关于抵押权次序变更问题的探讨
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浅析共同抵押对后次序抵押权人的效力后次序抵押权人代位权,系指共同抵押权人如果将各抵押物先后为拍卖且仅就某一项或某几项抵押财产卖得价金受偿时,后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位,就共同抵押权人于其他抵押财产上应优先受偿的金额,行使其抵押权。
《日本民法》第392 条2 款、《韩国民法》第386 条第2、3 款规定了代位权的行使规则。
一、后次序抵押权人代位权的性质后顺位的抵押权人代位求偿的法律性质,通说认为是共同抵押权人在未被执行的其他抵押财产上的抵押权当然地转移给顺序在后的抵押权人的行为,这种代位是法定的。
依此理解,这里的代位求偿权具有物权性质,为使其代位能发生对抗第三人的效力,应于抵押登记中为代位之附记登记(《日本民法》第393 条)。
二、后次序抵押权人代位权的合理性基础抵押权的设定方式有两种,一为法定抵押,一为意定抵押。
法定抵押多是基于社会公共政策的考量,法律认为需要对某种利益予以特殊保护时,特认定债权人在某物上成立抵押权。
我国《合同法》第286 条规定的关于承包人在建筑工程上的优先受偿权常被认为是法定抵押权。
在抵押权的设定方式中,意定抵押属于常态。
意定抵押是当事人根据自己的意思设立抵押权的形态,体现的是意思自治原则,但后次序抵押权人代位求偿权的设定却在某种程度上突破或背离了这一原则,因为根据次顺位抵押权人与抵押人的约定,次顺位抵押权人只能就其约定的抵押物受偿;依照共同抵押权人与共同抵押人的约定,共同抵押物亦只担保共同抵押的债权,然而代位求偿权的设立却使次顺位抵押权人受偿于其约定之外的抵押物,共同抵押物也进行了约定之外其他抵押权的担保。
那么,赋予后次序抵押权人代位权的合理性基础何在?首先,这是由担保物权的本质所决定的。
担保物权是以取得标的物交换价值为目的的物权,与用益物权本质上属于实体权相对应,其本质上属于价值权。
正是基于其价值权的特质,其主要特征之一就是具有物上代位性。
在共同抵押中,一方面由于共同抵押权人行使自由选择权,当他选择其中某一抵押物行使全部抵押权时,受拍卖抵押物的后次序抵押权人的利益遭受损失,而共同抵押中未被选择的抵押物却因此获利。
不动产抵押登记若干问题分析摘要:随着经济和社会的发展,人们的产权意识越发明显,尤其对不动产的权利愈发重视。
随着不动产登记条例和实施细则的更新完善,对不动产登记工作提出了更高的要求和标准,因此产生了一系列的问题。
本文以此为出发点,对不动产抵押登记方面存在的问题,并进行探讨分析,以期为不动产抵押权的完善和实际交易提供有效建议。
关键词:不动产;抵押登记;问题引言经济和社会的不断发展,推动国家对各项权益的立法和管理,也使人们对不动产抵押权的重视程度有了明显提升,下面就不动产抵押权在登记方面的若干问题进行分析和探讨。
1不动产登记的概念根据中国《不动产登记暂行规定》的规定,中国不动产登记机关为国家机关,因此不动产登记行为具体国家行政行为。
《不动产登记暂行条例》规定,“不动产登记是指不动产登记机构依法记录不动产所有权和其他法定事项在房地产登记簿中的行为”。
同时,还规定了房地产登记的权利:集体土地所有权,房屋等建筑物,结构所有权,森林,森林所有权,耕地,林地,草地等土地承包权,建设用地使用权,宅基地使用权权利,海洋使用权,抵押,以及法律要求的其他不动产。
2不动产抵押的概念不动产抵押是不动产登记所包含的权利之一。
它指的是不动产作为担保进行抵押,是抵押的一种形式,因为不动产特殊属性,抵押人不转让拥有的对象可以达到相应的目的,法律规定不动产抵押应签订书面抵押合同并办理抵押登记。
《物权法》规定,抵押在登记时确定。
不动产抵押没有经过登记,抵押不发生效力。
抵押是抵押权人优先担保的权利。
所谓优先权是指在同一财产中存在多种权利时,权利人可以排除其他所有权利,财产优先受到补偿,在其自身权利实现前,其他权利持有人无权行使权利。
抵押登记后,抵押权人可以对抗所有第三人。
