分。
形式除了那些上升为国家法律的政策外,其他政策在某种意义上讲均为我国非正式的法的渊源,其表现形式包括以红头文件形式呈现的各类政策性文件。
种类指导性案例定义指导性案例又称案例指导制度,是新世纪我国法治实践中产生的新生事物,它为案件裁判提供统一的标准,对法官或检察官的自由裁量权提供尺度范围,同时也促使裁判者在裁判过程中准确适用法律。
种类(1)最高人民法院发布的指导性案例。
(2)最高人民检察院发布的指导性案例。
2017法律渊源的概念与类型划分法律渊源是指影响和塑造一个国家法律制度的各种因素。
了解并分析法律渊源对于理解一个国家的法律体系、法律发展以及法治的本质十分重要。
本文将介绍2017年的法律渊源概念,并对其类型进行划分。
一、法律渊源的概念1. 法律渊源的定义:法律渊源是指影响一个国家或地区法律体系形成和发展的各种因素和源头。
2. 法律渊源的重要性:法律渊源反映了一个国家的历史、文化、制度和社会背景等多方面因素,对于理解法律体系的形成、法律发展的规律以及法律制度的特点具有重要意义。
二、法律渊源的类型划分根据法律渊源的不同来源和性质,可以将其分为以下几个类型。
1. 历史与传统渊源历史与传统是国家法律制度发展的重要基础。
法律渊源可以追溯到历史上的各种法令、法规以及传统的习俗和规则。
例如,英国的普通法体系就源于中世纪的英国法律制度。
2. 宗教与伦理渊源宗教和伦理价值观念在很大程度上影响了法律制度的形成和发展。
在一些国家,宗教法规或道德准则对于民事和家庭法律具有重要影响。
例如,伊斯兰教法在中东地区的法律制度中具有重要地位。
3. 政治与制度渊源政治和制度因素对于法律的制定和执行有着深远的影响。
国家的政治体制、政府组织和权力关系都会影响法律的内容和执行方式。
例如,民主国家和专制国家的法律制度体系有明显的差异。
4. 国际法与国际组织渊源随着全球化的进程,国际法和国际组织的影响力逐渐增强。
国际法是国家之间的法律关系和规则的总称,它对国家的法律体系和法律制度产生了深远的影响。
国际组织如联合国等也在一定程度上推动了国家法律的发展。
5. 社会与文化渊源社会和文化环境对于法律制度的形成和实施具有重要作用。
不同的社会和文化背景会影响法律的价值观念、法律制度的内容以及法律规范的执行。
例如,一些原始部落社会的法律规则和现代法律的发展有着密切关系。
结语了解和分析法律渊源对于理解一个国家的法律制度和法律发展具有重要意义。
通过对法律渊源的概念与类型划分的介绍,我们可以更好地理解法律制度的形成和发展背后的因素和动力。
2017法律渊源的概念与类型划分法律渊源,即法律产生和发展的根源和来源,是指法律制度的形成与发展所依据的各种因素和过程。
2017年,作为法律界的重要一年,发生了许多具有重大意义的事件。
本文将探讨2017年的法律渊源概念与类型划分,并分析其影响和意义。
一、法律渊源的概念法律渊源涵盖了法律的根源以及法律形成的各个方面。
这些渊源主要包括法律的历史背景、社会环境、政治制度、道德伦理以及人们对公正正义的追求等。
理解法律渊源对于深入把握法律本质和发展趋势具有重要意义。
二、法律渊源的类型划分法律渊源可以分为内在渊源和外在渊源两类。
1. 内在渊源内在渊源是指法律产生和发展中与法律本身紧密相关的因素。
其中包括法学理论、法律制度以及法律文化等。
例如,2017年全球各国普遍关注知识产权保护问题,这反映了人们对知识创新的重视,推动了知识产权保护法律的发展。
2. 外在渊源外在渊源是指法律产生和发展中与外部环境因素相关的因素。
这些因素包括社会经济发展、科技进步、国际关系等。
例如,2017年的《巴黎协定》关乎全球气候变化和环境保护,引发了国际社会对于法律对于可持续发展和环境保护的追求。
三、2017法律渊源的案例分析以下是2017年的法律渊源案例:1. 全球反腐败行动的加强在2017年,全球范围内的反腐败行动持续加强,这体现了全球社会的正义追求和法治意识的加强。
相关的法律渊源涉及贪污腐败的定义和打击手段的改革。
2. 婚姻平权的进步2017年,澳大利亚通过同性婚姻合法化的法案,成为世界上第25个将同性婚姻合法化的国家。
这一事件反映了社会价值观的转变和对平等权利的认同,同时也推动了法律制度的改革。
3. 社交媒体数据隐私保护在2017年,社交媒体数据隐私保护受到全球范围内的广泛关注。
相关法律渊源包括对个人隐私权的保护和监管机制的建立。
四、法律渊源的影响与意义理解和研究法律渊源有助于我们深入理解法律的本质和规范性。
通过对法律渊源的分析,我们能够更好地预测法律的发展趋势并做出有效的法律规范和政策决策。
