浅论法律的正当性基础
——以第三人为视角
（中南财经政法大学李贤勇350108164）
[摘要]当法律凭借国家强制力取得社会的支配地位时，其自身的正当性常常被预设为不证自明的前提；尽管，法律已成为判断我们和他人行为正当与否的标准，但是其规制的能力与社会的接受度却并没有人们想像的那么高；因此，从理论上来对法律的正当性基础进行论说，具有一定的现实意义。一般来讲，人们总是倾向于从两个角度对法律进行分析：内部的和外部的，也就是不外乎——“我是法律，我应当怎么样？”与“我要求法律，应当怎么样！”；而最为关键的是：如何从第三人的角度来理解法律——“法律可能影响我，它应当怎么样！”。从第三人的视角论证法律的正当性基础是其中的一个选项，而合法性无疑是对正当性的最为一般理解，正当的法律就是一种预期的满足。
[关键词] 法律合法性正当性第三人
一千个人眼中有一千个哈姆雷特，而不同的人对法律的感觉又有所不同。当现在的人，对法律介入人们的生活已经习以为常的时候；我们很少思考之所以需要法律的原因，以致于忘记了检讨法律的正当性与我们理解的合法性的差异：合法性是否必然意味着我们理解的正当性？当很多人学者常常自诩为法律的代言人时，我们就是他们研究的对象；他们企图用法律规制和安排我们的生活，而这种努力将我们置于他们设计的生活之中！概括的来讲，就是为人们提供各种对法律需求的可能性，而这无外乎从两个角度对法律加以规范：一方面，法律自身需要维持自身的存在；另一方面，法律需要满足人们的需求。如果能够超脱两者，以第三人的视野来看待法律，我们会有全新的认识——法律的正当性为何？所谓正当性，是建立在满足人们的需要的基础之上的，它要为我们现实的境遇作出解释、解决我们面临的各种问题、让人们保有稳定的预期以向往未来！也就是说，它要能给我们以现在的生活方式是正当的理由，而不仅仅是忍受，而是享受生活！对于法律的来说，就是法律为我们提供的这种生活方式为大多数的人接受和认可，这又建立在法律让自己成为社会必需品的历程之中！站在第三人的角度来说，法律保障我们自己不受到他人的不当干预，除了身为当事人之外任何影响自身利益的决定必须经由自己同意！而法律就是这样的一个存在。
一、法律的正当性——为何？
名不正，则言不顺！法律之所以能在现代社会中居于社会控制的主导地位，是因为它具有深厚的正当性基础；能够说服人们接受它对自己生活方式的安排与指导，解释在生活中遇到的疑问、解决现实中面临的问题、并使人们保有对未来的希望，从而达到容忍现实、寄希未来的目的，让大家有一个稳定的和可预期的未来！所谓法律的正当性，是指人们认可法律的程度和容忍法律恶的限度；也就是说人们基于对未来美好生活的期冀，而保持和接受法律对自己生活的干预与安
排！法律的正当性就是人们接受和不反对法律的安排的一种心理状态，表现在：
（一）、解释度是正当性的前提，法律的正当性表现为它具有高解释度的权威性，这体现在它制度化的安排上。“人们需要理论，是因为他可以具此来说服别人，更重要的是说服自己。”[1](P6)而法律作为一种制度化的形式，无疑在说服自己和他人的能力上具有较高的权威。特别是人们在追求美好生活的过程中，总要找一个理由或精神寄托，以逃避责任或支撑信心，从而形成稳健的动力基础。尽管，斗争和反抗是社会生活的常态，但稳定的秩序始终是人们追求的目标；法律作为建立在权威基础上的制度，必然要求能够解释历史和现实中的困惑，以使人们能够接受自身所处的环境和生活的状态，而法律的正当性无疑是是以这种解释为前提的！当一切得到解释时，我们就有了满足感。
（二）、解决力是正当性的表现，法律的正当性就是以其能解决纠纷与问题的能力为依托的，表现在法律的执行力上。任何一种制度的存在都必须有其存在的理由与依据，这是建立在人们需要基础上的法律存在的意义。法律解决问题与纠纷能力的高低影响着法律的正当性，进而影响着人们对法律的理解与接受程度。对于人们来说，法律只有解决了他们所面临的问题与纠纷才有实际的与现实的意义；也只有这样法律的正当性才有确立与实现的可能，并指导法学的研究与法律的建设！解决力是一种制度得以存在和发挥作用的根本体现，“人类的一切制度，几乎所有的规范都只是为解决实际需要而立的，而不论管理上的得失是什么。”
[2](P33)而我们的法律也必须立足于解决力的建设之上。
（三）、希冀量是正当性的依据，法律的正当性就是建立在给人以希望的预期的基础之上的。“可以确定的是，法律与宪法调整的是未来的事情，而不涉及已成为过去的那些情形，除非为过去和悬而未决的事情作了明文的规定。”[3]（P433）任何制度的确立都不能只着眼于现在，还要关注过去与未来；而人之所以称为人就是因为他是有希望的和存在希冀的。人们不能容忍现在所拥有的在未来可能失去，将来拥有的会比现在少；对未来的期望和西吉使人们渴望预见未来，进而建立各种各样的制度来规范和约束各自的行为，以实现方方面面的成长和拥有美好的未来！法律的正当性是给人以希望，使未来在可预见的程度内的以实现，法律的稳定性是让人们得以保有和延续希望的制度化保障形式。只因存在希冀，所以更加有动力、有愿望追求未来！
当我们的法律能够有足够的解释度、切实的解决力、充沛的希冀量就具有了足够的正当性，这样的法律才容易为人们接受和遵守。法律的正当性就是人们的希望和需求对法律提出的要求与标准，以达到法律更好的为更好的为人们服务的目的。法律的正当不只是人们对法律提出的要求，也是我们追求的目标！
二、正当性的法律——如何？
这个世界有很多的事情是我们不想接受，但必须忍受；这就是人类生活中不得不面临的难题。正当性的法律是以制度化的形式保障我们自己的现在和未来，而要做到的就是让正当性的法律从理想走向的现实。如何实现法律的正当化是取决于人们对“正当”的理解和在此基础上的法律建设，这要求：
（一）、正当性的法律是以权威为基础的制度化的安排。在法律成为社会的主要控制手段的时候，它的权威地位已经的到大多数人的默认和习以为常的认同了。人们已经将遵守法律内化为一种习惯，成为我们行动和思考的前提与基础。
我们如何明白现在的生活有何种意义？为什么必须接受或忍受现有的生活状态？而这一切都建立在法律的权威性的基础上，因为很多情况下“正当的”或“合理的”，不过是在我们无法反抗的时候的一种妥协或平衡的状态。制度的威力就在于单靠个人的力量是无法对抗和改变的，即便处于不利或弱视的状态；尽管更多的时候法律不过是精英们设计出的一种生活方式，可能是为了我们好但结果常常是并不能尽如人意——很多坏事都是打着高尚的旗号做成的！
（二）、正当性的法律是事实与价值分离上的利益诉求。问题的产生或纠纷的出现，很多的时候不是我们对事实有很大的分歧，而是我们在价值的判断上存在着差异；并且在很大的程度上取决于彼此的势力强弱不同、利益对比迥异！之所以说正当性是法律的一个关键性标准，是因为它可以在较高的层次使人们的利益分配达到良好的状态。利益的诉求无疑是法律在解决各种问题与纠纷时最为关注的所在，也唯有法律能够在利益诉求上发挥作用才能达到正当性法律的要求！实际上，正当性的法律是建立在最大限度的利用人们在事实上的共识，从而弥补人们在价值上的分歧！