不动产包括土地,房屋,建筑物,森林,海域等,不动产登记细则根据登记模式提出了不动产抵押登记的分类:可不动产抵押权初始登记、不动产抵押权变更登记、不动产抵押权转移登记、不动产抵押权注销登记等。
中级会计师考试辅导《中级经济法》第五章讲义10抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则2.抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则(1)抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。
抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
【例题·单选题】某公司以其房屋作抵押,先后向甲银行借款100万元,乙银行借款300万元,丙银行借款500万元,并依次办理了抵押登记。
后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位,并办理了变更登记,但乙银行并不知情。
因该公司无力偿还三家银行的到期债务,银行拍卖其房屋,仅得价款600万元。
关于三家银行对该价款的分配,下列选项正确的是()。
A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元[答疑编号3257051101]『正确答案』C『答案解析』本题考核点是抵押权的实现。
本题中,拍卖房屋得到600万元,如果甲和丙没有挑换顺序,甲先得到100万元、乙的300万元可以得到全部清偿、丙得到其余200万元。
甲和丙调换顺序后,丙的500万元先清偿,这样乙只能得100万元,不符合“不得对其他抵押权人产生不利影响”的规定。
所以,乙的300万要保证完全清偿,丙就在乙后面受偿剩下300万,甲得不到清偿。
(2)债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
【例题·判断题】甲公司向乙公司订购一批价值75万元的货物,以价值100万元的设备作为抵押担保,并办理了抵押登记,同时又请丙公司提供保证担保。
此后,甲公司又以该厂房为抵押向丁银行贷款25万元,并办理了抵押登记。
抵押权的优先和次序的法律规定抵押权是指债务人将自己的不动产或动产财产出质给债权人作为担保,以保障债权人在债务人不能按时履行债务时能够优先得到偿还。
在实际生活和商业交易中,债权人可能对同一债务人有多个抵押权,因此抵押权的优先和次序成为一个重要的法律问题。
本文将详细探讨抵押权的优先和次序的法律规定。
一、抵押权的优先和次序原则在我国法律体系中,抵押权的优先和次序主要遵循以下原则:1. 先抵押权优先原则:先抵押权享有优先受偿权,即优先得到还款。
2. 特定抵押权优先原则:特定的抵押权在一定条件下具有优先性。
3. 公司股权质押优先原则:公司股权质押的抵押权享有优先受偿权。
以上原则具体应用于不同情况下,下面将分别讨论不同抵押权的优先和次序的法律规定。
二、一般抵押权的优先和次序法律规定一般抵押权是指针对债务人的全部财产或特定不动产或动产所设定的抵押权。
根据我国《担保法》的规定,一般抵押权按照设定的先后顺序确定优先次序,即先设定先受偿。
具体表现在以下几个方面:1. 抵押合同的登记时间:优先级按照抵押合同的登记时间确定,先登记的抵押权享有较高的优先级。
2. 合同约定的设定时间:如果多个抵押权在同一抵押合同下约定设定时间,按照约定设定的先后顺序确定优先次序。
3. 清偿顺序约定:债务人和债权人可以在抵押合同中约定不同抵押权的清偿顺序。
三、特定抵押权的优先和次序法律规定特定抵押权是指针对特定不动产或动产所设定的抵押权,如土地抵押权、车辆抵押权等。
根据我国相关法律规定,特定抵押权享有特殊的优先性,即在一定条件下具有优先受偿权。
1. 土地抵押权:土地抵押权优先于其他抵押权。
在土地抵押权和其他抵押权同时存在的情况下,土地抵押权优先得到清偿。
2. 房产抵押权:房产抵押权优先于其他动产抵押权。
在房产抵押权和其他动产抵押权同时存在的情况下,房产抵押权优先得到清偿。