法律渊源的种类
(一)宪法
宪法是国家的根本大法,是国家的总章程。
(二)法律
指狭义的法律,即作为最高国家权力机关的全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件的总称。
其法律效力和地位仅次于宪法。
(三)行政法规
其法律效力和地位次于宪法和法律,在全国范围内有效。
(四)地方性法规
地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触,且仅在创制地方性法规的权力机关所管辖的地区有效。
(五)部门规章
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项,一般在全国范围内有效。
(六)地方政府规章
地方政府规章仅在本地区有效。
(七)自治条件和单行条例
自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。
(八)特别行政区的法
其分为两类:一是特别行政区的基本法,它是指由全国人民代表大会制定的规定特别行政区内基本制度的法律规范,其效力等同于基本法律。
二是特别行政区的自治法,它是指由特别行政区的有关机关制定和认可的法律规范的总称。
这类法律不得与特别行政区的基本法相抵触,并须报全国人大常委会备案。
(九)军事法规和军事规章
军事法规、军事规章在武装力量内部实施。
(十)国际条约和国际惯例
国际条约是指国际法主体之间依据国际法原则所缔结的规定相互权利与义务的书面协议。
国际惯例是国际法主体之间的默示协议,是各国长期重复类似的行为并默认其有法律约束力的结果。
凯程法硕,国内领先的法硕法学辅导机构,法硕考研,首选凯程!2017法律渊源的概念与类型划分法律渊源;概念;类型法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴,对于这一问题,法学界长期未予重视。
本文拟对此谈点个人的看法,以就教于方家。
一、法律渊源语义多样性与置换尝试在法律科学中,恐怕再没有一个法律概念象法律渊源一样易生歧义和模糊的了。
因此,尽管法学界均无疑义地将法律渊源作为法学的一个基本范畴之一,但一些专门研究法学基本范畴的著作却将它排除在外,从体系化的角度讲,这多少是件遗憾的事情。
从语源上看,法律渊源(sourceoflaw)演化于罗马法的fontesjuris,原意是指“法的源泉”。
但是,什么是法的源泉呢?罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。
英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。
英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(ThomasErskingHolland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源;(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家;(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述;( 4)它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。
1随后,J·W萨尔蒙(JohnWilliamSalmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出:法律渊源一词有几种不同的涵义。
首先,应区分法律的正式渊源和材料渊源。
前者是指法律规则从中取得强制力和效力的渊源,即国家的意志和权力;后者是指法律从中取得材料而不是效力的渊源。
其次,法律的正式渊源只有一个,而其材料渊源却有很多,又可以分为法定渊源和历史渊源。
法定渊源是指那些法律自身所认可的渊源。
历史渊源是指那些事实上存在但缺乏法律认可的渊源。
2美国法学家J·C·格雷(JohnChipmanG ray)以英美判例法为其立论的基础,认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则,法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料,它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策的箴规)。
