FIDIC合同中的误期损害赔偿
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浅析FIDIC施工合同条款的索赔大丽项目部王调未摘要论述了索赔管理的定义、分类、内容和计算方法,讨论了工程变更和索赔的相互关系,对索赔管理进行比较分析,并对施工单位索赔策略发表了意见。
关键词:费用索赔工期索赔1.1 FIDIC合同条款的特点FIDIC合同条件不是法律,也不是法规,只是一种国际惯例,到现在,这些文件不仅FIDIC 成员国采用,世界银行、亚洲发展银行也普遍采用。
在我国的土木工程施工范围内也经常涉及到,因此,作为土木工程施工企业,系统、正确的掌握FIDIC的各种合同条件,不仅有助于提高企业施工项目的管理水平,而且有助于企业在项目管理的模式上与国际接轨。
FIDIC合同条件适用于一般的土木工程,当然在以前主要是适用于国际工程,但在FIDIC合同条款第四版删去了文件标题中“国际”一词后,FIDIC合同条款的适用范围有所扩大,只要把专用条件稍加修改后,同样适用于我国合同.FIDIC的最大特点是:程序公开、公平竞争、机会平等,这是它合理的部分,也是精髓的体现,当然这只是它的出发点的是这样。
理论上说,FIDIC对施工单位、对业主、对咨询工程师都是均等的,谁也不能凌驾于谁之上。
所以,施工单位选用FIDIC,有利于更好地保护自己的经济利益及合法权利。
但是在FIDIC条款中坚持的观点是要形成买方市场,主张在“买”(业主)“卖"(施工单位)双方的交往当中,主要以经济作为约束的手段,保证对买方的有利条件.所以,从某种意义上说,也就没有绝对的平等而言,这一点在我国的使用FIDIC合同条款时,体现得是否是要突出一点。
作为我们施工企业对这句话可能都不陌生,那就是“业主是老大,监理(国际上称咨询工程师)是老二,施工单位(国际上称施工单位)是老三”。
相信所有施工单位对此体会都比较深吧?施工单位赚点钱很艰难。
比如说,在好多工程项目中,施工单位干了活,业主付款不及时,拖欠上几个月,好不容易从牙缝挤出一点赚头,结果除去银行的利息又没有了。
Fidic合同条件下的工程索赔Fidic合同条件下的工程索赔摘要:施工索赔是建筑业市场化的产物,是平衡“买方市场”的游戏规则,更是承包商获取赔偿、提高经济效益的关键途径。
承包商索赔管理是与经济效益密切相关的工作,它体现着承包商经营管理的水平。
合同救济是承包商索赔的法律基础,而在国际工程项目中最常用的就是FIDIC合同条款。
在索赔如此重要的形势下,探索索赔成功的条件问题具有理论和实践的双重意义。
关键词:FIDIC合同,承包商,索赔Abstract: construction counterclaim is construction market product, is the balance "buyer market rules of the game, but also contractors obtain compensation, improve the economic benefits of the critical path. The contractor claims management is closely related with the economic benefits of working, it reflects the contractor management level. Contract relief is contractor claim the legal basis, while in international projects in the most commonly used is FIDIC contract terms. On the claim of such an important situation, explore claim conditions of success is the theory and practice of the double meaning.Keywords:FIDIC contract, the contractor, claim1.概述FIDIC 条款被称为“土木工程合同的圣经”, 广泛地应用于国际竞争性招标合同, 是国际土木工程项目管理最具权威的通用标准。