（三）、正当性的法律是稳定预期中的信息最大化利用。这是一个充满希望的世界，人们是生活在希望之中的；而法律要能保证人们的希望得到最大程度的实现。正当性的法律就是能够保有希望的基础之上的，同时在最大限度上降低绝望的可能；也就是说法律是要使人们有一个确定的预期，以使自己有所希冀和寄托，达到正当化的实现自己的愿望。稳定预期的实现是法律的正当性的要求，这建立在人们有可能最大限度的搜集和利用已有的信息，并在此基础上预见他人的行为，以更好的安排自己的生活！信息在现代社会的作用是要在法律的保障下实现的，而正当性的法律必然是能最大化的利用现有信息的制度。
总之，正当性的法律是稳定预期中的权威的制度化的利益安排。正当性的法律如何实现，是要在现实的社会中解释纷扰、预期未来的情况下得到实现的。而法律的正当性的基础是要站在第三人的角度，从内外两个方面加以考虑和分析的。能够明白第三人的感受无疑是最重要的一点！
三、第三人的感受——几何？
生命的真诚在于生活在一个有感情的世界，作为一种制度形式，法律必须考虑到人的感情，并照顾他们的感受。当我们环绕在当事人之间的争议之中时，能否以第三人的角度去考虑，是能否我们达到正当性的标准的关键所在。自古，“当局者迷，旁观者清”，而真正了解自己需求的只有自身；也唯有让人身临其境、切实感受到法律的威力，才能真正的实现合理、正当的需求。这就是正当性的法律必须以第三人的感受为出发点，来探讨法律的内外两个方面：
（一）、人们认为正当性的法律必须满足自己的需求和需要。“卧榻之侧，岂容他人酣睡”！任何能够称为制度的东西都必须能够保护人们自身的利益不受侵犯。也就是说，法律之所以是正当的就是因为我们想要的能够得到法律的承认和接受；站在第三人的角度，也是因为自身的利益不因他人的纠纷而受到影响。这是人们对自身安全的一种诉求，也正是如此人们才要求最能影响我们生活的法律应当具有正当性！从法律的外在方面来说，我们是按照自身的需要来创制法律的；从法律的内在方面讲，法律只有更好的满足和利用人们的需求，才能发挥效用！
（二）、人们要求正当性的法律必须为实现自己的抱负提供可能。人不只是
有现在，还要有未来；法律也是着眼于现在、关注未来的！我们区分正当与不正当的标准就是能否让人们的希望或抱负得到最大程度的实现；一个正当性的法律必然是给人以希望、予人以可能的所在。对于第三人来说，我们的抱负使我们寄希望于法律以最大可能的满足我们的雄心；同时，法律也因为理解人们的抱负，而规范其在人们可以相互容忍的限度之内。因为有无限的可能，而让每一种可能都得到理解、规制和认可；正当之所以是正当就在于我们能正正当当的实现抱负！
（三）、人们想要正当性的法律必须达到理想的追求与未来的向往。人不可能在没有未来的情况下很好的生活，而我们必须在确保未来的情况下来享受现在。将明天掌握在手中的感觉，是法律应当确保的；而生活的方向和生命的延续是必需的，因此，“不孝有三，无后为大”、没有目标的航船必然迷失。在延续生命和传承文明的过程中，保持一种向前的冲劲是必要的。也就是，法律没有进步的愿望是无法适应形式的发展的；正当的法律也必然以自身的进步推动社会的发展。在理想和未来的招引下，人们可能忍受意识的损失，而获得长足的进步！
对于第三人来讲，法律是你不理会时可能遭受损失、你不参与时将会失去未来、当你逃避时麻烦接踵而至，而一旦远离它你将无所事从、没有方向！所谓“正当”就是使最大的不正当变得正当、最少的不正当是可以忍受的状态；制度是在人们的行动中产生的、也是在行动中完善的，必然要影响和规制人民的行为！
四、法律正当基础——有何？
万丈高楼平地起，任何制度的确立与延续都要有一定的基础；正当性的法律因其正当更要有踏实而稳定的基础。简单的讲，法律的正当基础是建立在满足人们的内在心理需求和外在物质需要的状况之上的；它要求第三人能够切实的关心自己的利益及其可能受到的影响，从而在机制上形成有利的制度化的法律环境。这就要考虑到法律的正当基础的构成：
（一）、法律的正当性基础是以职业化的法律人集团为其专业条件的。只有得不到的才是最好的，也惟有达不到的才是最美的；法律之所以是正当的就在于它与人们之间形成了若即若离的共存关系——你不能离开它而生活的更好，你也不可能因深入的了解而摆脱它！因为这种关系，而以职业使一部分人依赖它生存；又以专业使更多的人难以迈入这个门槛，最终形成自己的利益集团而制约社会发展对其作出的改变或摆脱！同时职业化的队伍能够很好的应对质疑正当性的挑战，并且可以在风险降临时有足够的资源和能力来应对，增加自身合法性的存在。一个专业的职业法律人集团必须具有：较高的门槛以限制外部竞争的介入、较为规范的惩戒机制以剔除异己、拥有一定数量的的人员和资源来保证自身的存续。
（二）、法律的正当性基础形成于各种利益集团的相互博弈的平衡中。单木不成林，任何可以被称为正当的制度都是经过不断的博弈、相互的竞争、最终的妥协形成的；而各种利益集团的存在是基础。当法律作为一种正当的制度为大多数人承认与接受时，必然意味着各种利益集团的博弈达到一定的平衡状态——大家都满足现有的制度环境或即使不满足也无力作出改变！这种有妥协的各方形成的制度在大多数的情况下就是正当的与合理的，表现在法律的外部人们对现有的境况感到满意，在法律的内部立足于人们满意的需要形成了一套能够发挥实效的机制。这时人们生活的社会成本在法律的规制之下，达到了可以接受并且有希望降低的程度——人们可以正当的拥有和获取想要的生活！
（三）、法律的正当性基础在与时俱进的新陈代谢中是演化发展成的。社会是发展变化的，也唯有不断发展变化的法律才可能成为正当的法律。我们的法律立足于变化的社会情况，来稳定社会的信心与各种前进的可能。如果将法律看作一个独立的事物，那么它就在不断的进行着新陈代谢——剔除不合时宜的制度或规定，纳入满足和适宜于人们的需要的制度或规定！而取舍的标准就是正当性，尽管它随着法律的演进不断发展变化。有活力的法律是因其正当而为大多数人接受或认可的法律，它的魅力就在于传统的力量在代谢中得以保留，因为大多人是在传统的基础上进行着创新，代谢的结果就是真正的传统得以存续和保留！
法律的正当基础就是在利益集团的博弈平衡中以专业化的职业集团来保证新陈代谢的演进法律；在规避风险中发挥传统的力量以最大可能的降低社会成本。正当的基础在于从内到外的将法律演变成能够满足人们需要的存在！
五、预期中的未来——奈何！
生活的美好在于你有能力向往未来，并期望明天比现在更美好；当你无可奈何的时候还可以求助于法律，这就是很美好的事情了。只因为预期着自己和他人的行动，而期望获得更好的结果；所以不断的努力发挥建设的作用，使法律变得更加的正当合理、更加能满足人们的需要。这表现在：
（一）、正当性的法律是要有限度的突破思维定势，以在未来的安排中把握变化的社会。这个世界总要依赖一些基本的规则，人们的思维方式也会有一些共同的特点：我们总是有点自以为是——按照自己的标准来想像世界，尤其是他人与社会；我们总是有点想当然的行动——依照已有的方法来进行新的尝试与试验；我们总是有点简单化的倾向——遵循自己的直觉做出最有感觉的选择或抉择。“在很大程度上，人们都相信他们希望得到的东西。”[4]（P273）也就是说人们都会有一些自己的思维定势：他们的行为方式总会表现出一些个人的风格；而法律是依照普遍性的设定来规制人的行为的，正当的法律就必须有限度的突破思维定势——有所改变又不是毫无顾及！
