下载文档原格式
原则与法律的来源拉兹的排他性法实证主义一、前言毫无疑问，牛津大学以色列裔教授约瑟夫拉兹（Joseph Raz）是当世最为重要的法学家之一。
他的地位不仅因为他对德沃金（Ronald Dworkin）批判法律实证主义的理由进行了成功的理论回应，创立了法律实证主义的新分支“排他性实证主义”（exclusive positivism），还因为他通过关注人们的行动理由（reason）问题，依据“权威”（authority）概念，创造出一套有关人们行为如何保持理性而非任意行动的实践哲学。
在前一部分，拉兹通过批判德沃金的原则理论，证明了“来源命题”（Sources Thesis）是实证主义的核心命题。
后一部分的理论则是通过权威概念进一步维护来源命题的核心地位。
这两个部分之间具有紧密的理论关联，本文将集中讨论拉兹前一部分的理论努力。
拉兹的排他性法实证主义是在与德沃金的学术论战背景下产生的，旨在维护和发展正统法理学的理论，特别是针对德沃金对哈特为代表的新分析法学的批评，拉兹试图通过发展一种强硬的排除性实证主义立场来回应。
这一立场的关键在于否认德沃金关于“原则是法律的组成部分”的主张，以维护法律实证主义的纯粹性。
二、拉兹对德沃金原则理论的批判法律的本质：德沃金认为法律本质是一种社会规范，而非简单的社会规则。
他指出义务规则的产生并非仅依赖于社会实践的存在，而是需要有其背后的评价理由作为成立条件。
拉兹则坚持法律实证主义的观点，认为法律的存在和内容是一种社会事实，无需诉诸道德论证。
承认规则的有效性：德沃金质疑承认规则无法理解法律规则的有效性，因为它不能鉴别法律原则。
他认为对法律原则的判断必须诉诸道德原则，而这是承认规则所不能容纳的。
拉兹回应称，法律实证主义并不否认道德在社会行为中的一定作用，但强调法律体系的鉴别标准无需求助于道德论证。
司法自由裁量权：德沃金批评实证主义法学的强自由裁量论立场，认为这与日常法律实践不符。
他指出，即使在没有明确法律规则的疑难案件中，律师也不会要求法官通过创制新法来裁决。
法学中的权威性和合法性法学中的权威性与合法性一、引言在法学领域中，权威性和合法性是两个重要的概念。
权威性指的是法律规定的权力与影响力，而合法性强调的是法律的合法性和符合道德伦理的性质。
本文将探讨法学中的权威性和合法性之间的关系，并分析其在法律制度和实践中的重要性。
二、权威性的概念及影响权威性是指国家政府或其他法律机构拥有的合法权力和约束力。
法律系统的权威性取决于其规则和制度的合理性和可行性，以及法律的执行和执法机构的权威性。
权威性的根据包括宪法、法律法规、判例等，通过这些渠道形成的权威性赋予了法律以约束力和可执行性。
权威性的重要性在于维护社会秩序、促进公平正义和社会稳定。
权威性法规的存在和执行，使人们愿意遵守法律并能得到约束和保护。
而没有权威性，法律将无法对社会行为产生影响，社会秩序将混乱，法治的实施难度将大大增加。
三、合法性的概念及影响合法性是指法律的合法性和合乎道德及伦理的性质。
合法性要求法律规定的行为符合公众的道德伦理要求，并由公众普遍接受和遵守。
合法性是法律规范存在的合理性和正当性基础。
合法性为法律规范的实施提供了道德和伦理的支撑，使之具备了尊严、公正和可接受性。
合法性的存在使人们对法律规范更加尊重和遵守，从而维护社会公平和公正的基础。
四、权威性与合法性的关系权威性与合法性密切相关，但又不完全等同。
权威性是法律规定的权力和影响力，强调的是法律的约束力和执行力。
而合法性关注的是法律的合法性、正当性和伦理性，关注的是公众对法律的认可和接受。
权威性与合法性的关系在法治社会中非常重要。
合法性为权威性提供了道德和伦理的支撑，使法律规范具备了公众接受和尊重的基础。
而权威性则使合法性得以实施和执行，保证法律的有效性和可信度。
五、权威性与合法性的重要性权威性和合法性在法学中都具有重要意义。
权威性保障了法律体系的执行力和影响力，使法律有力地维护社会秩序和规范社会行为。
而合法性则赋予了法律规范道德和伦理的意义，使法律能够满足公众的道德期望和伦理要求。
马克斯·韦伯是一位集政治家、科学家、哲学家于一身的人物，“尽管由于命运和环境的捉弄，他没有在政治方面享有显赫的地位，但毫不减损他杰出政治家的本色，他的伟大就像一个没有手的拉斐尔，没有功绩，却有无限的潜力。
”（雅斯贝尔斯1992年）韦伯终其一生都热衷于政治，渴望献身于政治。
他的政治思想博大精深，具有极高的历史价值和现实借鉴意义。
本文就以韦伯于1919年在慕尼黑所做的《以政治为业》演讲为主要参考资料，对他的主要政治思想做一番分析总结。
