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第十三章担保物权一、单项选择题（下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的）1．甲为担保对乙的债务，于2015年3月1日与乙签订质押合同，承诺将自己的越野车质押给乙。
同年4月1日甲交付越野车，但未将随车工具箱交付给乙。
对此，下列说法正确的是（）。
[2017年真题]A．乙于3月1日取得质权B．乙对随车工具箱享有质权C．质押合同于3月1日生效D．质押合同于4月1日成立【答案】C【解析】质权，是指债务人或第三人将出质的财产或权利交债权人占有或控制，作为债权的担保，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人以该财产或权利折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。
质押合同是诺成性合同，自合同订立时生效。
但合同生效不等于质权设立，质权于质押财产交付时设立。
本题中，质押合同于3月1日签订也于3月1日生效。
4月1日，甲将越野汽车交付给乙，此时质权设立，乙取得质权。
甲未将随车工具箱交付给乙，对随车工具箱的质权未设立，乙对随车工具箱不享有质权。
2．甲公司以自己的一栋房屋作抵押，向乙银行借款200万元，约定2011年12月3日一次性还本付息。
甲公司到期未清偿债务，乙银行多次催收未果，最后一次催收时间是2013年3月9日。
乙银行的抵押权能够得到法院保护的最后日期是（）。
[2016年真题]A．2012年12月3日B．2013年12月3日C．2014年3月9日D．2016年3月9日【答案】D【解析】《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
《民法总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，法律另有规定的除外。
诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。
从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
本题中，主债权的诉讼时效因银行的多次催收发生中断，最后一次催收时间为2013年3月9日，从最后一次催收时间开始计算诉讼时效3年，主债权的诉讼时效截止至2016年3月9目，行使抵押权的诉讼时效期间也截止至2016年3月9日。
问题一：首先要说明的是，不动产抵押权生效的前提是按照法定的登记程序，以达到公示，才能生效。
在该案例当中，债权人乙已经取得了设置于债务人的房屋之上担保物权，即抵押权，那么乙要想取得房屋的所有权，仅仅基于房屋买卖合同之上取得了债权是远远不够的，乙必须经过房屋登记才能取得房屋的所有权。
根据物权法第191条第2款的规定，抵押权人未经抵押权人同意，对抵押物无处分权，那么抵押人处分房屋所有权，受让人是否知道该房屋设置有抵押权或者经过了抵押权人同意呢？由于不动产所有权与不动产抵押权必须登记，而且登记部门同一，受让人在办理不动产过户过程中知悉或者应当知悉不动产抵押权的存在，在受让人在知道了该房屋设置有抵押权后，应当进行善意第三人合理的审查义务，以确定处分人是否有抵押权，否者所有权不发生转移，因此排除受让人为善意第三人，而依照善意取得而取得房屋所有权。
不动产抵押登记实施上排斥了对抵押物所有权的善意取得，不动产抵押权人可以无障碍的行使否认权，以认定该转让行为无效。
案例中的情况，我们只能假设房屋登记部门为受让人进行了变更登记（实际上，需要抵押双方变更抵押权内容的协定的原件，否者不会办理），根据担保法司法解释第六十七条的规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
抵押权人在受让人对抵押物进行了登记之后，仍然对该抵押物享有抵押权，根据上述内容，对已经设置了担保物权的抵押物，物权法和担保法的有关规定，实质上是限制了抵押物的转让，受让人取得具有瑕疵的所有权，即该房屋上有担保物权，那么设有负担的物，其所有权人在其所有的物设定的他物权（即案例中的抵押权）优先于其所有权。
案例二：《破产法》第一百一十条规定：享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。
/ 2016司考物权法：涤除权。
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涤除权是指取得抵押不动产所有权、地上权或水佃权的第三人，向抵押权人提供抵押物件的评价额，并支付或者提存其承诺的金额使抵押权消灭的权利。
我国的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定了涤除权制度。
该解释第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
”我国的涤除权制度要求受让人行使涤除权必须是代替债务人清偿其全部债务才能使抵押权消灭。
该条规定的涤除权与传统民法上的涤除权制度有所不同，表现在：第一，抵押权人和受让人就涤除金额没有讨价还价的余地；第二，没有增价拍卖的规定。
抵押物转让规则解释与适用——物权法第191条及相关摘要：抵押权的追及效力是物权效力的内在逻辑应有之义，我国《物权法》虽未正面确立抵押权的追及效力，但在相关规定有所体现。
相反，《物权法》第191条第1款确立了价金物上代位模式，第2款确立代位清偿权，排斥和否定了抵押权追及力的行使。
违反该条规定的转让行为一般不认为是有效的，但不因此否定负担行为的效力；同时应区别处分行为（转让行为）的情形分为效力待定、相对无效以及动产善意取得有效。
一、问题的提出抵押制度,以其不转移占有,而成为担保物权的典型形态。
抵押人在其物之上为抵押权人设定抵押权，一是以物之担保的优先受偿性保障抵押债权的实现，二是抵押人并不丧失抵押物的占有，仍可就抵押物创造价值以充分利用社会资源，实属周全的制度安排，抵押权并因之被誉为“担保之王”。
（1）抵押物转让涉及抵押物担保法律关系和抵押物转让法律关系,关系到抵押权人、抵押人、受让人三者利益的平衡,该如何协调交易自由、交易效率和交易安全可以说是“斯芬克斯”难题。
理想的状况应当是: 抵押权人可于债权已届清偿期时得到债务人的完全的清偿，抵押人可自由处分其抵押物并据此取得物之效益,而受让人可取得其所需的抵押物。
基本上这可说是各界共识，但具体到法律制度层面，则是见人见智，说法不一。
抵押权作为担保物权的典型形态，具有物权的支配性，此乃物权内在逻辑的推论，由此形成了抵押权支配抵押物的交换价值的学理通说。
《物权法》第179条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。
第191条第1款规定“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
”第2款规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
”由此可见，抵押权的主要效力体现为交换实际发生时的优先受偿性，实际支配的时点在于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”，或者“转让”时。
第1篇一、概述出租抵押物是指抵押人在抵押权人同意的前提下，将抵押物出租给他人使用或收益的行为。
根据《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》等相关法律法规，出租抵押物需遵循一定的法律规定。
二、出租抵押物的条件1. 抵押权人同意抵押人出租抵押物前，必须取得抵押权人的书面同意。
抵押权人同意出租抵押物，应当确保抵押物的出租不会影响其债权实现。
2. 抵押物性质适宜出租抵押物应当具备适宜出租的条件，如不涉及国家安全、公共安全等特殊行业，不涉及他人合法权益等。
3. 出租合同合法有效抵押人与承租人应当签订书面出租合同，明确出租物的名称、数量、用途、租赁期限、租金支付方式等条款。
三、出租抵押物的程序1. 抵押人向抵押权人提出出租抵押物的申请，并提供相关材料。
2. 抵押权人审查抵押人的申请，必要时可要求抵押人提供担保。
3. 抵押权人同意出租抵押物后，抵押人与承租人签订书面出租合同。