3. 海上船舶抵押权:海上船舶抵押权享有优先权,具有排他性。
四、公司股权质押的优先和次序法律规定公司股权质押是指股东将自己持有的公司股权质押给债权人作为担保。
什么是抵押顺位抵押顺位,可能有些⼈还没有听说过这个东西。
那么什么是抵押权顺位?法律上对此有何规定?有没有简单易懂的例⼦来说明呢?接下来由店铺的⼩编为⼤家整理了⼀些关于什么是抵押顺位及其他相关的知识,欢迎⼤家阅读!什么是抵押顺位抵押权的顺位,⼜称抵押权的顺序、次序或者位序。
指就同⼀个抵押物设定数个抵押权时,各个抵押权⼈优先受偿的先后顺序,即同⼀抵押物上数个抵押权之间的相互关系。
抵押权的顺序为抵押权⼈相互之间的关系,为抵押权在实现上的排他效⼒的重要表现,也是抵押权制度中的重要问题之⼀。
抵押权顺位的变更:抵押权⼈可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。
抵押权⼈与抵押⼈可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债券数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权⼈的书⾯同意,不得对其他抵押权⼈产⽣不利影响。
《担保法》第35条规定:“抵押⼈所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后,该财产的价值⼤于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不能超出其余额部分”。
从法⽆禁⽌即为许-可的民法意义上讲,该法条之规定实际是允许了同⼀物上可以设⽴多重抵押权,也正是因为现实中同⼀物上多重抵押权的现实存在,则必然产⽣同⼀物上所设⽴之多个抵押权先后效⼒及相互法律关系问题。
这也就是作者本⽂所要论述的法律概念⼀抵押权顺位。
⼀、顺位升进主义顺位升进主义是指在抵押权设定以后,抵押权的顺序并⾮固定不变,如果因为顺序在先的抵押权发⽣消灭,则顺序在后的抵押权可以递升,这就是说第⼀顺位的抵押权消灭时,第⼆顺位的抵押权升进到第⼀顺位,第三顺位的抵押权则升进到第⼆顺位,依此类推。
⼆、顺位固定主义顺位固定主义指在抵押权设⽴以后,抵押权的顺序位置保持不变,顺位在先的抵押权消灭时,顺位在后的抵押权并不递升,⽽应固定在原来的顺位,保持不变。
所有⼈抵押制度则是对前述两种理论的折衷,有学者研究主张,尽管我国⽴法应当采取抵押权顺位升进主义,但如果发⽣抵押权与所有权混同的特殊情形,为防⽌后顺位抵押权⼈因顺位升进⽽产⽣不当得利,我们国家应当设⽴所有⼈抵押制度。
民法典关于“抵押权及其顺位的处分”规定的解读重点法条第四百零九条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。
抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。
但是,抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
条文主旨本条是关于抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位以及变更抵押权的规定。
条文释义抵押权作为抵押权人享有的一项权利,抵押权人可以放弃抵押权从而放弃其债权就抵押财产优先受偿的权利。
抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的,不得推定抵押权人放弃抵押权。
抵押权人放弃抵押权,不必经过抵押人的同意。
抵押权人放弃抵押权的,抵押权消灭。
抵押权的顺位是抵押权人优先受偿的顺序。
抵押权的顺位作为抵押权人享有的一项利益,抵押权人可以放弃其顺位,即放弃优先受偿的次序利益。
抵押权人放弃抵押权顺位的,该抵押权人将处于最后顺位,所有后顺位抵押权人的顺位依次递进。
但是在抵押权人放弃抵押权顺位之后新设定的抵押权不受该放弃的影响,其顺位仍应在该抵押权人的抵押权顺位之后。
本条规定,抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权的顺位以及被担保的债权数额等内容。