（二）、正当性的法律是要尽可能的让人们形成路径依赖，以促使人们依靠法律生活而非摆脱它而生活。这个社会总会产生一些无可奈何又不得不忍受的事物——你会迷恋它的美好，尽管需要付出一定的代价；你可能会对它不满，却无法离开它很好的生活！我们对一定的生活方式会产生路径依赖，而法律是现代社会我们最为依赖的一个路径，一个依此走向美好明天的路径！人们倾向于一种自己习惯了的生活方式，这种欲罢不能的感觉形成了路径的依赖：我们对法律习惯了，我们对它习以为常了，我们对它已经恨铁不成钢了，我们对它真的是离不开、抛不掉了！职业化成就了一个独立的我们控制不了的所在——法律人集团。
（三）、正当性的法律为我们提供了理直气壮地行动的理由，并能最大限度预见自己和他人的行为，得到预期的结果。无论是理性的预测，还是感性的行动；都必须能说服自己，也能说服他人；使自己有值得坚持的理由，要他人有认可的可能。“幸福的关键在于某人内心接受某种类似的信仰，在于不仅仅是一种必需，更是实现不可预测的目的的一种意志工具。”[5]（P206）我们能够凭借法律获得自己希望一切，并得到他人的确认和社会的承认。我们行动的理由是从自身出发获得自己期望的一切；当然，前提是你能得到的可以保有并得以存续！这就是你必须学会预期，而且获得正当性法律的保护和承认；从而使自己的未来更加多彩。
事不关己高高挂起，法律的正当与否影响最大的不是当事人，而是第三人；因为，法律具有普遍的平等适用性，大家的境遇是一致的——谁都不能获得更好的改变。在正当的法律制度下得到充分保证的人们都希望有一个更好的未来，而唯有追求预期中的未来才是一个制度最为需要的。
一个制度存在了这么久，必然有其存在的理由；一个制度发挥这么大的作用，也肯定有正当性的基础。在第三人的视野中，法律是我们预期未来的一个依据；因为有了，我们了解了自己、明白了他人，知道怎样安排自己的生活，才会获得预期的结果；也因为有了它，我们在期待中尽可能地把握自己的生活，形成有希望的行动理由。正是因为这样，我们明白了法律内外的不同，用真心的付出来获得法律的认同；用自己的需要去要求法律，用法律的标准规范自己。最终，我们在追求着低风险、高稳定的生活；尽最大的努力去降低社会成本，更有能力兼顾自身和他人的感受，实现预期的正当性。
参考书目：
1.朱苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2004年版。
2.[英]埃德蒙·柏克.自由与传统[M].将庆.北京：商务印书馆，2001：258.转引自：邓正来.知识与法律-第1辑：“小南湖读书小组”文选[M].北京：中国政法大学出版社，2005：3
3.
3. [美]博登海默，邓正来译，《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004修订版
4.5. [美]霍姆斯著，明辉译，《法律的生命在于经验：霍姆斯法学文集》北京：清华大学出版社，2007.2
证据法学论述题 1.论现代科技对证据法的影响？ 答：证据法价值的实现有赖于证据法顺应社会的发展，包括科技的发展，现代科技对证据法实实在在地产生了广泛而深远的影响。 ①证明对象方面。现代科技的发展使得具体的证明对象发生变化，计算机犯罪日益严重。②证据种类方面。现代科技的发展促成新的证据种类的产生，同科技的发展有着密切的关系。③证据的收集、审查方面。现代科技的发展了收集和审查证据的技术和方法，利用高科技手段进行收集、审查。④证据规则方面。在证据规则方面现代科技与英美对抗制传统存在着一定的冲突。反传闻规则和最佳传闻规则成为采用现代科技所作成的证据的主要障碍。 2.试论证据法学的研究对象？ 答：①诉讼证明和证据的原则制度；②诉讼证明的实践和经验；③诉讼证明的基本理论；④诉讼证明的立法和运行环境；⑤有关证据法和证据法学边缘交叉。 研究对象：①诉讼证明和证据的原则制度。②诉讼证明的实践和经验。③诉讼证明的基本理论。④诉讼证明的立法和运行环境。⑤有关证据法和证据法学边缘交叉问题。 3.论证据的基本属性？ 答：⑴证据的客观性：是指诉讼证据是客观存在的事实，而不是人们主观猜测和虚假的东西。客观性的根据：①由于案件本身的客观决定的。②对证据的认识，必须坚持物质存在第一，认识第二的辩证唯物主义哲学基本路线和方法。⑵证据的关联性：是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观的联系。关联性根据：①证据是随着案件的发生过程形成的，它和案件事实之间应当具有必然的客观联系。②辩证唯物主义的普遍联系观点在证据属性上的体现。⑶证据的合法性：是指诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。合法泩两方面的涵义：①诉讼证据的提供、收集和审查，必须符合法定的程序要求。②诉讼证据的形式应当合法。 4.论书证的特征？ 答：①书证是以材料所记载的内容来证明待证事实的。这是书证最本质的特征，也是书证区别于物证的根本所在；②书证由于其所再现的实体具有明确的思想内容，因此容易被常人所理解；③书证具有稳定性；④书证的存在形式是书面文件或其他物体，而不是存储音像的磁性材料；⑤书证所记载的内容或表达的思想与案件相互关联。 5.论书证的提供与收集？ 答：由于刑事、民事、行政三大诉讼性质和调整对象、范围的差异，书证的提供与收集在法律上也有不同的要求和规定。①民事诉讼中书证的提供与收集。根据“谁主张谁举证”提供。②行政诉讼中书证的提供与收集。由被告来提供，被告不得自行向原告和证人收集证据。③刑事诉讼中书证的提供与收集。由控方来举证。 6.论视听资料的特征？ 答：视听资料是指以录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息来证明案件事实的证据。
试论宪法解释的客观性与主观性在法律解释的领域，我们将无法回避这样一个问题：法律解释究竟是主观的还是客观的，抑或是主客观的结合？对这个问题的回答，实际上构成了法律解释理论的基础。在宪法解释的领域里，这个问题又具有着特殊的重要意义，这是因为宪法作为国家的最高法与根本法，其内容广泛而极具概括性，其调整对象具有政治性、动态性的特点，其规范具有模糊性与原则性的特点，因而宪法的解释者就有着较一般法律的解释者更为广阔的自由选择空间，宪法解释似无避免主观性之可能。然而，法的客观性又是现代法学理念追求的一个基本目标。所以，如何处理宪法解释中的主观性与客观性的问题，就成为现代宪法解释理论首先需要回答的问题。我们的讨论将主要围绕这样一些问题展开：绝对客观的宪法解释是否可能？释宪者的主观性能否完全排除？我们将能保证何种程度上的客观性？我们将以怎样的手段去制约主观恣意？对这些问题的不同解答，构成了宪法解释领域主观主义与客观主义的理论分野，本文将对这两种不同的解释观进行概要的解说与分析，并在此基础上阐明笔者对宪法解释客观性与主观性问题的认识。一在绝对实证主义者那里，宪法解释如同其他法律解释一样被认为应是绝对客观性的，否认和反对解释中的一切主观因素，一切成文法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的"邪念"，要严加排斥。实定宪法被看作是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系，现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决，不存在"法律的沉默"。