FIDIC合同中的误期损害赔偿误期损害赔偿(Liquidated Damages Delay)是FIDIC合同中的一个重要概念。
无论是雇主、工程师或承包商都希望通过对付这一概念的不同解释来维护自身的利益。
为了帮助使用者更好地掌握和运用这一概念,本文对FIDIC《土木工程施工合同条件》第四版(1987,以下称“红皮书” )心及《施工合同条件》(1999年第一版,以下称“新红皮书” )中关于误期损害赔偿的内容作一简要分析。
误期损害赔偿在业内常被称为“延期罚款”或“固定违约金”。
这种提法虽然符合我国的法律习惯和相关规定,但与FIDIC合同的本意却有出入。
根据传统的合同法,当一方违约使另一方受到损害里,违约方应向对方做出赔偿。
赔偿的基本原则是通过经济补偿的方式(如可行的话)使对方的财务地位恢复至合同正常履行的状况。
因此,它既不是合同的一方对另一方的惩罚,也不是法庭对违约方的判罚。
对此,中华人民共和国《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益……”。
经济合同中的损害赔偿可分为两类:即一般损害赔偿(General Damages)特殊损害赔偿(Special Damages)。
误期损害赔偿属于一般损害赔偿的范畴,专指承包商由于自身原因造成的误期导致工程不能按期完工而向雇主做出的赔偿。
而固定违约金的概念则较为宽泛,它不仅可以指合同双方约定的误期损害赔偿,也可指双方在合同中约定的其他固定金额的违约赔偿。
因此误期损害赔偿可以是“固定违约金”中的一种,而固定违约金未必仅是“误期损害赔偿”。
误期损害赔偿的一个重要特点是,在承包商没有正当的延长工期的理由而未能按合同竣工的情况下,雇主不必证明自己是否发生损失或损失的大小,就可以向承包商收缴损害赔偿费。
在FIDIC合同中,它是承包商未能按期竣工所承担的有限责任;也是雇主对承包商误期竣工所拥有的全部权利。
国际工程索赔I N T E R N A T I O N A L P R O J E C T C L A I M S一、索赔的定义在朗曼(LANGMAN)辞典中将“索赔”(claim)定义为:作为合法的所有者,根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。
在牛津辞典中“索赔”是要求承认其所有权或某种权利,或根据保险合同所要求的赔款。
美国建筑师学会编制的《业主与承包商标准协议书》(简称AIA合同)AIA-A201 4.3条款【索赔与争议】中对索赔进行了如下定义:索赔是指数方中的一方提出的投诉和要求,目的是维护一定的权利,使合同条件得到合理调整或进一步解释,使付款问题获得解决或工期能够延长,或使合同其他条款的争议得到裁决。
通俗的说,索赔就是要求取得本应属于自己的东西,是对自己权利的主动主张。
对于国际工程的业主和承包商来说,索赔是维护双方合法利益的权利。
承包商可以像业主提出索赔,业主也可以向承包商提出索赔。
二、索赔的依据索赔能否成功,关键在依据是否可靠、充分。
在国际工程中,索赔一般依据有十五种:1、法律与法规国际工程索赔的一方首先要收集和研究相关的法律法规。
因为每一个国家都有大量涉及工程项目实施的法律法规及相关政府部门制定的法令、规章和管理办法,如招投标法、政府采购法、合同法、劳动法、仲裁法等。
国家法律法规的变化可能给工程造价带来较大的影响。
因此法律法规的变化都可能作为索赔的依据。
2、招标文件业主编制的招标文件是承包商投标报价的依据,也是双方签订合同的基础。
招标文件不仅是投标者编制报价的依据,也可能成为索赔的依据。