所谓抵押权顺位的变更,是指将同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序调换。
抵押权的顺位变更后,各抵押权人只能在其变更后的顺位上行使优先受偿权。
对抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容的变更,如果在同一抵押财产上还有其他抵押权人的,可能对这些抵押权人产生不利的影响。
为了保护同一财产上其他抵押权人的合法利益,本条特别规定:“抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响。
”未经其他抵押权人书面同意变更抵押权,对其他抵押权人产生不利影响的,变更无效。
如果抵押权的变更,对其他抵押权人不会产生不利影响,那么即使未经后顺位的抵押权人的书面同意,该变更有效。
抵押权的顺序是怎样的抵押权顺序也叫抵押权的次序,是指同⼀财产上有数个抵押权时,各个抵押权⼈优先受偿的先后次序。
抵押权的顺序,直接影响抵押权⼈能否得到充分的清偿,所以这也是抵押权⼈的⼀项权利,⼀般称为顺序权,或次序权。
那么这⼀顺序是什么样的呢?下⾯就和店铺⼩编⼀起来看看下⾯的详细内容吧。
抵押权的顺序是怎样的1、《中华⼈民共和国物权法》第199条规定:“同⼀财产向两个以上债权⼈抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(⼀)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权⽐例清偿;(⼆)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权⽐例清偿。
”2、《担保法司法解释全⽂》第58条规定:当事⼈同⼀天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。
因登记部门的原因致使抵押物进⾏连续登记的,抵押物第⼀次登记的⽇期,视为抵押物登记的⽇期,并依次确定抵押权的顺序。
抵押权不以登记为⽣效要件的,已登记的抵押权的顺序先于未登记的抵押权的顺序,未登记的抵押权的顺序以抵押合同签订⽣效的先后时间为准,抵押合同同⼀⽇⽣效的,抵押权的顺序相同。
但是,由于未经登记的抵押权⽆对抗效⼒,即使先设定的抵押权也不能对抗后设定的抵押权。
3、《担保法司法解释全⽂》第78条规定:同⼀动产向两个以上债权⼈抵押的,当事⼈未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权⼈按照债权⽐例受偿。
可见,未经登记的抵押权,不论设定先后,均为同⼀顺序。
从以上法律依据来看,我们可以再次看到登记对于实现抵押权的实际意义,登记的优先于未登记的,先登记的优先于后登记的。
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房地产抵押若干法律问题探讨的论文抵押作为债的担保方式的一种,由于能够较好地担保债的履行,在实践中被广泛采用,而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、安全性最强等特性成为普遍采用的抵押物。
本文拟就我国房地产抵押中的几个法律问题作一探讨,以期推动我国房地产市场的健康发展。
一、房地产抵押权标的物的范围问题设立抵押的目的是,一旦债务人不履行债务,抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。
因此,抵押物应有变价价值,应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制,按照宪法的规定,城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。
国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。
土地使用权可以依法转让,但禁止土地所有权的买卖和非法转让。