4. 抵押人将出租合同及抵押权人同意出租抵押物的书面证明提交抵押权人。
5. 抵押权人审查出租合同，确认无误后，抵押人可以出租抵押物。
四、出租抵押物的权利义务1. 抵押人权利（1）收取租金：抵押人有权收取抵押物的租金，但租金不得低于市场同类租赁物的租金。
（2）优先受偿权：抵押权人未受清偿时，抵押人有权优先受偿。
2. 抵押人义务（1）合理使用抵押物：抵押人应当合理使用抵押物，不得损害抵押物的价值。
（2）妥善保管抵押物：抵押人应当妥善保管抵押物，确保抵押物的安全。
（3）不得擅自转租：抵押人不得擅自转租抵押物，如需转租，应当取得抵押权人同意。
3. 承租人权利（1）按约定使用抵押物：承租人有权按约定使用抵押物，但不得损害抵押物的价值。
（2）优先购买权：抵押权人转让抵押物时，承租人享有优先购买权。
4. 承租人义务（1）按约定支付租金：承租人应当按照约定支付租金。
（2）合理使用抵押物：承租人应当合理使用抵押物，不得损害抵押物的价值。
（3）不得擅自转租：承租人不得擅自转租抵押物。
不动产抵押权亦应适用善意取得制——析职红星诉李冀安、王志英与建行西安建国路支行房屋抵押合同无效案作者：张海荣案情原告职红星，男，陕西朱雀亚飞汽车连锁销售有限公司总经理。
被告李冀安，男，陕西源海汽车租赁公司经理。
被告王志英，女，李冀安之妻。
第三人中国建设银行西安市建国路支行（以下简称建行建国路支行）。
住所地西安市和平路东四道巷６号。
第三人李冀洲，男，西安市机械技工学校职工。
１９９３年３月６日，职红星与李冀安、李冀洲订立一份合同，约定由三人共同出资购买西安市长乐西路１０２号房屋并对其予以改建，费用按２∶２∶１分摊，改建后的房屋三人以３．５∶３．５∶３享有利润，房屋产权状况由李冀安以其个人名义办理。
１９９６年６月２６日，李冀安在西安市房产管理局办理了该改建房屋所有权证，该证仅载明李冀安为所有权人。
２０００年８月２６日，陕西源海汽车租赁有限公司（法定代表人为李冀安）与建行建国路支行订立了一份借款合同，李冀安当天以上述房屋做为该笔借款的担保抵押物与建行建国路支行订立了一份抵押合同，其妻王志英亦在该抵押合同上签字。
其后，李冀安协同建行建国路支行办理了抵押物登记手续，建行建国路支行即取得了西安市房产管理局颁发的针对该房屋的房屋他项权证书。
２００２年９月，职红星获知后，认为其享有的所有权受到侵犯，遂诉至西安市新城区人民法院，要求确认前述抵押合同无效。
庭审中，李冀安辩称其将房屋作抵押时给职红星打过招呼，但未能提出相应证据佐证。
建行建国路支行辩称该案职红星不能向人民法院起诉，而应向有关行政单位申请解决产权问题；李冀洲代理人称李冀安就抵押贷款事项通知过李冀洲。
审判西安市新城区人民法院审理后认为，李冀安未经职红星同意，私自将其与职红星、李冀洲共有之房屋用于抵押贷款，侵犯了职红星的合法权益。
由于李冀洲对李冀安以房屋做抵押的行为明知而未否认，故应视为其同意。
又因职红星所诉仅限于抵押合同的效力问题，所以建行建国路支行辩称职红星不能向人民法院起诉的理由不能成立。
中华人民共和国物权法释义：第一百八十四条第一百八十四条下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、白留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施：(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(五)依法被查封、扣押、监管的财产；(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
●条文主旨本条是关于禁止抵押的规定。
●立法背景民法通则对于哪些财产不得抵押没有规定。
但我国宪法和法律规定了禁止转让的财产，比如宪法第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
”土地管理法第2条中规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。
第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
”第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的。
应当办理农用地转用审批手续。
”由于抵押权的实现必然带来抵押财产的转让，因此，法律禁止转让的财产也不得抵押。
担保法根据宪法和有关法律的规定，对禁止抵押的财产作了规定。
该法第37条规定：“下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外；(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(五)依法被查封、扣押、监管的财产；(六)依法不得抵押的其他财产。
担保物权专题案例案例31海山城市合作银行诉友利家居布艺公司等贷款抵押合同纠纷案案情简介：友利家居布艺公司以下简称友利公司是由设计师王某自筹资金创办的,主要从事家庭装饰中的产品设计和销售;友利公司以自有的一套价值4万元左右的高级音响和王某同学杨某的一套两居室的住房作抵押,向海山城市合作银行申请贷款16万元,双方签订了借款抵押合同,并分别在相关部门办理了抵押登记手续;后王某因公司经营良好,逐以利润向银行先行偿还了10万元贷款,并预测半年内能还清剩余贷款;鉴于此,提供房产的杨某认为自己的房产抵押已无必要,逐将该房屋卖给了苗某,并向其告知了抵押事项;但友利公司随后的经营状况日益变差,到贷款期限届满时,公司已严重亏损,无力偿还海山城市合作银行剩余的6万元贷款;海山城市合作银行几经催款未果,便以友利公司、杨某、苗某为被告向法院起诉,请求友利公司偿还贷款并拍卖抵押的音响和房产,以拍卖所得的价款优先受偿;在该案审理过程中,另有张某主张,友利公司早就以该音响为抵押物向张某借款4万元;该比借款尚未到期,但张某得知诉讼事实后,也提出就音响拍卖价款优先受偿的请求;法律问题：1抵押权的设立需具备哪些条件登记有何效力2抵押权存续期间,抵押人是否可以转让抵押物3债权人在债务人已清偿部分债务的情况下,是否有权要求拍卖全部抵押物以清偿全部债权4同一物上存在多个抵押权时,抵押权人的受偿顺序如何确定法院判决：在本案的审理中,人民法院首先对海山城市合作银行与友利公司的抵押合同的有效性进行了肯定,认为抵押合同符合法律规定是有效合同,而且当事人就抵押物办理了抵押黉记,海山城市合作银行可以取得抵押权;在抵押权存续期间,抵押人杨某未通知海山城市合作银行,擅自转让抵押物的行为违反了担保法第49条的规定：“抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的,转让行为无效”,所以,海山城市合作银行有权向受让人苗某追回房屋,并就拍卖所得价款优先受偿;至于苗某由此所受损失,应当由杨某根据过错承担;对于音响上存在的另一项抵押权,法院通过查证,认为真实有效,根据担保法规定,张某对该对音响拍卖所得价款享有优先受偿权;同时,海山城市合作银行在音响的剩余价款部分上也享有抵押权;但在二者抵押权的实现上．虽然张某的抵押权设立时间早于海山城市合作银行,但因其并未对该项抵押权予以登记,因而不具有对抗第三人的效力,因此．海山城市合作银行是第一顺序的抵押权人,对音响拍卖所得价款享有第一序位的优先受偿权;但在该案的审理中,对于友利公司已经偿还了部分借款的情形下,海山城市合作银行是否还有权要求就包括房屋和音响在内的全部抵押物进行拍卖并优先受偿;法院存在两种不同意见：一种意见认为抵押权的不可分性,是抵押权的基本特征之一,本案中尽管音响和房产两项抵押物为不同人所有,而且友利公司已经偿还了部分借款,但当事人在两项财产上设定的是一个完整的抵押权,共同担保一个债权;另一种意见认为,友利公司已偿还了大部分贷款,剩余部分以抵押的音响进行拍卖并支付张某的借款后仍能基本实现,且本案中的房产已经转让,为保障民事权利的相对稳定,以不拍卖为全部抵押财产为妥;最后人民法院判决认为抵押权是及于所有抵押财产的,具有不可分性;银行为保障其债权的充分实现,有权要求将全部财产拍卖,并就所得价款优先受偿;法理分析抵押是指债务人或者第三人不转移特定财产的占有,以该财产担保债务的履行,在债务人不履行债务时,由债权人以该财产拍卖的价款优先受偿的担保方式;本案所涉及的是抵押是这一担保方式中四个非常重要的问题：登记的效力,抵押权人对抵押物的处分权,抵押权的不可分性以及抵押权的实现;一抵押合同的登记就抵押权的设定而言,由于并不移转抵押物的占有,其公示主要通过登记来实现,这也是各国立法的通例;但在登记的效力问题上,各国立法的规定却不尽相同;以法国法为代表的一些大陆法系国家主张的是公示对抗要件主义,认为,法定公示方法虽然具有很强的社会公信力,但并非物权设定和变动的必备要件只要当事人形成物权变动的意思表示,就可产生物权变动的法律后果,公示并非物权变动的生效要件,而只是其对抗要件;这一主张也被称为物权设立的意思主义;以德国为代表的另一些大陆法系国家则采用公示成立要件主义,认为,物权的设立和变动不仅需要当事人的意思表示一致,还必须履行法定的公示形式,公示是物权设立和变动的要件,未经公示,物权设立和变动的行为无效;因此,这一主张又被称为物权设立的形式主义;除此以外,还有一部分国家采用的是折衷主义的做法,即兼采上述立法方式,但又有所侧重．