法律人类学视野下的法律多元

《法律人类学》课程教学大纲教学要求：博士生：1.本课程所列的阅读资料为最低限度的阅读书目，扩大阅读范围的书目不局限于大纲后面所列的参考书种类，每月写作一篇人类学或法人类学方面的读书笔记；2.每次上课前要设计与本次上课内容相关的问题或可供讨论的问题，并写出发言提纲；3.在本学期的期中和期末分别提交两篇7000—10000字的学术论文，本课程的成绩根据读书笔记和论文的质量评定。

教学内容：第一章人类学、法律人类学与民族法学阅读资料：1．朱炳祥：《社会人类学》，武汉大学出版社2004年版。

2．张晓辉：大陆民族法学研究的现状与前瞻3．（法）爱弥尔.涂尔干，马塞尔.莫斯：《原始分类》，上海人民出版社2000年版。

4.恢复性司法：一个概念性的框架，/article/user/article_display.asp?ArticleID=28255-28257。

5．Simon Roberts: Do We Need an Anthropology of Law.(CD on Syllabus Legal Anthropology)法律人类学是一个令人眼生的名词，在国内的出版物中，很少能够看到有关法律人类学的著作和相关文章，即使是在国内学者撰写的社会-文化人类学著作中，也很难看到关于法律人类学的描述。

从学术界的角度检讨，出现这种现象的原因大致有三个：其一，1949年以后，社会-文化人类学研究在我国沉寂了相当长的时期，1980年代末才和得以恢复、重建，以至该学科的理论对其他学科的影响力薄弱；其二，20世纪末西方社会-文化人类学的研究由于政府投入的经费减少而出现衰落的趋势，西方社会对社会-文化人类学的关注热情也在降低；其三，在社会-文化人类学的领域中，法律人类学是一个弱小的分支学科，研究者不多，而且，参与研究的法学家更少，所以，对国内法学的影响有限。

尽管法律人类学在国内是一个无名的学科，但是，与法律人类学联系紧密的另一个学科却在国内法学界取得了名分，这个学科便是民族法学。

法律多元理论 内容提要：法律多元理论是西方法律人类学中的一个重要理论，引入中国后，对中国的民间法研究产生了重大影响。

法律多元理论的最新发展趋势是：不对国家法／非国家法作二元对立的分析，而是强调在具体场景中对二者复杂互动关系的具体观察。

这种研究方法突破了经典的国家法／非国家研究中二元论的限制，将中国有关国家法与非国家法关系的研究引向了深入。

主题词：法律多元 二元论 新趋势 法律多元理论是法律人类学中的一个重要理论，在西方经历了百年的发展，对法律人类学、法律社会学、法律史学等学科产生了重大影响。

改革开放以来，随着法律人类学学科在我国的建立，法律多元理论引入我国。

从最初的受到反对和质疑，到逐步获得认同、接受，法律多元理论得到了初步的发展，对法律人类学的学科建设和相关学科的发展起到了积极的作用。

一、西方的法律多元理论法律多元的概念是一个舶来品，目前我国学者在不同意义上使用这个概念。

有的指法的概念、作用和渊源的多元性；　①有的指政治权力本身的分割与制衡；　②有的则将其用于描述我国不同性质的法律制度的并存。

③　本文所称的法律多元概念源于法律人类学，是指两种或多种法律制度在同一社会中共存的一种状况。

④或者在每个社会都存在与群体多样性相适应的法律结构的多样性，它们是相互独立的、相互依赖的、相互渗透的或者三者都存在。

⑤西方对法律多元现象的关注早已有之。

法国的孟德斯鸠就提出法律不仅应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系，而且应该同诸多社会和自然现象存在普遍的联系，由此可推知人类社会建立同一的法律制度是不可能的。