解释所作的无非是从已有的成文规范中去"发现法律"，任何创造性的举动都是危险而不被允许的。对宪法的解释无非是这样一个过程：从条文中每一语词的确定概念出发，经过严格的"概念计算"确定该条文的含义，而以该条文为大前提作逻辑三段论推理而获得对具体问题的处理。在这个问题中，解释者不过是逻辑推理的机器，不应该有任何主观意图。孟德斯鸠曾说："国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。"（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第163页。）可以看出，这种绝对实证主义的观念体现了很强的条文至上的倾向，宪法的解释在这里只具有法律技术的意义。实证主义者认为只有这样才能保证宪法规范的确定性、可预测性，进而保证法的定安性与宪政秩序的稳定性。规范的确定性与逻辑的严整性被看作是法律的生命，为此，将不惜放弃法律所应考虑的一些其他因素，例如事实上的合理性与社会公正价值。也就是说，只要坚持了客观的条文含义，即使导致荒谬与错误也在所不惜。绝对实证主义者这样坚持条文至上、片面强调宪法解释的客观性是有其理由的。首先，前述法的安全性、确定性、可预测性与宪政的稳定以及解释的"价值中立"是客观主义的一个重要的考虑。我们无法想象一个完全不确定意义的规范体系将导致怎样的混乱与危险，将导致人们对宪法的怎样的不信任与轻视。宪法作为根本法，其规范应当是较为确定的，否则，宪法将无法实现其整合与统一整个社会的基本功能。其次，坚持条文至上与条文客观也是民主主义原则的基本要求。人民主权是宪政的基本原则，宪法应当是民意的最高体现，宪法作为主权者的意图的表现，理应受到执行者与解释者的尊重。因为宪法是多数人制定的，而"多数者决定"的权力理论是为民主社会奉为圭臬的金科玉律。我们在宪法解释中，只能去探究制宪者，也就是主权者，也就是人民所意图表达的含义，只有恪守宪法规范的客观含义，才能保证民意的实现。如不以条文含义而以解释者的主观意图去解释，无疑是以少数人的意图改变了多数人的决定，这是违背民主精神的。所以，即使主权者的意图是不合理的和不公正的，解释者只能坚持这种不合理、不公正。美国的大法官霍姆斯甚至宣称，如果美国人民想下地狱，作为一个法官（解释者）所能做的只能是帮他们到达那里。（注：参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334-335页。）宪法的解释者并没有被授予修正宪法的权力，宪法作为并非由他制定的东西，也就不可因其主观性而更改，解释必须尊重制宪者的"形成自由"。另外，坚持条文的客观性也是"法治"的基本要求。法治（ruleof law）的基本含义是依法办事，如果连这个"法"都是非客观、非确定的，那么"法治"就失去了实现
论刑法司法解释的依据(一) 关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据 内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。 由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。 一、刑法司法解释的理论依据 刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。 在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。5]144 然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、
《西方经济学》习题及参考答案 《经济学基础》第一讲绪论习题及参考答案 一、单选题 1、资源的稀缺性是指（）。 A、资源的绝对有限性； B、资源的充足性； C、资源的稀少性； D、资源的相对有限性； 2、追求效用最大化的主体是（）。 A、居民户； B、厂商； C、劳动者； D、政府； 3、微观经济学的中心理论是（）。 A、均衡价格理论； B、消费者行为理论； C、生产者行为理论； D、分配理论； 4、宏观经济学的中心理论是（）。 A、国民收入决定理论； B、失业与通货膨胀理论； C、经济周期与经济增长理论； D、宏观经济政策； 5、解决“应该是什么”问题的经济学是（）。 A、理论经济学； B、应用经济学； C、实证经济学； D、规范经济学； 6、解决“是什么”问题的经济学是（）。 A、理论经济学； B、应用经济学； C、实证经济学； D、规范经济学； 7、以个别居民与厂商为研究对象的经济学理论是（）。 A、微观经济学； B、宏观经济学； C、实证经济学； D、规范经济学； 8、以整个国民经济为研究对象的经济学理论是（）。 A、微观经济学； B、宏观经济学； C、实证经济学； D、规范经济学； 9、（）奠定了经济学作为一个独立学科的基础。 A、亚当·斯密； B、马歇尔； C、凯恩斯； D、萨缪尔森； 10、（）为首的经济济学家把个量分析为主的微观经济学和以总量分析为主的宏观经济学拼和在一起形成了主流经济学派。 A、亚当·斯密； B、马歇尔； C、凯恩斯； D、萨缪尔森； 二、判断题 1、自由取用物品是零点价格时供给小于需求的物品。（） 2、经济物品是零点价格时供给小于需求的物品。（） 3、微观经济学是宏观经济学的基础。（）
论法律解释的合法性（三） 既然漏洞补充可以视为一项“价值工程”，那么进行漏洞补充就必须要解决两个问题：一是解决价值来源的问题;一是解决补充方法的问题。关于价值来源，学者认为一般有如下几项：第一，可以依据宪法规范来进行解释和补充，从而实现个别正义;第二，依据体现在法律中的基本道德原则进行解释和补充，从而实现个别正义。这里，不可否认的是，体现在法律中的基本道德原则既应该包括成文法典如《德国民法典》在其总论中罗列的原则，还包括从判例中归纳出的法律原则;第三，根据立法的目的和精神进行解释和补充;第四，依据公共政策进行解释和补充。在缺乏可供援引的规则的情况下，法官根据公共政策的考虑而作出裁判，已经成为适用法律的一种方式。 从上述价值来源项目可以看出，前三项其实指的是三种不同类型的原则：宪法规范可以看作是一种广义的法律规则，但从宪法规范本身所具有的原则性、纲领性、概括性、高度适应性、最高权威性和无具体惩罚性的特点来看，宪法规范自然具有法律原则的特点，相对于部门法的规则，应将其视为“原则”;而立法的目的和精神则是立法的指导性原则，其与宪法规范都对立法具有指导作用，而且前者多已体现于后者之中。这样，宪法规范、立法原则和体现在法律中的道德原则就共同构成了作为漏洞补充价值来源的“原则体系”，它统帅着法律的价值，它指示着法律的目的，且由于原则具有的源自或产生法律规范的特性，往往很自然地被司法者作为法的渊源来适用，一般鲜受质疑。 但司法实践表明，“原则体系”往往具有内在矛盾，引用不同的原则往往会做出截然相反的判断。批判法学认为法律原则从根本上讲是一种充满矛盾的资源，这使得法律“原则体系”内部呈现出自我解构的倾向。以哈特为代表的法律实证主义则认为，法律原则的内在矛盾只是一种法律的边缘现象，在其中心，法律原则是确定的、不矛盾的。“自由法学”的重要代表人物德沃金则否认法律规则内在矛盾的说法，他认为，从“内在参与者”的角度看，法律原则呈现的是一种竞争关系，法官在经过权衡之后，会将某些原则视为决定性的，从而得出“唯一正确答案”。而另外一些论者则认为，看似对立的原则实际上往往是一种“常规与例外”的关系，它们适用于不同的情况，在一个法律体系中发挥不同的作用。53笔者认为，上