或以公示对抗要件主义为原则,以公示成立要件主义为例外,反之亦然;我国担保法第4l条、第42条、第43条对抵押合同的登记做了详细规定,从法条分析,我国当属折衷主义的做法;之所以采用这一主张,主要是考虑到抵押标的种类繁多,既包括不动产,也包括动产和财产权利,如果一律采纳公示成立要件主义,则抵押物价值不论大小,均去登记,恐登记部门不胜其烦,难以胜任;同时,当事人为避免登记程序的烦琐和节省费用,有可能不再采用这种担保方式,从而影响抵押权效用的发挥；但如果一律采用公示对抗要件主义则不利于国家对重要物资如土地、房屋、交通工具等的法律监督;据我担保法的规定,抵押合同的登记有生效意义”登记与对抗意义的登记之分;担保法第41条和第42条规定了必须登记的抵押物的范围及登记的法律效力;必须登记的抵押物包括：土地使用权、房屋、林木、航空器、船舶、车辆等交通工具、企业的设备和其他动产;以该类财产抵押的担保合同,必须到相关部门登记,合同方可自登记之日起生效;但是,随着我国物权法的颁布与实施,必须登记的抵押物的范围及登记的法律效力必须适用物权法的相关规定;当事人以上述财产以外的其他财产设定抵押的,根据担保法第第四十三条规定,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效,其中之意,一目了然,即抵押合同的效力不因是否登记而受任何影响,是否登记的法律后果体现在“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人;”此处规定的第三人,应当是善意第三人,从法理角度而言,泛指所有具有利害关系的第三人,包括受让人,其他抵押权人、质权人等物权人,也包括债务人的一般债权人；但从立法目的加以分析,法条中的第三人应当仅指对同一标的物享有物权的人;联系到本案,抵押物有两项：房屋和音响,前者属于担保法和物权法规定的“应当”登记的范围,后者属于自愿登记的范围;海山城市合作银行对这两项抵押标的都予以了登记,不仅使抵押合同具备了生效要件,同时也使其具备了对抗效力;友利公司的另一债权人张某则不然,他对音响享有抵押权,这是毋庸置疑的,但因其未登记,在效力方面必然有所缺陷；难以对抗第三人,因而在抵押权的实现上,不能享有比海山城市合作银行更为优先的受偿权;二抵押人的处分权及其限制这一问题其实是抵押权对抵押人效力的一个方面的体现;虽然抵押权的设立不影响抵押人对抵押物的所有权人地位,抵押人任然享有使用收益和处分权,但为了保障抵押权人的利益,确保抵押担保目的的实现,法律对抵押人的权利进行了一些限制;在本案涉及的抵押人的处分权上,限制包括：1、抵押人不得对抵押物为事实上的处分;事实上的处分将导致抵押物的灭失或价值的减损,不利于抵押权人的优先受偿权的实现,因而是法律所禁止的;2、抵押人对抵押物为法律上处分的限制在抵押存续期间,抵押人有权转让抵押物;允许转让有利于财产的流动与有效利用,但转让同时意味着抵押人丧失了对抵押物的所有权,不加以严格的限制,同样有损于抵押权人的利益;担保法对抵押物转让的限制就体现了这一精神,具体内容包括：第一,抵押人的告知义务; 我国担保法第49条规定：“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效;”担保法司法解释第67条第1款对此进一步明确规定：“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可行行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭;受让人清偿债务后可以向抵押人追偿;”有学者认为担保法的这一规定“未能明确规定抵押权的追及性,注重的仍然是对转让行为的限制,仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益,这不能不说是一个缺陷”;笔者认为此种观点有”失偏颇：虽然不能否认追及性是抵押权的重要效力之一,旦但从立法宗旨来看,其目的也是为了保障抵押权人权利的实现在抵押物转让的情况下,将转让所得的价款优先偿还抵押权人的债权或提存：对抵押权人并未产生任何不利的后果；同时,在抵押人未履行告知义务的情形下,抵押权人仍然可以就抵押物行使权利,追及权任然存在;因此,笔者认为这一规定并未否认抵押权的追及效力”：既能融通资金,叉能发挥物的价值;只是在告知的法律效力上,不能不说是一大遗憾,担保法司法解释第7条72条对此进行了规定,具体体现为：第一,主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权;这就表明,只要债权有未受清偿的部分,抵押人就不得以债权已受部分清偿为由而作抵押物份额上的抗辩第二,抵押物被分割或者被部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权;第三,主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权;另外,担保法司法解释第75条第2款也有规定：“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权;”据此,本案中,虽然友利公司已偿还海山城市合作银行10万元贷款,并且还有一套价值4万元的音响作抵押,仍然不能否定抵押权的不可分性,并且当事人并未对财产的担保份额和清偿顺守进行约定,因而海山城市合作银行有权要求就包括音响和房产的全部抵押财产行使抵押权; 四多个抵押权并存时的清偿顺序根据物权法第199条的规定,依照下列规定清偿：1、抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的按照债权比例清偿;这里规定的按照抵押权登记的先后顺序清偿债权的原则,即适用于以登记为抵押权生效要件的不动产抵押,也适用于以登记为抵押权对抗要件的动产抵押,即无论是不动产抵押还是动产抵押,数个抵押权都已登记的,按照登记的先后顺序清偿;2、抵押权己登记的先于未登记的受偿,这一原则是针对动产抵押而言的,因为在不动产抵押中,未办理抵押登记的,不发生抵押权的效力,也就不会发生未登记的与已登记的抵押权之间的清偿顺序的问题二关于抵押人的处分权及其限制;第一百九十一条抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存;转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿;抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外;第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的．抵押权人有权要求抵押人停止其行为;抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保;抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的．