其中,工程范围规定了承包商的工作范围,如果业主要求实施此范围外的工作,就形成了变更或索赔;施工技术的变化也会带来成本的增加或降低;招标文件中所提供的现场水文地质条件变化或者招标文件中的数据错误等都会引起索赔。
3、投标文件投标者依据招标文件编制投标文件。
以施工类型工程项目为例,投标文件通常包括投标函及其附件、投标保证、投标的工程量清单、施工组织设计及进度计划、投标者须知中所要求提供的其他类型文件。
fidic合同学习内容(22)近日,章凤镇召开“两学一做”专题讲座,镇党委书记赖正张进行授课,全镇干部职工、退休老干部、各村党支部书记参加会议。
六、在工程实践中,承包商平衡误期损害赔偿的唯一办法是争取获得延长工期来抵消延误的工期。
因为延长工期就意味着雇主收缴误期损害赔偿费时间的推迟。
值得注意的是,虽然“红皮书”及“新红皮书”均赋予承包商延长工期的权利,但这并不意味着承包商自动拥有这种权利。
要在不由承包商自行承担责任的误期事件发生时获得工期延长及相应的延期费用,承包商就必须遵守合同中的相关规定。
按“红皮书”第44.2款(承包商应提供的通知和详细申述),在误期事件发生后的28天内,承包商就向工程师发出通知并将副本提交雇主并通知发出后的28天内,或在工程师可能同意的其他合理期限内,提交承包商认为有权要求任何延期的详情。
当误期事件具有持续性影响时,承包商应以不超过28天的间隔向工程师提交临时详情,并在事件的影响结束后28天内提交最终详情。
按“红皮书”第54.3款(未能遵守),如果承包商未能遵守合同中关于通知和提交资料的规定,那么他的索赔结果就只能由工程师或仲裁人通过同期记录予以核实,这意味着承包商有可能丧失部分索赔权利。
“我们紧接着就找到该老师了解情况,因为现在正处于期末,学校事情比较多,胡某某有超过24小时以上的时间没有登陆过自己的QQ和微信,对自己被盗号一事并不知情,其中的聊天内容也都是他人所为。
”为了将该事件调查清楚,11日下午四点左右,校方和当事老师已前往公安机关进行报案,事件真相需等待警方调查。
“新红皮书”第20.1款(承包商的索赔)对承包商的索赔程序做出了严格规定。
按该款,如果承包商未能在相关事件发生后28天内发出索赔通知,则承包商无权获得工期延长,也无权获得额外付款,雇主也无需承担与此索赔相关的任何责任,承包商延长工期的权利即告灭失。
人生能有几个二十三年,让我们像珍惜生命一样,珍惜这次相聚的机会。
摘要索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。
在实际工作中,"索赔"是双向的,建设单位和施工单位都可能提出索赔要求,但建设单位索赔数量较小,而且处理方便。
可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对施工单位的索赔;而施工单位对建设单位的索赔则比较困难一些。
工期索赔是施工项目索赔的重点,FIDIC施工条件在涉外工程项目中应用广泛。
首先从工期索赔的目标与重点分析工期索赔的重要地位;根据FIDIC施工合同条件的具体条款,从承包商的角度,按照索赔事件的性质分类对工期索赔进行针对性分析。
关键词:工期索赔;施工项目;FIDIC施工合同条件FIDIC施工合同条件下的索赔管理一、工程索赔与控制(一)工程索赔的概念索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。
在实际工作中,"索赔"是双向的,建设单位和施工单位都可能提出索赔要求,但建设单位索赔数量较小,而且处理方便。
可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对施工单位的索赔;而施工单位对建设单位的索赔则比较困难一些。
通常情况下,索赔是指承包商(施工单位)在合同实施过程中,对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求业主给予补偿损失的一种权利要求。
而业主(建设单位)对于属于施工单位应承担责任造成的,且实际发生了损失,向施工单位要求赔偿,称为反索赔。