因而,在我国,土地所有权不得设定抵押权,土地使用权可以设定抵押,但受到了一定的限制。
(一)以地上无定着物(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的问题我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种:一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权,二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。
目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
(二)以集体土地使用权设定抵押的问题从我国的基本国情出发,考虑到我国人多地少的实际,为切实贯彻保护耕地这一基本国策,我国现行法律、法规规定,集体所有的土地不能开发经营房地产。
对于集体土地使用权能否设定抵押的问题,亦规定的极为严格。
我国《担保法》第37条规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
可见,只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡(镇)、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押,其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
关于抵押权次序变更问题的探讨一.抵押、抵押权:(一)抵押抵押是指债务人或者第三人不转移抵押物的占有,将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时,债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
在抵押关系中,接受担保并享有抵押权的债务人或者第三人为抵押人,抵押人提供的用于担保债务履行的特定财产为抵押物。
(二)抵押权对于抵押权,在法学上通常分为保全抵押下之抵押权和投资抵押下之抵押权。
保全抵押下之抵押权,是以确保债务的履行为目的,所以抵押权随着资本主义的发达,自保全此项抵押权是债权的从权利,机能上则仅作为保全信用的手段,确保债权人能取得应获得的财产价值。
投资抵押下的抵押权,是将其所支配之抵押物交换价值,在金融交易市场上流通,扮演投资者金钱投资的媒介角色。
这种抵押权是以价值权为本质,不支配标的物的实体,而是以取得其交换价值为目的的财产权,在概念上则与物质权或实体权相对应。
为实体权是支配标的物之实体,以取得其用益价值为目的的财产权,地上权、永佃权等用益权均物属于此范围。
这种抵押权与以人的信用为基础的债权分离,从实体权中脱出,发展成为独立的价值权,将所支配的标的物交换价值,作为投资对象,并在金融市场上流通。
(三)抵押权的特征抵押权的特征为:(1)抵押权是以人的信用为基础的附加行为。
(2)抵押权所支配的财产价值与债权所要达成的财产价值是属同一性的。
(3)抵押权是强化债权的效力。
(4)从属于担保债权,具有从属性,无法成为个别独立的权利在交易市场上流通。
二.抵押权的建构原则:探讨抵押权的变更首先应了解抵押权的建构基础。
抵押权的建构是为实现抵押权的价值权本质,我们在立法时则应本着以下五大原则建构:(一)公示原则即抵押权的存在及内容,必须以登记加以公示之原则。
(二)特定原则即抵押权须在现在存在且特定之标的物上成立之原则。
(三)独立原则即抵押权应确保其独立地位,使所支配之标的物交换价值,得作为金融交易客体之原则,是以抵押权的从属性应予以适当的限制或者否定,不得以担保债权分离,不受其影响后次序抵押权人或一般债权人对抵押物强制执行时,应采先次序抵押权继续存在之承受主义,而非消涂之涂销主义。
(四)次序固定原则即同一抵押物上有多数抵押权时,其次序不仅须依登记定其先后,且先次序抵押权消灭时,后次序抵押权固定于原次序,并不升进之原则。