抵押权人有权要求债务人提前清偿债务;案例32张某、陈某和A银行房屋抵押贷款案案情简介：2000年10月9日张某以陈某的的房屋作为抵押向A银行贷款人民币10万元,借款期限为五年,张某将陈某的房产证和土地证交付A银行保管,但双方未到房地产管理部门办理抵押登记;借款期满后A银行曾多次向张某催讨,但从未向陈某主张权利;截至2007年9月30日,张某尚欠A 银行借款本息人民币65 42 1元未还;为此,A银行于2007年10月8日以张某、陈某为被告诉至’法院;法律问题：1不动产抵押权何时成立2如何计算抵押权的诉讼时效一不动产抵押权的成立条件根据物权法担保法的相关规定,不动产抵押权的成立以登记为前提的必要条件;例如物权法第一百八十条规定,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：1建筑物和其他土地附着物；2建设用地使用权；3以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4生产设备、原材料、半成品、产品；5正在建造的建筑物、船舶、航空器；6交通运输工具；7法律、行政法规未禁止抵押的其他财产;而物权法第一百八十七条,以本法187条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权至登记时设立;此外,担保法也有类似的规定;担保法第四十一条规定：当事人以本法42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记;担保法第四十二条则规定,办理抵押物登记的部门如下：1．以无地上定着物的建设用地使用权抵押的,为核发建设用地使用权证书的土地管理部门；2．以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门；3．以林木抵押的,为县级以上林木主管部门；4．以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门；5．以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门;分析：根据物权法和担保法的规定,房屋属于不动产的范围,因此,履行法定的登记手续是不动产抵押权设立的必要条件然而,就本案而言,张某、陈某和A银行没有对陈某的房屋办理抵押登记手续,毋庸置疑,本案的不动产抵押权并没有设立,银行不能对陈某的房屋行使抵押权;二抵押权的诉讼时效关于抵押权的诉讼时效,担保法并未作出明确的规定,最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释和物权法对此问题进行了相应的规定,但这两个法的规定并不协调;例如,最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的第二年内行使担保物权的．人民法院应当予以支持;”物权法第202条则规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的,人民法院不予保护;由此可见,上述法律规定存在着较大的不协调之处;但是根据新法优先于旧法的规则,理应适用物权法的规定;况且,物权法是由全国人大制定的法律,关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释则是由最高人民法院颁布的司法解释,前者的效力亦大于后者;但是,应当指出的是,上述法条适用的前提是从合同抵押合同合同法有效的情形;即在抵押合同合法有效的前提下．抵押权人实现抵押权的诉讼时效期间为主债务诉讼时效期间内;然而本案由于抵押合同未登记,该抵押权未设立,因此,从合同的诉讼时效不适用物权法的上述规定;案例33杨某、徐某和孙某摩托车质押案案情简介：杨某因开饮食店,向徐某借款一万元,双方签订书面借款合同约定：一年还本息,并由杨某将其摩托车出质于徐某做担保;徐某交给杨某10000元,杨某约定第二天带摩托车给徐某,但杨某第二天未将摩托车交付于徐某;三个月后,杨某因经营不善,出现亏损,逐将该摩托车交给孙某做质押,并签订质押合同,借得现款六千元;该合同还明确规定：杨某到期不归还借款,徐某要求将电子琴折价抵偿,但孙某不同意;协商未果,徐某孙某均向法院起诉,要求确认质押合同有效,孙某另外还要求法院根据质押合同确认杨某的摩托车归其所有;法院最终判决：1徐某、杨某的质押合同无效,孙某与杨某的质押合同有效;2孙某、杨某的合同无效法律问题：1.动产质押合同何时生效2．动产质权何时成立3.动产质权人行使质权应当具备哪些条件4.流质条款是否有效法律分析一质押合同的生效条件动产质押合同,是指债务人和债权人在平等协商的基础上,在债务人的特定动产上设定质权的合同;质押合同也和其他的合同一样必须具备了一定的实质生效要件才能发生法律效力;它的生效要件主要包括：第一,质押合同的当事人必须具有相应的行为能力；第二,当事人的意思表示真实．任何一方当事人违背自己真实意思而签订质押合同无效；第三,该合同的内容必须符合法律规定;比如,质押合同的质物不能是禁止流通的物,如枪支弹药、毒品;除此之外,物权法第15条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效；未办理物权登记的,不影响合同效力;该法第210条也规定设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同;因此,债务人和债权人在债务人的特定动产上设定质权的合同,自合同成立时就生效;二动产质权的设立条件所谓动产质权指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有以该动产作为债权的担保,债务人未履行债务时,债权人依照法律规定的程序就该动产优先受偿的权利;因此．动产质权的主要功能就是督促债务人及时地履行债务,并保障债权人于债务人到期仍来履行债务的情况下得以实现其债权;作为一种特殊的权利,动产质权具有如下的特征：第一,动产质权是以债务人所有的特定动产为标的物所设定的担保物权;第二,动产质权是利用质物的交换价值而成立的担保物权;第三,动产质权是以质物卖得的价金优先受偿的权利;而关于动产质权的设立,物权法第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立;”据此,动产质权的设立必须以特定质物的交付为前提条件,如质物未交付,则质权不能设立;三动产质权人行使质权应当具备的条件当债务履行期届满而债权人未受清偿时,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖;变卖只物;变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿,这样一个过程就是质权的实现;对此,我国担保法第71条规定：“债务履行期届满债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质物; 债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖;变卖质物;质物折价或者拍卖;变卖后,起价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿;”物权法第219条规定,债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产;债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖,变卖质押财产所得的价款优先受偿;根据上述法律规定可知,动产的质权的实现须具备以下几个条件：第一, 必须是债务期届满,而债务人未履行债务,不论债务人主观是否有过错；第二, 必须是债权人的债权没有得到清偿,并且未得到清偿的原因不在债权人一方；第三, 质权人必须占有质物,如果质权人在实现质权时,与他人共同占有质物的,有单独占有质物得权利,要向共同占有质物得他人行使单独占有的请求权四流质条款的效力流质条款是在抵押或质押合同中,双方当事人约定当抵押人或质押人不能按期偿还债务时,由抵押权人或质押权人取得抵押物或质押物所有权的约定条款;也可以把流质条款称为流质契约;流质条款有广义与狭义的理解之分;狭义的流质条款是指出质人与债权人在设定行为或者债务偿还期前的合同约定中,作为对质权人的还,取得质物得所有权．或者约定不依据法律所规定的物;其适用范围较窄,仅适用于质押法律关系中;广义的流质条款；是指在债务履行期届满前,担保权人与抵押人或出质人所达成的,如果债务人在债务履行期届满后不履行债务,担保权人可以取得保物的所有权的约定;其可适用于质押关系和抵押关系之中;我国担保法是从广义上对流质条款进行规定的;如我国担保法第40条规定：订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时．抵押物的所有权转移为债权人所有;我国担保法第66条规定：出质人和质权在合同中不。