(二)工程索赔的性质索赔的性质属于经济补偿行为,而不是惩罚,索赔属于正确履行合同的正当权利要求。
索赔方所受到的损害,与索赔方的行为并不一定存在法律上的因果关系。
导致索赔事件的发生,可以是一定行为造成,也可能是不可抗力事件引起,可以是对方当事人的行为导致的,也可能是任何第三方行为所导致。
索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决,若双方无法达成妥协时,争议可通过仲裁解决。
①FIDIC施工合同条件中承包商向业主索赔的条款表99版FIDIC红皮书中涉及承包商向业主索赔的条款②FIDIC 施工合同条件中业主向承包商索赔的条款表99版FIDIC 条件中有关业主向承包商索赔的条款明明明明明明明明明明明明明明明默明明某建筑施工合同,合同总价6000万元,合同工期为6个月,合同签订日期为1月初,从当年2月份开始施工。
1.合同规定:(1)预付款按合同款的20%支付,支付预付款及进度款累计达总合同价40%时,开始抵扣,在下月起各月平均扣回。
(2)保留金按5%扣留,从第1个月开始按月结算工程款的10%扣留,扣完为止,竣工结算时返还。
(3)工程提前1天,奖励10000元,推迟1天罚20000元。
(4)当物价比签订合同时上涨≥5%时(单项上涨幅度<5%者,不予调整,其他情况均予以调整),依据当月应结算价款的实际上涨幅度,按如下公式调整(其中0.15为人工费在合同总价中比重;0.60为材料费在合同总价中比重);(5)非承包人责任的人工窝工损失费为800元/天,机械闲置损失费为600元/天。
2.工程如期开工,施工过程中,某一关键工作面上发生了以下几种原因造成临时停工:(1)5月10日至5月16日承包商的施工设备出现了前所未有的故障;(2)应于5月14日交给承包人的后续图纸直到6月1日才交给承包人;(3)5月28日至6月3日施工现场下了该季节罕见的特大暴雨,造成了6月1日至6月5日该地区的供电全面中断。
同时由于暴雨使施工单位进场的正在施工的机械设备受到损坏,造成损失1万元;清理现场需费用1万元,上述费用由施工单位垫付。
(4)为了赶工期,施工单位采取赶工措施,因赶工实际增加措施费5万元。
3.工程比合同工期提前10天完成。
4.该工程各月实际完成产值(不包括索赔费用)和各月造价指数分别见表5-1、表5-2。
表5-1各月实际完成产值单位:万元表5-2各月价格指数单位:万元【问题】1.不可抗力风险承担责任的原则是什么?2.施工单位可索赔的工期为多少?可索赔的费用为多少?2.该工程预付款为多少?预付款起扣点为多少?保留金为多少?3.每月实际应结算工程款为多少?【参考答案】问题1因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方分别按以下方法承担:(1)工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担;(2)承发包双方人员的伤亡损失,分别由各自承担;(3)承包人机械设备损坏及停工损失,由承包人承担;(4)停工期间,承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担;(5)工程所需清理、修复费用,由发包人承担;(6)延误的工期相应顺延。
搞要:净U 英tD 立泫和先倒浍係搞,对合间中与;”心■心相矣的為容进行了详细斛该,并给出了在(D 际工程合间该判中灵活运闲 该条款的实务建议和例孑。
理论| 探讨_b前言补偿条款是国际工程合同中的 一个重要条款。
FID IC 合同条件既有 总体性的补偿条款,也有针对特定事 件的补偿条款。
考虑到FID IC 合同是 以英国法为背景起草的,所以本文的 分析也以英国法为依据,以风险分配 更具均衡性的201 7版FID IC 生产设 备和设计-施工合同条件的相关条款 (俗称“黄皮书”)为基础。
一、补偿概述Indemnity ( X ^ ^ indem nification , 云力词为indemnify ) 是英美法下的一个重要法律概念。