(五)确保流通性原则即抵押权支配之标的物交换价值,为使得在金融交易市场上流通,必须确保抵押权能安全及迅速让与之原则。
为符合此项要求,抵押权的让与,需采公信原则,以保障交易的安全。
三.多重抵押:抵押权次序变更是在多重低压实现的基础之上。
财产的抵押,各国法律都不禁止在同一财产之上设立多重抵押,所谓多重抵押,是指债务人以同一抵押物分别为数个债权设定抵押,使该抵押物上存在着多个抵押权。
多重抵押与一物一权主义是不矛盾的,因为按照一物一权原则,不得在同一物之上设定多个相互冲突的物权,但是在同一物之上,可以设立多个彼此之间并不矛盾的物权,这不仅使抵押物的价值得到充分的利用,也为融资开辟了更为广阔的渠道,并且强化了债权的效力。
因为多重抵押行为将会使抵押物的价值得到最充分的利用,可以使抵押物的担保价值得到最大程度的发挥。
同时由于登记制度可以将多重抵押予以公示,并确定了多重抵押权行使的规则,从而避免了多重抵押所可能发生的冲突和纠纷。
允许多重抵押的原因之一是因为抵押权在本质上是一种价值权,而抵押物的价值本身是可以分割的,从而可以在分割的价值之上设立多个抵押权。
同一标的物上有多个抵押权存在时,各抵押权对该标的物交换价值的优先支配次序为何,法律上应有一定的标准。
就其标准而言,立法例上有次序升进原则与固定次序原则之分。
我国民法对此并无明文,学说上和我国金融界均认为我国民法是次序升进原则,抵押权实物上也是按照次序升进原则运作的。
四、抵押权实现的顺序对于同一物之上可以设立多重抵押权,由此必然涉及抵押权实现时的顺序问题。
抵押权的顺序也称为抵押权的顺位,其意义在于在同一标的物之上设定有多重抵押,各个抵押权人要行使其权利,就存在着先后顺序之分。
顺序在先的抵押权人具有优先于顺序在后的抵押权人而受偿的权利,此种权利也称为"次序权"。
次序在先的抵押权消灭以后,次序在后的抵押权是否可依次升位而相应的变更抵押权人的次序权,各国立法规定并不完全相同,大致存在着两种立法:(一)顺序升进主义这种立法规定在抵押权设定以后,抵押权的顺序并非固定不变,如果因为顺序在先的抵押权发生消灭,则顺序在后的抵押权可以递升,也就是说第一顺序的抵押权消灭时,第二顺序的抵押权升进到第一顺序,第三顺序的抵押权则升进到第二顺序,依此类推。
这种立法最早起源于日尔曼法,并为法国和日本等国民法所采纳。
我国《担保法》第35条第2款规定:"财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额,可以再次抵押,但不得超过其余额部分。
"《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》第115条第2款规定:"债务人以抵押物清偿债务时,如果一项抵押物有数个抵押权人的,应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。
"这就是说,如果在同一标的物之上存在着数个抵押权,则已经登记的应当优先于未登记的优先受偿,先登记的优先于后登记的优先受偿,在前一顺序的抵押权受偿以后,如果有剩余的,则应当由第二顺序的抵押权人受偿,依次类推。
可见我国立法和司法实践实际上是是受法国和日本的影响采纳了顺序升进主义。
顺序升进主义其弊端也是显而易见的:在次序升进原则下,抵押权虽然是按登记时抵押权是否存在之状态,依登记的先后定其次序,但这项次序并非是绝对与确定的次序,而是相对与暂时的次序,在先次序抵押权消灭时,后次序抵押权会当然升进。
只有抵押权的次序权对于扺押权人言,具有重要意义,在抵押权实行时,先次序扺押权人对扺押物卖得的价金具有优先受偿之权,后次序扺押权人仅能就其余额优先受偿。
是以后次序扺押权人在设定抵押权时,对其次序在后,优先受偿的机会并非十足保障的不利状况,实际上已充分知道,因此一般而言,后次序抵押权人均以提高利率或者约定其它较先次序抵押权人优厚的条件,来弥补他的这种不利。
然而先次序抵押权消灭时,无论原因是什么,后次序抵押权当然升进,这样不仅使后次序抵押权人,因先次序抵押权消灭的偶然并且通常与其无关的事由,获得原来所未能支配的担保价值,这就显得不合理,并且后次序抵押权升进,占用先次序的结果,使得所有人无法利用该先次序抵押权,获取必要与有利的融资,对所有人而言,并非适当。