3对此观点,综合法理学的创始人,美国法学家E·博登海默(EdgarBodenheimer)亦基本赞同。
4原籍奥地利的美国法学家H·凯尔森(HamsK elsen)认为:法律渊源不仅用来指习惯和立法(广义)这两种创造法律的方法,而且也用来说明法律效力的理由,尤其是最终理由;因而基础规范是法律的渊源,任何“高级”法律规范就是“低级”凯程法硕,国内领先的法硕法学辅导机构,法硕考研,首选凯程!法律规范的渊源,法律的渊源始终是法律本身。
在他看来,道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的看法不属于法律渊源。
5另有一些法学家则把法律文件和文献资料的贮藏处认定为法律渊源,如法令全书、司法判例集、判例法摘要、条约集、百科全书和法律期刊。
6或者,将法律渊源等同于某些法律体系,这些体系被当作是法律规则和原则的传统贮藏所,如普通法、衡平法、商法和学院法。
7在大陆法系国家,法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出,比较一致的意见是,法律渊源乃指法律的效力渊源,因此,制定法、习惯法和条约,就往往被宣布为法律唯一的渊源。
8我国法学界关于法律渊源的理解,大体上有两种观点。
一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。
9另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分,前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言,亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何,也就是说法律内容的最终决定力量,通常即指法的经济根源;后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式,如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等。
10由上可见,法律渊源一词的确颇费解释。
客观地说,名家所言均有其道理和根据,只是合理性程度不同而已。
所以,英国法学家戴维·M·沃克( PavidM.Walker)在其撰写的《牛津法律大辞典》中,将法律渊源归纳为五种涵义:首先是指法的历史渊源,即引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件;第二是指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理论原则和哲学原则;第三是指法律的形式渊源;第四是指法律的文件渊源,即含有对法律规则权威性解释的文件,人们可以在其中找到对法律的权威性解释;第五是指法律的文献渊源,即法律文献和内容为有关各种问题的法律资料的书籍,这里法律并没有被权威性地解释。
11如果加上经济根源,则法律渊源有六种涵义。
好在这许多年来,学者们虽对法律渊源一词尽情地依自己的“意识流”作解释,但并未发生十分激烈的“论战”。
然而,这种现象恐怕并不是一种好现象。
正如H·凯尔森指出的那样,法律渊源一词的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处,人们应当采用一个明确并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。
12为避免法律渊源的多义性带来的不便,美国法学家R·宠德将法律渊源与法律形式作了区分。
他认为法律渊源即法律所来自的渊源,包括惯例、宗教、判案、法学家的科学讨论、民社所有之道德观感以及立法等六个方面;而法律形式则是指法律规则所由宣示之体裁(modes),包括立法、司法判决和法学经典。
13较R·庞德更为突出的做法,是将法律形式直接替换法律渊源。
他们对法律渊源一词的诘难主要为:一是法律渊源一词存在着各种不同的解释或在不同意义凯程法硕,国内领先的法硕法学辅导机构,法硕考研,首选凯程!上使用,容易产生混乱;二是法律渊源一词较多地是在法的效力渊源上使用,实质即是法律形式,再使用渊源一词,意义相差甚远,易生误解。
14至此,我们油然而生了一种不安和躁动:如此多义的法律概念是否与法律所要求的确定性相违背?当对方说法律渊源时,是否能准确地把握其意蕴而不致误解?我们到底应在怎样的“宽度”和“深度”上使用法律渊源一词呢?二、法律渊源语义的选定法律渊源词义的非单一性已是一个不争的事实,问题在于如何正确地选定其涵义,而大可不必对之舍弃不用。