按照 元照英美法词典的定义,indemnity 意为补偿、损失补偿,是指以货币或 财产弥补损失。
补偿义务既可以根据 法律的规定产生,称为法定的补偿 义务(statutory indem nity )。
例 如,代理人因履行职务而对第三人产 生的责任,委托人就依法对代理人负 有补偿义务;补偿义务也可以通过 合同的约定产生,称为约定的补偿 义务(contractual indem nity )。
后者就是本文所称的“补偿条款(indem nity clause ) ”。
负有补偿义务的一方称为补偿方(in d e m nifying p a rty ) , 享有被补偿权利的一方称为被补偿方(indem nified总第2S 1期丨47p a rty);从补偿款支付的角度 来看,前者称为支付方(paying p a rty),后者称为收款方(receiving p a rty)。
另夕卜,补偿也具有担保(secuiity)的属性,与母公司担保同属人的 担保范畴。
但母公司担保具有 附属性,从属于主合同或交易;而补偿不具有从属性,本身就 是原合同。
包括FID IC合同在内的大 多数英文合同,通常都将“hold harmless”与“indem nify”连用,写为 “indem nify and hold harmless”;有的还将“d e fe n d”加入进去,写为 “in d e m n ify,d e fe n d a n d hold harmless”。
FIDIC合同中的误期损害赔偿2006-12-19 来源:NET 网友评论:8条进入论坛87“红皮书”与99“新红皮书”误期损害赔偿是FIDIC合同中的一个重要概念。
无论是雇主、工程师或承包商都希望通过对付这一概念的不同解释来维护自身的利益。
为了帮助使用者更好地掌握和运用这一概念,本文对FIDIC《土木工程施工合同条件》第四版(1987,以下称“红皮书”)心及《施工合同条件》(1999年第一版,以下称“新红皮书”)中关于误期损害赔偿的内容作一简要分析。
一误期损害赔偿在业内常被称为“延期罚款”或“固定违约金”。
这种提法虽然符合我国的法律习惯和相关规定,但与FIDIC合同的本意却有出入。
根据传统的合同法,当一方违约使另一方受到损害里,违约方应向对方做出赔偿。
赔偿的基本原则是通过经济补偿的方式(如可行的话)使对方的财务地位恢复至合同正常履行的状况。
因此,它既不是合同的一方对另一方的惩罚,也不是法庭对违约方的判罚。
对此,中华人民共和国《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益……”。
经济合同中的损害赔偿可分为两类:即一般损害赔偿(General Damages)特殊损害赔偿(Special Damages)。
误期损害赔偿属于一般损害赔偿的范畴,专指承包商由于自身原因造成的误期导致工程不能按期完工而向雇主做出的赔偿。
而固定违约金的概念则较为宽泛,它不仅可以指合同双方约定的误期损害赔偿,也可指双方在合同中约定的其他固定金额的违约赔偿。
因此误期损害赔偿可以是“固定违约金”中的一种,而固定违约金未必仅是“误期损害赔偿”。
误期损害赔偿的一个重要特点是,在承包商没有正当的延长工期的理由而未能按合同竣工的情况下,雇主不必证明自己是否发生损失或损失的大小,就可以向承包商收缴损害赔偿费。
在FIDIC合同中,它是承包商未能按期竣工所承担的有限责任;也是雇主对承包商误期竣工所拥有的全部权利。
二“经皮书”第47.1款(误期损害赔偿)规定:“如果承包商未能按第48条规定的全部工程竣工期限完成整个工程,或未能在第43条规定的相应时间内完成任何区段,则承包商应向雇主支付投标书附录中述明的相应金额(这一金额是承包商为这种过失所应支付的唯一款项)作为该项违约的损害赔偿费. . . . . .”“新红皮书”第8.7款(误期损害赔偿)规定:“如果承包商未能遵守第8.2款(竣工时间)的规定,则承包商应按第2.5款(雇主的索赔)就此项违约向雇主支付误期损害赔偿费。