尽管孟德斯鸠的论述中蕴含着较早的法律多元思想，但系统的法律多元理论是在西方殖民时期形成的。

殖民主义形塑了法律多元化政策的架构，虽然具体模式和结果各异。

⑥欧洲殖民者在将自己的法律移植到殖民地时，发现移植的法律并不能得到完全有效的适用，因为许多情况下殖民者的法律遇到来自殖民地本土法的顽强抵抗。

殖民地人民在发生纠纷时往往习惯求助本土法，而不是殖民者强加的一套法律体系。

法律人类学视野下的国家法与民间法法律人类学视野下的国家法与民间法法律人类学是交叉学科，顾名思义，即以人类学的学理和研究方法观照法律，从而便于以崭新的角度解读法律的相关理念。

本文以国家法与民间法之关系为探讨对象，试根据各相关案例来解读国家法与民间法两者间存在的异同之处。

一方面试在理论上丰富各独立学科的相关理念；另一方面以实际案例提出本文的观点：国家法与民间法只是概念不同、涵盖范围不同的两种提法，而非相对立的矛盾体，两者在历史发展过程中会产生相互糅合的现象，均作为维持并稳定社会秩序的功能物存在。

一、作为社会规范的国家法与民间法社会规范作为维持并稳定社会秩序的功能物存在，有成文的与不成文的两类。

民间法包括风俗习惯、部分道德规范以及村规民约，还有宗教规范等，国家法则泛指成文的国家法令、条例、规章制度等。

其中风俗习惯是相对来说出现最早、最为普遍的一种社会规范，是人类社会在长期发展过程中自然形成的，甚至已内化为人类潜意识的一类规范，如道德规范。

其作用在于无需外力强制即可实现，最初通过模仿转化为人们的习惯行为，是一种内化了的行为规则。

在某种程度上，由风俗习惯所形成的某些在一定地域范围成文或不成文的所谓“法令”，即本文关注的“民间法”。

民间法是相对国家法而言的一个概念，两者表面上二元化，实质同一。

国家法在范围上或曰宏观上已经上升为国家法令，其适用范围更广，形式也更为齐全，且有国家强制力的辅助工具以致实现。

但究其根源，国家法也仅是社会生活中各种形式的规范之一。

代写论文事实上，在日常生活中，我们并没有有意识地运用法律来指导自己的行为。

比如，我们在走路时，通过习惯知道，要走右边；通过现代交通常识，懂得红灯停、绿灯行。

当我们在行使基本权利并且没有违背基本道德时，我们与法律似乎相隔很远。

同样的道理，我们在自己的地缘集体与血缘集体生活时，除非触犯禁律，否则永远本文由收集整理都不可能知道我们的祖先居然会因为婚外情而遭遇浸猪笼或开除族籍的惩罚。

法律移植与法律多元背景下的法制危机——当国家法成为“外来法”王启梁【内容提要】本文以法律人类学“法律多元”的视角审视当代中国的法制，通过辨析法律的“镜子理论”和“剪刀理论”来认识国家法的特性，达到对法律与社会的关系的理解，并超越关于移植法与本土资源的争论。

任何过度疏离于社会的国家法律，无论它来源于对外国法律的移植还是本土的创造性立法，对民众和社会来讲都可能是“外来法”。

国家法律对社会转型的不适应、对社会需求缺乏有效回应，导致国家法律在一定程度上已经是过度的“外来法”，这是当代中国法制的一个重大危机。

中国的法制建设和法律发展方案应致力于提高国家法律的内生性、提高法律对社会的有效回应能力，而法学研究更应回归到法律深嵌其中的社会与文化。

【关键词】法律移植国家法外来法法律与社会法律多元对于当代中国法治建设存在的困境以及法律与社会的紧张状态，学术界往往倾向于从法律移植的角度进行检讨。

尤其是苏力教授提出“本土资源”说之后，⑴针对我国长期以来依赖于大规模移植外国法律的法律发展方式的质疑就从未停止过。

强世功先生撰文指出，在中国法学研究的视野中要么把法律移植理解为要不要移植的意识形态问题，要么把法律移植理解为如何移植的技术问题，很少对法律移植中的“法律”是什么以及法律移植本身进行反思。