物权法第一讲今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由分未◆什么是物权？◆物权法律制度有什么意义？定。
积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定也。
故，治天下及天，在乎定分而矣。
——《吕氏春秋·慎势》◆什么是物权法◆物权法的调整对象是什么教材P4-6《物权法》第2条第1款因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。
◆我国物权法的制定2007年《物权法》2009年最高院颁布两个司法解释：1、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》2、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》《物权法》分为五个部分,共有十九章247条条文。
第一编,是物权的一般问题,包括基本原则、物权变动和物权保护。
第二编,是所有权部分,包括一般规定、所有权、业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有权和所有权的取得。
第三编,是用益物权,规定了用益物权的一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
第四编,规定的是担保物权,是在原来《担保法》规定担保物权的基础上做出的规定,包括抵押权、质权和留置权。
第五编,规定的是占有,这一编内容较少,只有5个条文。
◆物权法和我们的关系第一节物权概述一、教材P21《物权法》第2条第3款本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
（一）物权是绝对权和对世权，债权是相对权和对人权（二）物权是支配权，债权是请求权（三）物权是独占性和排他性的权利，债权具有相容性（四）物权是优先权，债权是平等性的权利（五）物权具有追及效力，债权只能在特定当事人之间发生效力（六）物权的设立采取法定主义，债权的设立采取合同自由原则（七）物权的保护方法有别于债权第二节物权法律关系一、物权法律关系主体二、物权法律关系物权的种类P29 教材区别：权利主体不同权利内容不同：完全物权和限制物权权利存在的期限不同：无期物权和有期物权区别：支配的价值不同存续期间不同权利性质不同目的和社会功能不同客体不同主物权：所有权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权从物权：担保物权、地役权这是按物权的客体为动产或不动产而作的分类。
第25卷第5期2023年9月东北大学学报(社会科学版)J o u r n a lo fN o r t h e a s t e r nU n i v e r s i t y (S o c i a l S c i e n c e )V o l .25,N o .5S e p.2023d o i :10.15936/j.c n k i .10083758.2023.05.013 收稿日期:20220724基金项目:国家社会科学基金资助项目(21B F X 134);安徽省高等学校科学研究重点项目(哲学社会科学)(2022A H 050272)㊂作者简介:罗亚文(1995),女,安徽宣城人,南京大学博士研究生,主要从事物权法研究㊂‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析罗亚文(南京大学法学院,江苏南京 210093)摘 要:民事合同纠纷中,司法裁判普遍认可房屋消费者物权期待权的优先性,而对于不动产买受人物权期待权与抵押权优先性的认定存在分歧㊂除直接适用执行程序相关司法解释外,支持物权期待权优先的裁判理由还包括生存权说㊁事实物权理论㊁侵权说㊁权属争议理论等,主张抵押权优先的理由包括物权优先于债权原则㊁履行不能说㊁执行规定不适用说等㊂物权期待权由执行法溢出至民事实体审判中,由债权优先权衍化为物权优先权,然而缺乏公示性及财产性之隐蔽优先权对抗抵押权的结论难以为各裁判思路所证成㊂物权期待权违背物权变动规则㊁冲击物权公示公信力,难以负载厘定权利顺位的功能,应予摒弃㊂基于预售商品房制度的特殊性,给予房屋消费者特殊优先保护符合规范意旨及裁判惯例,而预告登记制度的适用将填补不动产买受人权益保护的实体法空缺㊂关 键 词:物权期待权;抵押权;‘民法典“;预告登记中图分类号:D F 521 文献标志码:A 文章编号:1008-3758(2023)05-0117-10C o n f l i c t a n dR e s o l u t i o nB e t w e e nE x p e c t a n tR i gh ta n d M o r t g a g ei nt h e C i v i lC o d e :A n E m p i r i c a l A n a l y s i s B a s e do n470V e r d i c t sL U OY a w e n(L a wS c h o o l ,N a n j i n g U n i v e r s i t y ,N a n j i n g 210093,C h i n a )A b s t r a c t :I n c i v i lc o n t r a c t d i s p u t e s ,j u d i c i a l j u d g m e n t g e n e r a l l y co n f i r m st h e p r i o r i t y o fh o u s i n g c o n s u m e r s e x p e c t a n tr i gh t ,b u tt h e r ea r ed i f f e r e n c e si nt h e r e c o g n i t i o no f t h e p r i o r i t y o f r e a l e s t a t eb u y e r s e x p e c t a n t r i g h t a n d m o r t g a ge .I n a d d i t i o nt o t h e j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n r e l a t e d t o t h e d i r e c t a p pl i c a t i o n o ft h e e x e c u t i o n p r o c e d u r e ,t h e r e a s o n s s u p p o r t i n g t h e p r i o r i t y o f t h e e x p e c t a n t r i gh t a l s o i n c l u d e t h e t h e o r y o f t h e r i g h t t o s u b s i s t e n c e ,t h e t h e o r y o f f a c t u a l r e a l r i gh t s ,t h e t h e o r y o ft o r t ,t h et h e o r y o fo w n e r s h i p d i s pu t e s ,a n de t c .T h er e a s o n sf o rt h e p r i o r i t y o f m o r t g a g ei n c l u d et h e p r i n c i p l e o ft h e p r i o r i t y o fr e a lr i g h t s o v e r c r e d i t o r s r i g h t s ,t h e t h e o r y o f u n e x p l a i n a b l e p e r f o r m a n c e ,t h e t h e o r y of i n a p p l i c a b i l i t y o ft h e p r o v i s i o n so fe x e c u t i o n ,a n de t c .T h ee x p e c t a n tr igh th a s s pi l l e do v e r f r o