(二)顺序固定主义顺序固定原则是指同一不动产上有多数抵押权存在时,其次序不仅须依登记的先后定,且先次序抵押权消灭时,后次序抵押权固定于原次序,并不升进之原则。
就抵押权的次序须依登记的先后来定而言,与次序升进原则并没有不同,不同的是各次序抵押权维持其固定次序,并不变动,在先次序抵押权消灭时,后次序抵押权的次序也不升进。
其本质应是对价值权的见解,近代抵押权已自担保抵押向投资扺押进化,抵押权所支配的扺押物交换价值,已经是一项纯价值权,所以其应该独立出来,不得在金融交易市场上流通,扮演金钱投资媒介手段的角色,是为了抵押权所支配的上述价值,处于独立与稳定之状态,抵押权次序的固定,即为其中一项重要原则,这种立法最先起源于罗马法,并为德国和瑞士立法所采纳。
如《瑞士民法典》第814条第1款规定:"同一土地设定若干顺序不动产担保权的,如一顺序担保权消灭时,其后的不动产担保债权人无请求升位的权利。
"固定主义有两种做法具有代表性:第一,是瑞士民法所采纳的空白担保位置制度,这种做法是指同一不动产之上设定先后次序不同的数个抵押权,在先次序的抵押权消灭以后,后次序的抵押权不能请求升进次序,而必须保留空白的担保位置,不动产的所有人可以利用该空白的担保位置,设定另一个新的抵押权,如《瑞士民法典》第814条第2款规定:"优先的不动产担保权受清偿后,得设定另一不动产担保权。
"但是《瑞士民法典》允许当事人就抵押权的升位协商,如该法第814条第3款规定,"不动产担保人就升位所做的合意,以已在不动产登记簿上登记的为限,发生物权的效力"。
第二,是德国法所采纳的所有人抵押制度。
该制度允许所有人在自己的不动产上存在为自己拥有的抵押权,这种抵押权被称为所有人抵押权。
主要因为两种情况而产生的,一是所有人为了担保未来的债权,而在自己的不动产之上预留了一部分价值,设定了属于自己的抵押权。
这种抵押权是所有人自始所有,称为原始的所有人抵押。
二是基于法定的原因,而产生的所有人抵押,如因为被担保的债权消灭、抵押权与所有权混同或抵押权绝对抛弃等后发的原因,而产生所有人抵押,也被称为后发的所有人抵押。
所有人抵押制度是德国民法上的特有制度,其实质都在于使抵押权可以独立存在,可以发行土地抵押证券或者将土地抵押权作为投资直接纳入流通。
德国的这种制度的存在与其物权的无因性和物权行为的独立性是相吻合的。
就目前多数国家的立法来看,抵押权是为了担保债权而设立的具有从属于债权的特性,债权消灭抵押权自然没有了存在的基础,抵押权也不能独立地进入流通。
所以德国的所有人抵押制度并不具有普遍性和典型性。
依据所有人抵押的特征,如果所有人抵押权为先次序抵押权,则在被担保的债权因为清偿而消灭以后,该抵押权仍然存在,而后次序抵押权不得升进。
我国台湾地区民法采取抵押权顺序升进原则,因此仅有因混同所发生的所有人抵押。
上述两种作法的主要区别在于,在所有人抵押的情况下,由于先次序的所有人抵押权不因清偿等原因而消灭,所以后次序的抵押权无论因何种原因都不得升进,即使其实现抵押权以后,其债权不能得到清偿,也只能以普通债权人的身份,与其他债权人平均受偿。
而在空白担保位置制度之下,如果空白的担保位置,在没有设定新的抵押权之前,后次序的抵押权是有可能升进的,所以在此情况下,如果将抵押物变卖,在先次序的抵押权人受偿以后,后次序的抵押权人因为空白担保位置没有设定新的抵押权,而可以就剩余的价值受偿,所以在这一点上也发生了与顺序升进主义相同的效果。
五.次序升进与次序固定的讨论:上述两种立法例,学者众说纷纭。
目前在我国大多数学者积极主张改变顺序升进主义而采纳顺序固定主义。
综合各学者的主张,其理由主要是:第一,有利于保护一般债权人。
防止后次序抵押权因升进次序而取得不当得利,因为后次序抵押权人就同一标的物取得抵押权,是在先次序抵押权已经存在的情形下发生的。
后次序抵押权人对于将来标的物卖得的价金,应先由先次序的抵押权人受偿,自己只能受偿剩余的价值的情况已经完全知悉,并在预料之中。
如果因前次序的抵押权消灭,而使后次序的抵押权随之升进,进而使后次序的抵押权人的债权得到充分满足,则显然使之获得不当利益。