经济法律基础试题一、单项选择题1．规定国家根本制度和根本任务的法律是 C 。A．民法 B．经济法 C．宪法 D．行政法规2．构建经济法律关系的首要要素是 A 。 A．经济法律关系的主体 B．经济法律关系的客体C．经济法律关系的内容D．经济法律关系的体系3．中华人民共和国民法调整 C 。A．所有的财产关系B．纵向的财产关系 C．平等主体间的财产关系和人身关系D．经济管理关系4．债务人明确表示履行拖欠的债务，这在法律上将引起 B 。A．诉讼时效的中止 B．诉讼时效的中断C．诉讼时效的延长 D．法定诉讼时效期间的改变5．职工代表大会是国有企业的 D 。A．企业的经营管理决策机构 B．企业的生产指挥机构 C．企业厂长的咨询参谋机构 D．企业职工行使民主管理权的机构 6．破产财产优先拨付破产费用后的第一清偿顺序是 C 。A．破产企业所欠税款B．破产企业所欠银行贷款 C．破产企业所欠职工工资和劳动保险费用 D．破产债权 7．公司法的调整对象是 D 。 A．公司内部的组织管理关系和财产经营关系 B．公司外部的财产经营关系和生产协作关系 C．公司内、外部的财产经营关系和生产协作关系 D．公司内、外部的组织管理关系和财产经营关系 8．有限责任公司股东的最高人数是 D 。 A. 20 人 B．30 人 C．40 人 D．50 人9．溢价发行是指发行人 A 。 A．按高出面额价格发行股票 B．按低于面额价格发行股票C．按等于面额价格发行股票 D．按小于面额价格发行股票10．证券的代销、包销期最长不得超过 C 。 A．100 天 B．60 天 C．90 天 D．30 天11．我国商标法规定，自核准之日起计算，注册商标的有效期为 C 。 A．20 年B．15 年 C．10 年 D．8 年12．我国专利法规定，专利权期限的计算日起算日是 B 。 A．批准日 B．申请日 C．公告日 D．开始使用日13.依 《消费者权益保护法》的规定，消费者权益保护法意义上的消费者是指 A 。A．自然人 B．事业单位 C．团体 D．机关14．经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的A 。 A．一倍 B．二倍 C．三倍 D．四倍15．我国目前的财政监督机关是 C 。A．权力机关 B．政府财政机关 C．审计机关 D．司法机关16．政府采购应采取的主要方式是 A 。 A．公开招标方式 B．邀请招标方式 C．竞争性谈判方式 D．询价方式17．审计机关实行的领导体制是 A 。 A．双重领导 B．审计署垂直领导 C．同级政府领导 D．审计委员会领导18．会计法调整的对象是 B 。 A．会计制度 B．会计关系C．财务管理 D．资金流向19.仲裁庭不能形成多数意见时，其做出裁决意见时按照B 。 A．少数服从多数的原则 B．首席仲裁员的意见 C．检察院的意见 D．法院的意见20．仲裁一般采取的方式是 D 。 A.调节 B．判决 C．公开 D．不公开二、多项选择题21．经济法的调整对象主要包括 ABC 。 A.经济管理关系 B．经营协调关系 C．组织内部经济关系 D．经济协作关系 E．经济竞争关系22．个人独资企业具有下列特征 ACDE A．投资者是具有完全民事行为能力和投资权利的自然人 B．投资者对企业的债务承担有限连带责任 C．投资者对企业的债务承担无限连带责任 D．个人独资企业是非法人企业
证据法名词解释： 1、证据：是指用以证明某一事物客观存在或某一主张成立的有关事实材料。 2、证据法：是指司法机关和诉讼当事人等运用证据确定案件事实真伪时应遵循的法律规范。 3、诉讼证明：是指在诉讼中依照法律运用证据来确认案件事实真伪的过程或结果。 4、证据法学：是研究关于证据的法律规范和诉讼或非诉讼法律事务处理过程中运用证据证明和认定。案件事实或其他法律事实的规律、方法和规则的学科，是现代法学体系中的一个重要组成部分。是研究关于证据的法律规范和诉讼或非诉讼法律事务处理过程中运用证据证明和认定。案件事实或其他法律事实的规律、方法和规则的学科，是现代法学体系中的一个重要组成部分。 5、诉讼证据：能够证明案件真实情况的一切事实的证据，能够拿来证明案件真实情况的客观事实的证据。 6、证据的客观性：是指诉讼证据是客观存在的事实，而不是人们主观猜测和虚假的东西。 7、证据的关联性：是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观的联系。 8、证据的合法性：是指诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。 9、物证：是以其存在状况、外部特征或属性来了挥证明案件事实的作用。 10、书证：是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。 11、视听资料：是指以录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息来证明案件事实的证据。 12、证人证言：是指证人在诉讼过程中就其感知的案件情况向司法机关所作的陈述。 13、当事人陈述：是指民事、行政诉讼的当事人就有关案件情况向人民法院所作的陈述。 14、被害人陈述：是指遭受犯罪行为直接的人就其了解的案件情况向司法机关所作的陈述。 15、鉴定结论：是由鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和现代科学技术手段，对诉讼中所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断后，所作出的结论性意见。 16、勘验笔录：是指对与案件有关的场所、物品或尸体，由特定专门机关的办案人员依其职权和法定程序、进行勘察、检验而制作的实况记录。 17、检查笔录：是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、伤害情况或生理状态而对他们的人身进行检查和观察而制作的实况记录。 18、现场笔录：是指行政机关及其工作人员在实施具体行政行为时，对现场情况所作的笔录。 19、本证：是指能够证明当事人主张的事实存在的证据。 20、反证：是指能够证明当事人主张的事实不存在的证据。 21、直接证据：是指能够单独地、直接地证明案件主要事实的的证据。 22、间接证据：是指不能单独证明案件主要事实，而需要与其他证据相结合，经过合理的推理才能证明案件主要事实的证据。 23、原始证据：是指直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据。 24、传来证据：是指经过一定的中间环节，间接来源于案件事实的证据。 25、言词证据：是指以人的陈述形式来表现证据事实的证据。 26、实物证据：是指以客观存在的物品作为证明案件事实的表现形式的证据。 27、控诉证据：凡是能够证明犯罪行为是犯罪嫌疑人、被告人实话的证据。 28、辩护证据：凡是能够证明犯罪嫌疑人未实施犯罪行为或虽然实施犯罪行为但具有从轻、减轻或免除处罚情节的证据。 29、证据概念：是指用以证明某一事物客观存在或某一主张成立的有关事实材料。