⑵这一问题提出了关于中国法治的关键性问题：中国的法治该如何建立和发展？我们不仅需要重视法律移植以及由此而来的外来法制的“水土不服”问题，避免强世功先生所批评的“没有国家的法律观”的问题，⑶还要对中国法治的困境进行更深入和广泛的剖析。

对于当代中国来讲，无论我们的法律是“拿来”的还是中国式的“创造性”立法，国家法律总体上都可能存在着与社会之间的严重疏离，这可能导致在“法律多元”的格局中，⑷国家法对于社会和普通民众来讲成为“外来法”。

法律移植是加剧法律与社会疏离的一个重要因素，但不是全部的因素。

本文致力于理解法律的特性，尤其是法律与社会的关系，以此来检讨当代中国法治建构的困境及其根源。

社会规范：多元、冲突与互动在法社会学的视野中，社会规范可以统称为“法”。

伴随着现代化的浪潮，我国法治的发展水平与立法体系的完备并不呈正比例关系，多元社会规范的冲突越发明显，从而造成了“越轨泛化”。

在这种背景下，针对“国家法”与“民间法”二元结构划分的偏颇，运用法律多元理论和位阶概念，我国现阶段社会规范的多元化可以界定为“国家法”“团体法”“民间法”的三元结构框架。

这三种社会规范形成了四种互构关系：国家法与民间法的冲突与互动、国家法与团体法的冲突与互动、民间法与团体法的冲突与互动，以及国家法、团体法、民间法三者之间的冲突与互动。

在我国社会转型期，根植于社会内部的传统性与移植于社会外部的现代性之间的兼容关系十分脆弱，规范冲突的实质是社会权力的变异、法律权威的弱化。

因此，建构合理的社会规范体系需要在“国家本位”与“社会本位”之间寻求内在的平衡，进而强调多元社会规范之间的契合与交融。

标签：社会规范；多元化；冲突；互动改革开放以来，伴随着现代化建设的浪潮，我国正式确认了“法治”的目标，高速完成了多层次法律体系的立法建设。

然而，在我国社会转型过程中，法治的发展水平和法律体系的完备程度并不是一种和谐的正比例关系。

相反，随着大规模立法活动的开展，法律条文越来越多，社会秩序却并不尽如人意。

我们面临着一个“法律越多而秩序越少”的困境。

①其间，最直接、最显著的表现就是：面对不同等级社会规范之间的冲突，人们对法律效力产生前所未有的质疑，对整个社会的秩序感和安全感下降，各种越轨行为大量发生。

因此，本文对当代中国多元社会规范之间的冲突与互动展开分析，进而对我国转型期的社会控制进行一种法社会学探究。

一、社会规范的多元化法国启蒙思想家卢梭在《社会契约论》中说：”人生而自由，却无往不在枷锁之中。

”②中国古代思想家荀子道：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。

争则乱，乱则穷。

”③这里，卢梭所说的束缚人们社会行为的“枷锁”与荀子所言的指引人们欲望的“度量分界”就是社会规范。

（日本）千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》（中译本），中国政法大学出版社1997年版。

千叶正士是一位具有国际影响的法律人类学学者；本书是他关于法律文化和法律多元的代表作。

本书虽然是在单篇论文的基础上编辑而成的；但它的主题是一致的。

这就是对西方正统法律理论和这种理论背后所潜藏的“法律帝国主义”进行批评，以及对非西方法及其背后的文化传统予以尊重，由此在“法律多元”概念框架里来讨论法律移植所面临的种种问题。

在基于日本本土的经验研究之上，作者试图在于法律文化的同一性原理的”前提下，提出“法律的三重二分法”理论，来包容西方法和非西方法，并化解它们之间的矛盾。

本书有这样几个特点：首先，这是一个非西方学者自觉地从非西方立场对法律文化和法律多元所作的理论建构。

其次，作者不仅对流行的西方法理学进行了批判性的检视，而且力图将其法律多元理论建立在本己民族的经验之上。

最后，附带的一点是，本书参考文献丰富，有关法律文化和法律多元主题的重要的英语和德语文献基本都收入其中。