赔偿费的金额应为投标书附录所述,从相应的竣工日起到移交证书中述明的日期为止按日计付,但根据本款计算的总额不应超出投标书附录所列的最高限额. . . . . .”与“红皮书”相比,“新红皮书”取消了误期损害赔偿的英文中的“Liquidated”这一定语。
“Liquidated”一词含有清偿、变现的意思。
因此,“红皮书”中的“Liquidated Damages for Delay”应该称为“清偿性的误期损害赔偿”才准确。
按英美法律,清偿性的赔偿必须具备以下三个特征:(1)应是损失的真实估算;(2)应是固定的金额;(3)应是双方在签约时所接受的。
这里的第一个特征十分重要。
如果承包商能够向仲裁人或法庭证明雇主所确定的误期损害赔偿金额并非雇主损失的真实估算而具有罚金的性质,那么误期损害赔偿就不可执行。
但这种情况是否一定对承包商有利呢?这要看具体的情况,详见后面第五节的讨论。
在工程实践中,对误期可能给雇主造成的损失做出确切估算并非易事,尤其是公用工程。
也正是因为这种原因,雇主倾向于在合同中规定清偿性误期损害赔偿,以免在承包商发生误期时花费精力去证明自己遭受的实际损失。
“新红皮书”取消“清偿性”这一提法,似乎意味着它不再强调误期损害赔偿必须是雇主损失的真实估算,从而使它多少带有固定违约金的色彩,FIDIC此举可能是为了消弥不同法律体系对这一问题的认知差异吧。
三“红皮书”及“新红皮书”均规定:误期损害赔偿费的计算时间区间应从合同的竣工日期起,到移交证书中标明的实际竣工日期止。
这一规定暗示,在合同规定的竣工期限内,雇主无权向承包商收缴误期损害赔偿费,除非合同中对某些部分或区段单独规定了竣工时间及误期损害赔偿的金额,比如说,一个水电站施工合同中就可能规定土建承包商必须在某一日期之前将砼浇筑至水轮机或发电机组预埋件的位置,以便后续承包商进场进行设备安装,否则,土建承包商就应向雇主支付误期损害赔偿费。
由于合同规定的竣工日期应包含工程师批准的工期延长,因此误期损害赔偿费的收缴往往会引起雇主与承包商之间的争议。
在某工程项目中,虽然合同规定的竣工期限已过,但工程的部分主要工作仍未完成。
当雇主欲从承包商的进度付款中扣除误期损害赔偿费时,却遭到了承包商的强烈反对。
承包商认为,在延长工期的索赔尚未审定之前,竣工日期是不确定的,因此拒绝承认工期已拖延。
从理论上讲,承包商的观点不无道理。
不过,当工期问题作为一项争议进入争议解决程序,在工程师或裁决人做出决定或仲裁人做出裁决之前,雇主收缴误期损害赔偿费的权和是受影响的。
但是,一旦承包商的诉求得到了裁决人或仲裁人的支持,雇主就必须偿还错误扣除的误期损害赔偿费包括由此产生的财务费用。
因此,在雇主决定收缴误期损害赔偿费的时候,必须向工程师证实承包商是否有未决的延长工期的权利。
在工程师对承包商的工期延长索赔做出确定之前,雇主不宜提出此项赔偿要求。
按“红皮书”的规定,雇主扣除误期损害赔偿费是不需要工程师证明的,他可以从承包商的任何应收款中直接扣除。
而“新红皮书”则提及第2.5款(雇主的索赔),这无疑是对“红皮书”扣款方式的一种改进。
因为按第2.5款的要求,雇主的索赔必须由工程师根据第3.5款(确定)规定的程序商定或做出确定。
虽然这种改进不一定能够消除争议,但毕竟使得雇主的此类索赔行为受到程序上的约束。
四可以提出的一个问题是,当合同中没有关于误期损害赔偿费的明确规定时,雇主是否有权收缴此项费用呢?为了方便讨论,我们举例来说明这一问题:在B国某项大型建设工程中,合同工程被划分若干区段并规定了各区段竣工的时间表,其中述明如果承包商未能在规定时间内完成基本些主要区段,则应按日支付一定数额的误期损害赔偿的规定。
由于房建工程一再拖期,雇主方人员不能在合同规定的日期入住因而不得不在工程区域附近租房,雇主因此从应付给承包商的款项中分月扣除了租房发生的费用。
此举遭到了承包商的拒绝,认为雇主无权在合同没有相应规定的情况下收缴事实上相当于误期损害赔偿的费用,而雇主则认为承包商在该部分工程的误期已给他造成了实质怀的损害,因此理应做出相应的赔偿。