理解中国法解释论的三个分析框架 关键词: 法解释论法律决定论经验型案例研究论辩型研究 内容提要: 当前中国法解释论不发达的原因可以部分归咎于公理式的法律决定论、适法者不能正视法解释过程中的主观性。学术界对此已有一定的共识。在法解释学的原始积累未完成的情况下，有学者尝试通过经验型的案例研究来间接推动法解释学的发展。然而，这种经验型的案例研究也面临挑战，即学者对裁判活动加以评判所参照的标准本身也有待进一步考问，因而相关研究必须转入论辩型研究。论辩型研究直面异议风险，从法律论证理论的高度研究我国现行法和法律实践。总体而言，公理式的法律决定论、经验型的案例研究以及直面异议风险的论辩型研究是理解中国法解释论的三个分析框架。 “立法论”与“法解释论”孰优孰劣的问题，似乎在今日中国的法学界看来并无悬念，学界新锐也多倾向于后者。其实，二者本无优劣之分，当时代需要立法论时，立法论自然兴盛，而此时，学者对于法解释论的呼唤，更多的只是一厢情愿。然而，时至2010年，中国特色社会主义法律体系已基本形成，立足于现行法的解释论取向的研究就应成为法学界面对的主题。处于这一阶段，由于急躁而傲视甚至全盘否定学界所作的努力并不恰当，而必须针对已有的研究成果从最为基础的问题切入，总结和反思中国法解释学的研究成果。中国的法解释论不发达的原因是什么？中国的法解释学究竟应该从何开始又该如何推进？学者对裁判活动加以研究所参照的标准是什么？如何看待裁判的
正当化问题以及对裁判的正当性研究应该如何切入？反思中国法学，我们发现，所谓概念法学、利益法学与批判法学等各种法学理论虽然对我国有所启发，然而，以此套用、描摹、分析中国法学的发展历程未免有些牵强附会。[1]在本文中，笔者试着整理平日就相关问题所做的零散感受及思考，并将这些片断以一定的方式整合到一起加以初步体系化，提出一个分析框架，同时，也对未来法学研究的研究方向作一展望。 一、公理式的法律决定论 在我国法律制度中，法律解释被列为一种权力，旨在形成具有普遍法律效力的解释性规定。[2]按照国家强化统治效率的逻辑，既然解释是一种权力，就不便随意交由他人分享。长期以来，司法界强调严格地按照既定权限实现客观公正，[3]坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的审判方针。[4]这就是一种公理式的法律决定论。与此相应，民众相信法律赋予法官的公正裁判权是独一无二的，法官认定的事实也应该是客观事实。从最为正统的意义上去解读这一审判方针，可以进一步得出以下两个认识： 首先，它有助于贯彻法治统一原则。长期以来，我们强调法律的普遍性与统一性，反对各行其是，甚至无视千差万别的现状。从权力运行规律来看，要想使正式的规则能够从上至下有效运作，在任何地方都获得普遍的一体遵循，一定要有效地压缩法律适用者的主观空间。 其次，它还有助于防止腐败。从权力支配的角度来看，法律解释与事实认定过程中的可变性自然不受欢迎。同样，法律决定的正当化也需
2006～2007学年度第二学期《经济学基础》试卷（ A卷） 考试形式：开（√）、闭（）卷 题号一二三四五六七八总分统分人得分 注：学生在答题前，请将密封线内各项内容准确填写清楚，涂改及模糊不清者、试卷作废。 得分阅卷人 一、选择题（每小题 2 分，共 30 分。每题只有一 个正确答案，请将答案号填在题后的括符内） 1、1、资源的稀缺性是指：（ B ） A、世界上的资源最终会由于人们生产更多的物品而消耗光 B、相对于人们无穷的欲望而言，资源总是不足的 C、生产某种物品所需资源的绝对数量很少 D、企业或者家庭的财富有限，不能购买所需要的商品 3、2、作为经济学的两个组成部分，微观经济学与宏观经济学是：（ C ） A、互相对立的 B、没有任何联系的 C、相互补充的 D、宏观经济学包含微观经济学 3、宏观经济学的中心理论是：（B ）
A、失业与通货膨胀理论 B、国民收入决定理论 C、经济周期与经济增长理论 D、国民收入核算理论 4、在家庭收入为年均8000元的情况下，能作为需求的是（ C ） A、购买每套价格为5000元的的冲锋枪一支 B、购买价格为5万元的小汽车一辆 C、购买价格为2500元左右的彩电一台 D、以上都不是 5、当汽油的价格上升时，对小汽车的需求量将：（A ） A、减少 B、保持不变 C、增加 E、不一定 6、均衡价格随着：（ C ） A、需求与供给的增加而上升 B、需求的减少和供给的增加而上升 C、需求的增加与供给的减少而上升 D、需求与供给的减少而上升 7、在市场经济中，减少汽油消费量的最好办法是：（C ） A、宣传多走路、少坐汽车有益于身体健康 B、降低人们的收入水平 C、提高汽油的价格 D、提高汽车的价格 8、政府为了扶持农业，对农产品实行支持价格。但政府为了维持这个高于均衡价格的支持价格，就必须：（ B ） A、实行农产品配给制 B、收购过剩的农产品 C、增加对农产品的税收 D、给农民补贴 9、比较下列四种商品中哪一种商品需求的价格弹性最大：（ C ） A、面粉
《经济法律基础》一、单项选择题 1有限责任公司的董事会是 A .是公司的权力机构 C.公司的内部监督机构机关 2公司分配当年税后利润时， 的（A）。 A. 10 % B . 13 % C. 15 % 3.股份公司的发起人持有的本公司 股份自公司成立之日 起不得转让的时间为（ A）。 A. 1年B . 2年C . 3年 D . 4年 4上市终止是上市证券丧失了在证券交易所（B） A .继续交费的资格 B .继续挂牌的资格 C .继续收费的资格 D .继续买入的资格 5反不正当竞争法中的“经营者”是指（ C）。 A. 一切法人 B. 一切法人和个人C .从事商品经营或盈 利性服务的法人、其他经济组织、个人D。从事盈利性服 务的法人、其他经济组织 6经营者违反不正当竞争法规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，可以根据情节处以的罚 款，额度为（C） A5万元以上20元以下B . 1万元以上20万元以下C. 1 万元以上10 万元以下D . 5万元以上10万元以下 A.安全权B .知悉权C .请求权D.自由选择权 8消费者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用的商品是（C） A. 一切商品B .包修、包换、包退的一切商品 C .包修、包换、包退的大件商品D.包修、包换、包退的 家用电器商品 9劳动法律关系的核心和实质是（C ）。 A.劳动法律关系的主体 B .劳动法律关系的客体C.劳动法律关系的内容D.劳动法律关系变化的原因 10我国现行劳动争议处理制度为（A）。 A. 一调一裁两审制 B .两审终审制 C. 一调一裁制D .调节制度 11国务院设立的主管全国审计工作机构是（B）。A.审计协会B.审计署(A) （D）。 B.是公司日常经营管理机构 D .公司股东会的常设执行 应提取公积金的比例是利润 D. 20 %