me n f o r c e m e n t l a w s t o c i v i l s u b s t a n t i v e t r i a l s ,a n d e v o l v e d f r o mt h ep r i o r i t y o f c r e d i t o r s r i g h t s t o t h e p r i o r i t y o f r e a l r i g h t s.H o w e v e r,t h e c o n c l u s i o n i s d i f f i c u l t t ob e p r o v e db y v a r i o u s j u d i c i a l i d e a s.T h ee x p e c t a n t r i g h tv i o l a t e s t h e r u l e s o f r e a l r i g h t l a w s,i m p i n g e so nt h e p r i n c i p l eo fd e m o n s t r a t i o no f r e a l r i g h t s a n d i t i s d i f f i c u l t t o d e t e r m i n e t h e r i g h t s e q u e n c e,s o i t s h o u l db e a b a n d o n e d.B a s e d o n t h e p a r t i c u l a r i t y o f t h e p r e-s a l e c o mm e r c i a l h o u s i n g s y s t e m,i t i s i n l i n ew i t h t h e s t a n d a r d i n t e n t i o na n dt h e p r a c t i c eo f j u d g m e n t t o g i v eh o u s i n g c o n s u m e r ss p e c i a l p r i o r i t yp r o t e c t i o n,a n d t h e a p p l i c a t i o n o f t h e n o t i c e r e g i s t r a t i o n s y s t e m w i l l f i l l t h e v a c a n c y o f t h es u b s t a n t i v e l a w o f t h e p r o t e c t i o no f r e a l e s t a t eb u y e r s r i g h t sa n d i n t e r e s t s.K e y w o r d s:e x p e c t a n t r i g h t;m o r t g a g e;C i v i l C o d e;a d v a n c en o t i c e r e g i s t r a t i o n 我国民事实体法未规定物权期待权,然而民事审判中却常常出现物权期待权的身影㊂2015年施行的‘最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定“(以下简称‘执行异议复议规定“)第28㊁29条明确了有关未登记不动产买受人及房屋消费者的保护要件,暗含物权期待权的相关内容①,自此大量案外人执行异议之诉中,法官通过适用‘执行异议复议规定“第28㊁29条之规定判断案外人是否具备足以排除法院强制执行的民事权益㊂来源于民事执行法的物权期待权不仅在执行程序及执行异议之诉中由排除金钱债权强制执行的效力衍化为能够排除抵押权强制执行之效力,更逐步扩张至各类民事实体审判中②,以合同纠纷为案由的民事判决书更直接引用 物权期待权 作为已签订房屋买卖合同未办理所有权移转登记的不动产买受人所享有权利的名称㊂物权期待权由民事执行程序外溢至民事实体审判中,由排除金钱债权执行衍生为排除抵押权执行,其适用范围及适用效力逐步扩张㊂当不动产上同时存续物权期待权与抵押权时,如何处理该类权利冲突已成为房屋买卖合同纠纷的常见问题㊂当诸多学者执笔于案外人执行异议之诉中物权期待权的构成要件及效力规则时,笔者以物权期待权与抵押权之效力冲突为出发点,以民事实体裁判案例为研析对象,以类型化分析为手段,以期探求裁判差异之缘由,厘清物权期待权之本质,并寻求权利冲突的化解方法㊂一㊁裁判文书中物权期待权与抵押权效力冲突之类型化剖析1.470份物权期待权与抵押权效力冲突判决书的类型化整理笔者在北大法宝上,以 物权期待权 和 抵押权 为 法院认为 部分的关键词,以 合同纠纷 为案由,审级限定为 二审 ,检索到497份二审民事判决书③,除去27份与主题不符的判决书,得到470份有关解决物权期待权与抵押权效力冲突的二审民事判决书,具体案由包括房屋买卖合同纠纷㊁商品房预售合同纠纷㊁确认合同效力纠纷㊁金融借款合同纠纷㊁民间借贷纠纷㊁房屋拆迁安置补偿合同纠纷等㊂基本案情为房屋出卖人将房屋先后出卖和抵押给买受人及抵押权人,抵押权办理了抵押登记,但房屋买卖未办理所有权移转登记,抵押权人诉请实现抵押权或买受人诉请涂销抵押权办理过户登记㊂470份判决书中,依据房屋买卖合同成立及抵押权设立的时间先后,可区分为 先卖后抵 及 先抵后卖 两个场景,依据买受人身份的不同,可区分为房屋消费者及不动产买受人,前者指与房地产经营者签订房屋买卖合同的消费者,后者则为一般二手房买卖中的房屋买受人,也包括房屋征收补偿安置中的被拆迁人㊂当同一房屋上同时存在抵押权和物权期待权时,不同判决书呈现出截然不同的判决结果(详见811东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③‘执行异议复议规定“第28条㊁第29条并未直接规定 物权期待权 这一概念,但有关该规定的‘最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定>理解与适用“将第28条㊁第29条的规范内容解释为 物权期待权 ㊂案外人执行异议之诉虽为实体裁判类型,但其衍生于执行程序,法律适用上以程序法为主,实体法为辅,以‘执行异议复议规定“为裁判依据,以是否中止执行为裁判结果,因而本文将案外人执行异议之诉与其他民事审判案例相区分㊂最后检索日期为2022年3月10日㊂表1)㊂当房屋消费者物权期待权与抵押权发生冲突时,无论是先卖后抵还是先抵后卖的情形,法官更偏向于实现和保护房屋消费者的物权期待权,共有371份判决书支持房屋消费者物权期待权的优先效力,仅3份判决书呈现出抵押权优先①的效果,其中2份判决书通过对房屋产权类型㊁购房目的㊁出资情况及居住现状等因素综合判断而否定购房人的消费者身份②,仅1份判决书指明物权保护优先于债权保护,出卖人仍为所有权人,购房人仅享有债权请求权,购房人可选择向抵押权人清偿债务而涤除抵押权,而后可向出卖人行使追偿权③㊂当不动产买受人物权期待权与抵押权同时存在时,判决结果则呈现较大差异,先卖后抵中,43份判决书支持不动产买受人物权期待权优先,30份判决书支持抵押权优先;先抵后卖中,多数判决书支持抵押权的优先效力㊂总结而言,合同纠纷的民事审判中,法官更倾向于保护房屋消费者的物权期待权,而对于不动产买受人物权期待权和抵押权优先性的判断则大相径庭㊂表1470份有关物权期待权与抵押权效力冲突判决书的类型化整理买受人身份权利优先情形设立先后先卖后抵先抵后卖房屋消费者物权期待权优先52319抵押权优先30不动产买受人物权期待权优先432抵押权优先30212.