如果按照新红皮书观点来解释这一事件,雇主以误期损害赔偿的名义从应付给承包商的款项中扣除房租显然是欠妥的,正确的做法是按第2.5款(雇主的索赔)依照合同或合同适用法律向承包商提出索赔。
值得注意的是,误期损害赔偿费并不解除承包商完成工程的义务及根据合同应履行的其他责任和义务。
在基本些情况下,承包商宁愿支付误期损害赔偿费,也不愿采取措施加快进度,因为那样做可能使他付出更高的代价。
因此,合同警告承包商:切不可以为支付了误期损害赔偿费就万事大吉。
如果工程拖期的状况得不到改善,雇主还可以动用合同中的其他制裁手段,直至根据合同的相关规定终止承包商受雇(“红皮书”第63条)或终止合同(“新红皮书”第15条)。
五在工程施工合同中,延长工期条款作为最为重要的条款之一,以明白的或隐含的方式与误期损害赔偿条款并存。
这就是说,只要雇主享有收缴误期损害赔偿费的权利,承包商就应该享有延长工期的权利,只要他有正当的理由。
“红皮书”第44.1款(竣工期限的延长)及“新红皮书”第8.4款(竣工期限的延长)均规定了承包商获得延期的权利。
如果雇主或工程师的行为事实上剥夺了承包商获得的正当延期机会,比如说在发生工程变更或工程师未能按预定时间发布图纸或指示造成承包商误期时拒绝批准合理的延期,就会导致延期条款的失效。
延期条款一旦失效,误期损害赔偿条款也就不再适用。
即使随后发生应由承包商负责的误期,雇主也不可重新获得收缴误期损害赔偿费的权利。
一般认为,当合同中的误期损害赔偿条款失效后,雇主获得的赔偿只是他能够证明的实际遭受的一般损害赔偿,这种损害赔偿的金额应由仲裁人或法庭确定。
与“清偿性误期损害赔偿”相对应,这种赔偿也被称为“非清偿性误期损害赔偿”。
合同中的误期损害赔偿金额都规定有最高限额,那么误期损害赔偿条款失效和后,雇主收缴的非清偿性误期损害赔偿费是否就没有限制了呢?对于这一问题,一般公认的原则是,非清偿性赔偿在任何情况下都不应超过已灭失的清尝性赔偿的最高限额。
否则,这种赔偿就会成为对雇主的一种不合理的奖赏了。
误期损害赔偿条款失效后,合同中原定的竣工日期也就失去了意义。
此时承包商的义务是在合理的时间内完成工程。
如果承包商未能在合理时间内完成工程,雇主就可得到非清偿性误期损害赔偿。
为了防止误期损害赔偿条款的失效,“红皮书”及“新红皮书”均做出了相应的规定,以保证承包商延长工期的正当要求能够获得批准。
也可以在争议解决程序启动后由工程师或争议裁决委员会做出决定,或此后由仲裁人做出裁决。
六在工程实践中,承包商平衡误期损害赔偿的唯一办法是争取获得延长工期来抵消延误的工期。
因为延长工期就意味着雇主收缴误期损害赔偿费时间的推迟。
值得注意的是,虽然“红皮书”及“新红皮书”均赋予承包商延长工期的权利,但这并不意味着承包商自动拥有这种权利。
要在不由承包商自行承担责任的误期事件发生时获得工期延长及相应的延期费用,承包商就必须遵守合同中的相关规定。
按“红皮书”第44.2款(承包商应提供的通知和详细申述),在误期事件发生后的28天内,承包商就向工程师发出通知并将副本提交雇主并通知发出后的28天内,或在工程师可能同意的其他合理期限内,提交承包商认为有权要求任何延期的详情。
当误期事件具有持续性影响时,承包商应以不超过28天的间隔向工程师提交临时详情,并在事件的影响结束后28天内提交最终详情。
按“红皮书”第54.3款(未能遵守),如果承包商未能遵守合同中关于通知和提交资料的规定,那么他的索赔结果就只能由工程师或仲裁人通过同期记录予以核实,这意味着承包商有可能丧失部分索赔权利。
“新红皮书”第20.1款(承包商的索赔)对承包商的索赔程序做出了严格规定。
按该款,如果承包商未能在相关事件发生后28天内发出索赔通知,则承包商无权获得工期延长,也无权获得额外付款,雇主也无需承担与此索赔相关的任何责任,承包商延长工期的权利即告灭失。
无论是“红皮书”或是“新红皮书”,均要求工程师在收到承包商的索赔后做出相应的确定。