论主观解释与客观解释 在刑法理论上，关于如何对刑法进行解释，存在主观解释论与客观解释论之争。主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望，因而法律应该具有明确性。就刑法而言，刑法应以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚。依据法律规定的行为规范，人们就可以在社会生活中设计自己的行为方式，预见到自己行为的法律后果。法律的明确性同时促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到法外制裁。法律的安全价值由此得到保障。法律的这种可示人以规范的明确性是安全价值的保障。因此，任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓客观，在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者而独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。刑法的解释方法，是链接刑法文本与现实案件的桥梁，对维护法律公正具有重要意义。如何平衡好刑法解释主客观两个侧面，以构建合理的刑法解释论，让法官能合理有效的解释刑法条文以应对错综复杂的案件事实，让法条真义与案件正义共存，是刑法学不懈追求的目标之一。如何维护好法益，把握好主客观方面的平衡，促使我们思考中国刑法解释的最终路径选择。 一、关于形式解释与主观解释、实质解释与客观解释 “形式解释论”的提出者梁根林在《罪刑法定视域中刑法适用原则》一文中将形式解释与实质解释等同于主观解释与客观解释，认为形式解释就是主观解释，实质解释就是客观解释。这样确实解决了形式解释与实质解释的位阶问题，因为主观解释与客观解释作为刑法解释的目标已被刑法学界普遍认可。然而，形式解释与实质解释真的就完全等同于主观解释与客观解释吗？关于这一点，学术界一直存在着争议。我们知道，刑法传统的解释方法主要包括文义解释、体系解
浅谈正当性法律解释(一) 论文关键词:正当性法律解释司法制度程序保障 论文摘要:司法适用中,将作为小前提的案件事实涵慑于作为大前提的一般法律规范的过程中,其关键环节在于司法人员对法律的解释。由于法律语言的“空缺结构”和法律解释的主体性等原因,一个法律规范存在一组法律解释结论,但是,针对一个具体的案件,只有一个结论是最佳的,即具有合法性又是最合理的,这个最佳的结论就是正当的法律解释。获得正当性法律解释需要实体和程序两方面的保障。 一、问题的由来 价值的多元化是当代社会的主要特征之一。在整个社会没有一种统一的道德信念加以整合的情况下,社会秩序的维持越来越依赖于法律的可预见性和司法的公正。我国经过30年的改革开放,法治建设的主要问题已经由法制不健全、不完善转变为司法不公和司法效率低下问题,法学研究也随之由对制度建设的关注转向对制度运行过程及结果的关注。在这一法治进路和法学研究范式转换的背景下,关于法律方法的研究渐渐成为人们关注的焦点,法律解释①也随之成为法学理论研究的主要论题之一。 1.法律解释的必要性。法律的根本目的在于确认和协调各种利益。因为法律能够正确划定引起矛盾和冲突的各种利益的合理界限,明确其范围和在社会中的位置,从而确定对其是否保护、保护的范围和顺序,进而促进或限制某种利益,协调各种利益之间的关系,从而达到防止和减少矛盾与冲突,促进社会进步和发展。因此,法律在我们的社会生活中必不可少。但是,法律由于本身的保守取向和形式结构中固有的刚性因素,法律自身存在一些缺陷②。在司法适用中,法律解释是弥补法律局限性必不可少的方法。 (1)法律解释能够克服法律的滞后性。“法律所具有的保守且侧重过去的特点,保证了某种程度的连续性、可预见性和稳定性,这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则,并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的预见而与他人发生冲突”。1]如果法律不具有稳定性,朝令夕改,则法律就缺失了可预见性,人们将无所适从,所以,法律的稳定性①使人们获得了一种安全感。 但是,正如“有光的地方,就有阴影”,当某种价值获得的同时,即意味着其他价值的丧失,法律所具有的稳定性使它在适应不断变化的社会方面呈现出局限性。再者,立法的程序是复杂的,立法过程往往缓慢而棘手,一项法律的制定或修改往往需要几年的时间,往往一项新的法律通过时已不适应正在发展变化的客观情况。因此,法律的滞后性与社会的不断发展变化之间经常处于一种矛盾状态。在司法适用中,为了解决这种矛盾,就必须根据法律的精神和原则灵活地解释法律,使现行法律能够解决社会冲突。因此,法律解释是解决法律的滞后性与社会的不断发展变化之间矛盾必不可少的一种法律方法。 (2)法律解释能够克服法律的僵硬性。法律的形式结构具有僵硬性,这使它难以应对各种情况,这是因为法律具有普遍性和抽象性,是针对一般情况制定的。由于法律规范的抽象性与案件事实的具体性之间的距离和差异,司法人员的目光往返于事实与规范之间。即使一个可以直接适用法条的简单案件,其真实的推理过程是极为复杂的,并不是一个三段论推理所能解决的。在进行真正的三段论推理之前,司法人员需集中精力做很多准备工作。一方面,司法人员依照法律条文的指引,将具体的案件事实抽象化、类型化为法律事实,使其逐渐一般化,实现事实向规范靠拢;另一方面,司法人员在考虑具体案情的基础上,对抽象的法律规范进行解释,使其逐渐具体化,实现规范向事实的靠拢。最终使得作为小前提的案件事实明确地涵摄于作为大前提的法律规范之下,为运用三段论推理准备了条件。可见,司法人员在为每个具体案件寻找能对其进行逻辑涵摄的个案规范时,就必须对法律进行解释,使其具体化。法律解释能够克服事实和规范之间的矛盾与紧张,从而把事实和规范有机联结在一起。 (3)法律解释能够克服语言的局限性。对于20世纪西方哲学尤其是英美哲学而言,“语言学转
2006～2007学年度第二学期 《经济学基础》试卷（ A卷） 考试形式：开（√）、闭（）卷 题号一二三四五六七八总分统分人得分 注：学生在答题前，请将密封线内各项内容准确填写清楚，涂改及模糊不清者、试卷作废。 得分阅卷人 一、选择题（每小题 2 分，共 30 分。每题只有一 个正确答案，请将答案号填在题后的括符内） 1、1、资源的稀缺性是指：（ B ） A、世界上的资源最终会由于人们生产更多的物品而消耗光 B、相对于人们无穷的欲望而言，资源总是不足的 C、生产某种物品所需资源的绝对数量很少 D、企业或者家庭的财富有限，不能购买所需要的商品 3、2、作为经济学的两个组成部分，微观经济学与宏观经济学是：（ C ） A、互相对立的 B、没有任何联系的 C、相互补充的 D、宏观经济学包含微观经济学 3、宏观经济学的中心理论是：（B ） A、失业与通货膨胀理论 B、国民收入决定理论 C、经济周期与经济增长理论 D、国民收入核算理论 4、在家庭收入为年均8000元的情况下，能作为需求的是（ C ） A、购买每套价格为5000元的的冲锋枪一支 B、购买价格为5万元的小汽车一辆