房屋消费者物权期待权之特殊优先效力在商品房预售中,先卖后抵或先抵后卖之情形表现为开发商将商品房预售给购房人后又将房屋抵押给银行,或者办理在建工程抵押或商品房抵押后又将房屋出卖给消费者㊂374份判决书中有3份判决书支持抵押权的实现,仅1份判决书依据 物权优先于债权受到保护 之原则支持实现银行的抵押权㊂支持房屋消费者物权期待权优先的判决书的适用规范包括‘执行异议复议规定“第29条,依据条文规定判断商品房消费者之身份,又通过适用‘最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复“(以下简称‘批复“)第1条㊁第2条和‘全国法院民商事审判工作会议纪要“第126条之规定,认为由于承包人的工程价款优先权优先于抵押权,且不得对抗交付了全部或者大部分款项的商品房消费者,因而消费者对商品房享有的权利优先于抵押权㊂除直接适用相关司法解释外,主张房屋消费者物权期待权优先于抵押权的裁判理由还包括:第一,基于商品房消费者生存权之考量,购房人的生存利益相较于银行等抵押权人的经营型利益更值得保护,对消费者生存权以及居住利益优先保护更符合法律的公平㊁正义精神④;第二,基于事实物权理论, 先抵后卖 中抵押权人能够合理预知商品房将要发生预售的事实㊁ 先卖后抵 中抵押权人未尽合理审慎注意义务,无论何种情形,购房人均为实际所有权人,出卖人的抵押行为属于无权处分,抵押权人构成重大过失,不能善意取得抵押权⑤;第三,侵权说,出卖人行为属于恶意欺诈,以合法形式掩盖非法目的,或出卖人与抵押权人属恶意串通,违背了诚实信用原则,侵害了买受人的合法权益,抵押登记的原因行为不合法,抵押合同因此无效,抵押登记应当予以撤销⑥;第四,价金物上代位说,在 先抵后卖 中,开发商在有预售许可证情形下可认为购房人为善意且尽到了审慎注意义务,抵押权人同意房屋预售视为抵押物买卖后即丧失了物上追及力,抵押权效力仅及于房屋转让价金⑦,几例 先抵后卖 的特殊判例虽发生在‘中华人民共和国民法典“(以下简称‘民法典“)生效前,却直接适用‘民法典“第406条第1款 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产 的规定,用以证成抵押后移转标的物的合法性,抵押权人仅对买受人未付的尾款享911第5期罗亚文:‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析①②③④⑤⑥⑦ 物权期待权优先 或 抵押权优先 之表述不仅涵盖两权利同时有效时顺位的优先性问题,也用以概括各种原因导致物权期待权无效或抵押权无效时另一权利得以实现的效力结果㊂参见:广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终26620号民事判决书㊂参见:山东省临沂市中级人民法院(2020)鲁13民终7826号民事判决书㊂参见:江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终820号㊁福建省南平市中级人民法院(2021)闽07民终2014号㊁辽宁省朝阳市中级人民法院(2021)辽13民终2173号等民事判决书㊂参见:山西省晋中市中级人民法院(2021)晋07民终206号㊁吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2021)吉24民终581号㊁山西省晋中市中级人民法院(2021)晋07民终921号等民事判决书㊂参见:辽宁省铁岭市中级人民法院(2021)辽12民终476号㊁辽宁省铁岭市中级人民法院(2020)辽12民终1704号等民事判决书㊂参见:海南省高级人民法院(2019)琼民终609号民事判决书㊂有优先受偿权①㊂理论上,消费者基于房屋买卖合同所取得的权利性质为请求出卖人办理房屋所有权移转登记的债权请求权,但司法裁判中,消费者物权期待权之特殊优先效力实则已溢出‘执行异议复议规定“第29条 排除金钱债权执行 的效力范围,用以对抗担保物权㊂3.不动产买受人物权期待权与抵押权冲突之裁判规则梳理与消费者物权期待权裁判结果不同的是,当不动产买受人物权期待权与抵押权发生效力冲突时,司法裁判对优先性的认定存在争议㊂部分判决书支持不动产买受人物权期待权优先于抵押权㊂多数判决书通过适用‘执行异议复议规定“第28条的判断标准先确认不动产买受人取得物权期待权,再证成不动产买受人物权期待权优先于抵押权受到保护,部分裁判理由与消费者物权期待权优先性相似,包括生存权保护说②㊁事实物权理论③以及侵权说④㊂其中事实物权理论主要适用于 先卖后抵 情形中,与房屋消费者不同,不动产买受人已实际占有使用房屋,因而抵押权人负有更明确的调查知情义务,未实地查勘属于未尽审慎注意义务,不构成善意取得㊂除此之外,裁判理由还包括以下几方面㊂其一,以解决纠纷为裁判目标,当物权期待权与抵押权因效力冲突陷入僵局时,物权期待权仅能通过物权登记实现,而抵押权担保之债权可经由其他执行程序实现,因而应以物的最大化利用为原则,充分发挥标的物的价值,支持物权期待权的实现⑤㊂其二,诉争房屋属于有争议的财产,真实权属与登记权属不同,依据‘民法典“第399条的规定,所有权㊁使用权不明或者有争议的财产不得抵押,因而抵押权无效⑥㊂其三,依据权利设立的先后顺序判断权利的优先性,因而 先卖后抵 中,不动产买受人的物权期待权优先于抵押权⑦㊂其四,参照相关生效判决,如案外人执行异议之诉中已判决停止抵押权的执行程序,抵押登记已无实质意义,应当予以涂销⑧㊂此外,拆迁安置补偿中被拆迁人基于拆迁补偿安置权的优先性得以对抗抵押权⑨㊂过半数判决书则支持抵押权的优先效力㊂一则,基于物权优先于债权受到保护原则,我国基于法律行为的物权变动采登记生效主义,未办理所有权移转登记情况下,不动产买受人取得的物权期待权本质为债权,效力劣后于已登记生效的抵押权췍㊂二则,履行不能说,抵押权不存在法定消灭事由,抵押权的存在构成房屋过户登记的法律障碍,属于法律或事实上不能履行的情形,买受人的权属移转诉请不能实现췍㊂再则,因非执行程序,有关人民法院办理执行异议之诉纠纷司法解释的相关规定并不适用,‘执行异议复议规定“仅适用于执行程序或执行异议之诉中,生效执行裁定仅确定执行的优先顺序,产生中止执行之效果,不产生权利有无的裁判结果,不能作为抵押权的消灭事由,因而与执行相关的司法解释及生效判决不具有参照性췍㊂此外, 先卖后抵 中,有法官指出在现行法律制度框架下,不动产买受人已享有保护其合法权益的路径与方法预告登记,其旨在防止义务人的再次处分行为,买受人在可申请预告登记时未申请,应自行承担不利后果,此外抵押权人未实地查勘虽存在瑕疵,但不能以此021东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③④⑤⑥⑦⑧⑨췍췍췍参见:广东省惠州市中级人民法院(2021)粤13民终8988号民事判决书㊂参见:山东省东营市中级人民法院(2019)鲁05民终2046号民事判决书㊂参见:江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终5831号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终1167号㊁青海省西宁市中级人民法院(2020)青01民终1219号等民事判决书㊂参见:重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终5241号民事判决书㊂参见:河南省鹤壁市中级人民法院(2021)豫06民终24号民事判决书㊂参见:山东省滨州市中级人民法院(2016)鲁16民终581号民事判决书㊂参见:上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终6620号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01民终2981号㊁甘肃省高级人民法院(2020)甘民终84号等民事判决书㊂‘最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释“(2003)第7条第1款: 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置㊁用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持㊂参见:湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终565号民事判决书㊂参见:湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终565号㊁山东省淄博市中级人民法院(2019)鲁03民终1666号等民事判决书㊂参见:重庆市第一中级人民法院(2021)渝01民终2698号民事判决书㊂否定抵押权效力①;而 先抵后卖 中,根据‘中华人民共和国物权法“(以下简称‘物权法“,已失效)第191条的规定,未经抵押权人同意不得移转抵押物,出卖人办理抵押后买卖的处分无效,抵押登记公示外观下,买受人明知已存在抵押登记,应当为将来不能过户㊁可能存在的新权利负担自担风险,因而不予保护买受人的物权期待权,除非其代履行还款义务才能涂销抵押登记②㊂二㊁不动产买受人物权期待权效力优先性之质疑依据裁判结果的类型化分析,司法裁判对房屋消费者物权期待权的优先性保护近乎绝对,对不动产买受人物权期待权优先效力的认定存在分歧㊂物权期待权的优先性,一方面源于对民事执行法相关司法解释及生效执行裁定的参照适用,另一方面源于对生存权保护之考量㊁对事实物权理论的引入㊁对侵权结果的衡量以及对现实情形的综合判断㊂然而,物权期待权非法律规范的实体权利,其优先于抵押权的效力结果不无疑问㊂1.