因为这一法律概念的第二次勃兴是比较法学发展的结果,而起初罗马法学家只是在对比市民法和万民法效力来源的时候使用法律渊源一词的。
近代以来的法学家频繁使用和研究法律渊源的情况表明,法律渊源是一个有很大生存价值的概念,从理论上说,它兼有一定深度的学理性和法律适用技术性。
例如,在埃德加·博登海默看来,法律渊源乃是适用法律的“工具、装置、技术”方面的问题,因而将它与法律的技术共组成一编。
15在笔者看来,法律渊源即法律的源泉,也就是法律的来源,亦即法律从什么而来、从哪里而来。
如果这样的理解不是错误的话,那么,将有助于对法律渊源语义的选定。
不论古今中外的法学家关于法律的定义是多么的不同,是从什么角度来思考法律,但有一点是共同认可、不容置疑的,那就是法律的基本构成是法律规范。
16因此,法律渊源即是法律规范的渊源、法律规范的源泉、法律规范的来源。
考察大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、社会主义法系各国的法律状况,我们认为,法律渊源语义的选定应依据多数法学家所认同的意见,即法律渊源是指法律规范的效力来源。
同时应当明确,在现实生活中,一个行为规则之所以产生并上升为法律规范,具有法律上的效力和权威性,往往是多种因素共同作用的结果。
因此,法律渊源作为一个法学术语,主要在以下四种语义上使用:1 .历史渊源。
即指引起特定法律规范产生的过去的行为、事件和法律。
换句话说,法律的历史渊源是指特定法律规范与历史上出现过的行为、事件有什么联系,或从历史上某种法律中汲取了什么内容或受到什么样的影响。
比如罗马法的历史渊源是十二铜表法,普通法的历史渊源是11至14世纪英国法官在巡回审判中形成的判例,英格兰国王和贵族之间的冲突产生了《大宪章》,现代民法的历史渊源是罗马法、日尔曼法、寺院法和中世纪商法。
2 .理论渊源。
即指特定法律规范(包括法律原则)的理论源泉。
这些理论提出并论证了某种社会行为或法律原则的合理性,并得到掌握政权的阶级的普遍认同,成为特定法律规范(包括法律原则)的理论基础。
因此,许多平等原则的渊源是自然正义的学说,19世纪许多的改革性立法的渊源是功利主义理论、功利哲学,社会主义法的理论渊源是马克思主义关于法的理论。
3 .本质渊源。
即从本质上说法律来源于什么。
关于法律的本质渊源,各种观点纷呈,归纳起来有以下三种:第一,国家主义。
它的核心是国凯程法硕,国内领先的法硕法学辅导机构,法硕考研,首选凯程!家主权,认为法律的效力来自于国家权力,制定法是法律的唯一渊源。
该理论在中国及西欧各国的早期都有萌芽,但上升为完整的理论是在19世纪中期。
17从法理学史的角度看,它是对自然法学说的反动,它打破了自然法学派对自然理性的崇拜,认为法律的本质不在于自然性。
分析法学派的创始者奥斯汀(JohnA ustin)虽认为判例法是真正意义上的实在法,但他认为法的源泉只有到主权者的命令中去追寻,“恶法亦法”,属典型的国家主义法源理论者。
第二,非国家主义。
该理论认为法律最终并非来自国家权力。
如自然法学派认为一切实在法最终都来自自然理性,这种自然理性有的认为是永恒的正义观念,有的认为是天赋人权,有的认为是人类的公意;社会法学派则认为制定法的效力受到社会运行中的客观法的制约;历史法学派认为法律最终来自民族精神或历史传统。
第三,马克思主义。
马克思主义认为法律的本质渊源是统治阶级意志的体现,是该社会占统治地位的生产关系。
诚如马克思所言,立法者或立法机关“不是在制造法律,不是在发明法律,而是在表述法律,……如果立法者用自己的臆想来代替事物的本质,那么我们就应该责备它的极端任性”。
18马克思主义的法律的本质渊源的理论解决了国家主义与非国家主义各执一端的争议,即认为法律植根于社会,社会物质生活条件是法律的最终源泉,也认为法律在形式上是由国家制定或认可的,即国家权力是法律的直接源泉,从而使人类关于法律本质渊源的思维方式进一步符合事物本身的逻辑。
4 .形式渊源。
即法律规范的形式来源,它通常包括两个方面的问题:一是法律规范的创立方式,即哪些国家机关可以在什么范围内以什么方式创制法律规范;二是法律规范表现为何种法律文件,抑或是其它什么形式。
我国法学界更主要、更普遍地是在这种意义上使用法律渊源一词。
在这种意义上,法律形式与法律渊源有着相当程度的共性。
但是,我们毕竟不能用法律形式来替换法律渊源,一则是因为二者的内涵、外延均不相同,19二则是二者的着眼点不同。
法律渊源着眼的是法律的来源,在此意义上,凡是能够成为一国现行法律或法律根据的现象,都可以称为法律渊源。