C、购买价格为2500元左右的彩电一台 D、以上都不是 5、当汽油的价格上升时，对小汽车的需求量将：（A ） A、减少 B、保持不变 C、增加 E、不一定 6、均衡价格随着：（ C ） A、需求与供给的增加而上升 B、需求的减少和供给的增加而上升 C、需求的增加与供给的减少而上升 D、需求与供给的减少而上升 7、在市场经济中，减少汽油消费量的最好办法是：（C ） A、宣传多走路、少坐汽车有益于身体健康 B、降低人们的收入水平 C、提高汽油的价格 D、提高汽车的价格 8、政府为了扶持农业，对农产品实行支持价格。但政府为了维持这个高于均衡价格的支持价格，就必须：（ B ） A、实行农产品配给制 B、收购过剩的农产品 C、增加对农产品的税收 D、给农民补贴 9、比较下列四种商品中哪一种商品需求的价格弹性最大：（ C ） A、面粉 B、大白菜 C、点心 D、大米 10、若价格从3元降到2元，需求量从8个单位增加到10个单位，这时卖方的总收益：（ C ） A、增加 B、保持不变 C、减少 D、不一定
浅析证据的属性 [摘要]证据的属性，又称证据的基本特征，证据的本质特征。一般指证据之所以为证据，其内在的规定性如何，其本身固有的区别于其他事物的特殊性。证据属性长期以来是中国证据法的话语中心之一。文章将对证据的属性展开一些论述。 [关键词]证据属性；客观性；合法性 一、我国学界对证据属性的一些观点 1.有学者提出把证据的属性和特征分开 属性：是一个事物所具有的性质或者所隶属的性质；特征，则是一个事物区别于其他事物的征象和标志。从哲学的角度看，属性是内在的，是事物质的规定性；特征是外在的东西，是事物质的规定性的外在表现。一般来说，属性是抽象的，特征是具体的。由此，证据的属性是其本身固有的区别于其他事物的特殊性。有的学者提出证据的属性可以从以下四个角度去分析。 （1）证据的客观性；（2）证据的主观性；（3）证据的证明性；（4）证据的法律性。[1] 2.也有学者提出客观性和相关性是证据的本质属性，是证据不同于任何其他事物的质的规定性。凡是在诉讼过程中可以用作认定案件事实根据的证据，都必须具备这两个特征。[2] 3.另外有的学者对证据的属性采取了证据的基本特征的定义，并指出证据的“三性”如下：1.客观性；2.关联性；3.证据的合法性。[3] 4.再有一些学者将证据的属性，一分为二，划分为内部属性和外部属性，其着重讨论了外部属性。他们认为，探讨证据的本质属性，应将证据置于法律的领域进行研究，而就法律而言，证据的一个根本性问题乃是其可采性问题。从这一角度出发，证据的外部特征可以概括为两个基本的方面：一是证据的关联性，二是证据的适格性，其中包含证据的合法性。[4] 总而言之，以“两性说”和“三性”说之争最为激烈。持两性说认为，证据具有客观性与相关性两种属性，它们是证据的基本属性，及证据所具有的能够实际发挥证明作用的内在属性；持三性说者则认为证据具有客观性，关联性，法律性三种属性，法律性是将诉讼证据与一般证据区别开来的基本属性，仅有客观性与相关性，不能将诉讼证据的特性突出出来，也不利于促使公安司法机关，当事人及其诉讼代理人，辩护人严格依据法律的要求取得合法有效的证据。[5]两性说和三性说之争，焦点在于证据是否具有合法性。 二、笔者对证据合法性的一些认识 （一）简单的介绍几个名词 1.证据的合法性，它包含了四个方面的含义： （1）证据必须具有合法的形式，如勘验笔录上必须有鉴定人员或勘察人员的签名或盖章。 （2）提供收集证据的主体必须合法，如没有鉴定资格的人提出的鉴定结论不能采纳为合法的证据。 （3）证据内容必须合法。如含有人身攻击的激愤之词，则不能被采纳为证据。 （4）证据必须依照法定的程序收集，违返法律程序收集的证据不具有合法
法律解释的确定性与非确定性 1．对法律解释确定性的理论冲击。主观说也好，客观说也罢，二者虽然各执一端，但是，二者在追求确定性方面都有共同之处，即都相信有一个确定的法律意旨存在，通过解释可以达到这个目标，这是其合理性。然而，这种相信法律有一个确定的规范意旨的主张却受到了一些学说的冲击。 其一，语言哲学的解构。语言哲学主张放弃对语言意义的追求，强调对语言用法的考察，提倡不要想，只要用，认为“一个词的含义是它在语言中的用法”。理解语言的关键在于使用，只有在语境中，才能理解语词的指涉对象。强调语言游戏的多样性，认为现实生活并不存在本质或统一性，只存在多样性、差异性，以此来消解和否定传统哲学本质主义的追求。以维特根斯坦的语言哲学为分析工具，苏力先生认为人们无法根据解释方法获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”，指出“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”。波斯纳也以语言的模糊性为武器指出法律及其解释的不确定性。 其二，哲学诠释学的挑战。主观说与客观说都没有考虑解释主体的的因素，似乎解释者只是一个完全被动的接受主体，解释者在法律适用中不带有任何“偏见”(伽达默尔所说的偏见)，其作用就在于机械地接受、反映立法者之意旨或文本意旨，法律意旨这种相对客观的东西是全然独立于解释主体的。这种只见物不见人的认识方式显然与法律的实践理性特征严重相悖，忘记了法官等法律职业者的个性，抛弃了他们的历史、经历、背景、性格、习俗、文化、语境以及法律的价值，所以从认识论的角度来看，这两种观点都存在着严重的理论缺陷。法 律的生命在于理解、诠释与应用，法律的任务决定了法律必须与其所欲调整的行为相结合，而这一结合的过程就是法律主体理解、诠释法律的过程，法律的适用更主要的在于它是解释主体的参与过程。 按照伽达默尔的说法，主体的理解能力在于前见、前有、前识，真正的理解不在于摆脱传统，而是立足传统之中。在理解的过程中，文本与解释主体是相互开放的，“法律作为一种文本，在其被制定出来以后，就成了被理解的文本范畴”。“理解本身就是一种视界融合，作为理解的偏见与理解者当下情景的结合”，“理解是作为前见的历史、文化、传统的视域的融合——即历史的视域与现实的视域和谐地融合在一起，由此融合的理解既不是诠释原来的先见，也不是理解主体对当前境况的反映，它是理解者新添的东西，属于当前境况和偏见融合所衍生的第三者”。而真正的理解肯定会存在偏见，这就需要排除盲目偏见，形成合法偏见。 哲学诠释学的理论虽然使我们认识到了法律解释应当是主客观二者的结合，但也对法治的客观性、确定性提出了挑战，因为只要有理解，便会有不同，对同一法律文本不同解读者会作出不同的解读。但是我们应当正确地认识这种不同，因为这种“不同”只是指不存在完全相同的理解，并没有排斥交流意义的共通性，法律语言虽有模糊性，但并不排斥语意的大致固定性及我们与文本的沟通，并达到理解。 2．法律解释的确定性。指出了法律解释两种理论的不足，是否意味着法律解释成了没有必要没有可能的行为，是否意味着法律解释的确定性根本就难以实现?显然，推出这样的结论，更不符合我们的法治要求。虽然在我们的法律实践中确实存在着对法律的不同理解，但是，我们同样也发现，大多数案件还是得到了大致一致的判决。这表明，法律解释有其确定性，法律解释之所以有它的确定性，原因在于，第一，现代社会法律多以文字表达，文字是克服语言的模糊性、易逝性和随意性，实现清晰、稳定和确定的机制，“因为有了文字，才使得法律的明确性、稳定性、预测性、规范性和利益性有了更加标准和确定的效力工具”。