民事执行法之规范溢出及效力衍化(1)物权期待权由民事执行法溢出至民事实体审判中‘执行异议复议规定“第28㊁29条分别赋予不动产买受人及房屋消费者排除金钱债权执行的权利,两条文呈现出物之交付的债权请求权优先于金钱债权的效力结果[1],‘执行异议复议规定“不仅被适用于执行程序中,更作为执行异议之诉的裁判依据,而后外溢至一般民事实体审判中㊂根据470份判决书的整理结果,在判断物权期待权与抵押权优先性时,能否直接适用‘执行异议复议规定“及生效执行裁定结果存在较大争议,由此引发对民事执行法及相关司法解释能否创设出实体权利的思考㊂笔者认为:一则,民事实体审判不应直接适用执行法之规定,‘执行异议复议规定“第28㊁29条之规范目标在于判断案外人能否排除金钱债权的强制执行,意在保护不动产受让人之债权请求权的实现,适用时仅通过形式审查确定执行的优先顺位,产生中止执行或不予中止的效果,并无权利变动之效㊂当作出中止执行的裁定时抵押权尚不存在消灭事由,涂销抵押权难谓合理,因不产生权利实体优先性之法律效果,民事实体审判不应适用民事执行程序规定及生效执行裁定,权利的产生㊁消灭㊁优先性之比较应以实体规范为基准,以‘民法典“为依据寻求物权期待权的实体规范及相关效力规则㊂二则,执行法中物权期待权的设立意旨在于赋予未登记之不动产买受人以优先于其他金钱债权执行的效力,产生排除执行的效果,民事执行法为这一效力结果寻求实体法依据未果后,特别创设物权期待权作为执行依据,但无论执行法能否创设实体权利,仅就物权期待权而言实无创设必要㊂民事执行法具有独立的功能价值[2],执行中的考量因素更为多元[3],当案外人异议的事由由 实体权利 ③更进为 民事权益 ④时,赋予不动产买受人排除金钱债权强制执行之民事权益即可达到该法律效果,大可不必亦步亦趋地检索实体权利作为执行依据[4],因而执行程序对不动产买受人的法律保护方式并不必然由 物权期待权 这一实体权利所承载㊂(2)物权期待权的效力由 债权优先性 衍化为 物权优先性退而言之,即便承认物权期待权在民事执行程序中的权利地位,但在外溢过程中,物权期待权的效力范围发生扩张,由优先于金钱债权异化为优先于物权,由民事执行程序中的债权优先性衍化为实体审判中的物权优先效力,物权期待权的适用方式也由 消极排除 转变为 积极行使 ,后者表现为不动产买受人基于物权期待权而主动诉请涂销抵押权㊁办理过户登记㊂执行程序中的物权期待权本质为债权优先权,以优于普通债权的权利层级保护方式保护不动产买受人,但民事实体裁判将物权期待权与抵押权相比较,该结果偏离物权期待权初始适用场景,物权期待权优先于抵押权的裁判结果深陷违背物权基本原则之诘问㊂即便民事实体裁判可以参照‘执行异议复议规定“的相关内容,也应当结合第27条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持 的规定,该条表明案外人执行异议121第5期罗亚文:‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析①②③④参见:四川省泸州市中级人民法院(2020)川05民终1835号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终6863号民事判决书㊂参见:‘最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释“第14条㊂参见:‘最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释“第309条㊂申请不得对抗申请执行人担保物权的执行,因而即使适用‘执行异议复议规定“,物权期待权能否优先于担保物权仍存有疑议㊂综上,民事实体裁判中的物权期待权来源于民事执行法的相关规定,但民事执行法并无创设物权期待权这一实体权利的必要,且当其效力发生异化时实体审判适用的合理性令人质疑㊂2.实体法规则的抵牾及空缺除直接适用执行法规定外,支持物权期待权优先于抵押权的裁判理由还包括:生存权说㊁事实物权理论㊁侵权说㊁权属争议理论㊁物之最大化利用原则等㊂不难发现除执行法规定外,物权期待权并无具体民事实体法规范,其得以对抗抵押权的优先性亦无规范支撑,因而权利冲突化解的本质为司法裁判价值衡量的结果[56]㊂当无明确法律规范支撑时,司法裁判的证成理由不仅说服力较弱,而且与现行实体规范产生抵牾㊂就 事实物权理论 ①而言,其论证思路为出卖人出售房屋后再行抵押的行为属于无权处分, 权属争议理论 ②也将出卖后已占有未登记的房屋视为所有权不明的财产,因而抵押权无效㊂二者均与现行 一房二卖 的裁判思路存在抵牾,依据司法裁判实践及传统民法理论,买卖合同仅具有债权效力,不得对抗第三人,出卖人出售房屋后在未移转登记的情况下再次出卖的行为属于有权处分,同理出卖人再次抵押的行为亦属于有权处分③㊂事实物权理论将不动产之占有作为不动产买受人取得物权期待权的核心构成要件,但除房屋租赁中承租人基于占有取得 物权化 的租赁权之外④,我国不动产占有在登记生效主义原则下不产生物权变动效力㊂判决理由中 支付价款 及 交付占有 之构成要件仅为债权义务的实现,难以产生物权效力㊂如果说事实物权于内部法律关系中尚有存在的理论基础,那么,在涉及外部法律关系时,基于债权之相对性及物权之公示公信力,事实物权已无适用空间㊂ 一房二卖 中第二买受人明知在先买卖合同存在的主观状态并不构成恶意串通,不影响合同效力[79],不动产办理登记后即可取得所有权[10],事实物权理论却在无权处分的基础上认定抵押权人因未尽合理审查义务构成重大过失,不发生善意取得㊂事实物权理论与 一房二卖 裁判结果对第二买受人和抵押权人因知情或调查知情而产生的过错判断存在实质不同㊂因而主张物权期待权具有优先性的裁判思路偏离基础民法理论,与 一房二卖 的裁判结果相悖㊂当物权期待权的实体规范缺失时, 价值衡量 难以作为司法裁判的唯一依据㊂部分判决书强调对买受人 生存权 予以特殊保护,其价值考量过程类似于租赁权的弱者保护,那么是否可类推适用承租人债权物权化的权利形态呢?笔者认为购房人并非一定为弱势方,对不动产买受人物权期待权的赋予实则侵害抵押权人的正当物权,仅以生存权作为裁判理由存在适用标准模糊的困境,司法裁判应以现行规范及民法基础原理作为依据,而价值衡量的结果则作为民事立法的考量要素㊂同理,纠纷解决原则㊁物之最大化利用原则也不应作为裁判的主要理由,其同样具有超越现行民法规范的价值衡量属性㊂ 侵权说 虽以权益侵害为正当理论基础,却忽视了当抵押权人不存在恶意串通行为,仅出卖人违背诚实信用原则进行再处分时,物权期待权的优先效力也将侵害抵押权人的权益㊂不仅如此,部分判决书主张出卖人恶意欺诈行为导致抵押合同无效的观点也存在问题,依据‘民法典“第148条,单方欺诈行为并不必然导致合同无效,仅受欺诈方有权请求撤销,抵押合同并非无效,因而 侵权说 的裁判逻辑存在漏洞㊂总之,司法裁判的 唯价值论 在赋予不动产买受人权益和机会时,施加给抵押权人直接的义务及风险,难谓合理合法㊂3. 隐蔽优先权 对抗已登记抵押权之反思判决书将签订合同㊁支付价款㊁实际占有㊁对未登记无过错作为不动产买受人取得物权期待权的判断标准,签订合同及支付价款均为债权债务的实现,条件达成与否较易判断,因而法官和学者对 无过错 这一主观要件颇为关注,但除明确证明买受人对未登记具有明显过错外,基本认定买受人无过错㊂反倒是 实际占有 在实践中虽容易判断,但有关不动产占有能否产生物权效力的争议层出不穷,物权期待权与抵押权效力冲突的法221东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③④470份判决书中, 事实物权理论 主要用于商品房买卖 先卖后抵 及 先抵后卖 ㊁一般不动产买卖 先卖后抵 的案情中㊂470份判决书中, 权属争议理论 主要用于一般不动产买卖 先卖后抵 的案情中㊂参见:‘最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释“第8条㊂主要体现为 买卖不破租赁 的优先性㊂。