一、关于“政治”与“国家”在《以政治为业》的演讲中，韦伯一开始就对“政治”这个概念做出了界定。
他说，从最宽泛意义上讲，一切自主的领导行为，都可以算是政治。
但在严格意义上，我们只能“从一个政治团体———也就是今天的国家———的领导权、或该领导权的影响力这个角度，来理解政治。
”那么，什么是国家呢？韦伯认为，“国家是这样一个团体，它在一定疆域之内（成功地）宣布了对正当使用暴力的垄断权。
”这就是说，现代意义上的国家是一种以地域为基础的强制性机构。
其形式特征包括：立法权控制下的行政管理与法律秩序、属人及属地的管辖权等等，但最重要的是，国家是唯一宣称拥有使用暴力垄断权的组织。
韦伯在这里采取了一种与传统的政治理论截然不同的方式来界定国家。
他再三强调，国家不能用它的活动内容或目的来加以界定，因为“几乎没有什么任务，不被某些政治团体列为自己的工作，但是，也没有什么任务，能够说完全专属于以政治为目标组织起来的团体。
”因此特具的手段便成了韦伯用以界定国家的基础。
韦伯认为国家所特具的手段就是暴力的使用。
当然，暴力肯定不是国家的常用手段或唯一手段。
韦伯将其政治概念限于国家层面的领导活动，而国家又是特定疆域中正当暴力行使的垄断者，政治便必然与国家的权力活动联系在一起，“因此对于我们来说：‘政治’就是指争取分享权力或影响权力分配的努力，这或是发生在国家之间，或是发生在一国之内的团体之间。
”[1]权力可以是实现其它目的的工具，也可以成为目的本身。
“分工负责、互相配合、互相制约”原则的正当性文/王天若2012年刑诉法第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。
”党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也提出要“优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制”。
据此，公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则成为调整我国公检法三机关关系的指导性准则，也是我国配置侦查、控诉和审判三项刑事司法权力的基本原则。
其内容包括以下三个方面：1.分工负责。
“分工负责”是指人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼活动中，依照法定的职权分工，在法定的范围内行使各自的职权，各司其职，各负其责，不可相互替代和推诿。
根据我国刑事诉讼法的规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。
检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。
审判由人民法院负责。
分工负责在刑事诉讼中具体包括诉讼职能分工，即公检法三机关分别承担不同的诉讼职能。
又包括职能管辖分工，即公检法三机关在直接受理刑事案件上的权限划分。
设置“分工负责”原则一方面便于各个机关有针对性地开展工作，提高工作效率，更重要的目的是通过权力的分立，防止司法权的过分集中，在体制架构上实现相互制约。
2.互相配合。
“互相配合”是指人民法院、人民检察院和公安机关在分工负责的基础上，相互支持，共同合作，使案件的处理能上下衔接，协调一致，共同完成查明案件事实、追究、惩罚犯罪的任务，切实落实刑事诉讼法的作用。
虽然公检法三机关在刑事诉讼中各有职责，各负其责，但同时又具有共同打击犯罪和保障人权的目的，所以在刑事诉讼活动中又必须紧密合作，互动协调。
从宏观上看，互相配合在刑事诉讼中体现为以下制度设计：一是检警配合，二是检法配合。
3.互相制约。
“互相制约”是指人民法院、人民检察院和公安机关按照诉讼职能的分工和程序上的设置，相互制约和制衡，以防发生错误或及时纠正错误．确保法律正确实施。
一、经济法与“第三法域”在谈到经济法的社会本位时，必不可少的将要与经济法的社会法属性联系在一起。
经济法的社会本位的核心内容为社会公共利益，而经济法的社会法属性也是以经济维护社会公共利益为目标，具有明显的社会公益性特征为基础的[1]。
可以说经济法的社会本位是经济法的社会法属性的基础，经济法的社会法属性必然引致经济法的社会本位。
而经济法的社会法属性被经济法学界普遍认为为经济法属于独立于公法与私法的第三法域。
对于第三法域的问题，我们就不得不追根溯源，回溯到罗马法时期最早的公私法划分。
“这一研究有公法和私法两个领域，公法是关系到罗马人人的公共事务之状况的法律；私法是关系到个人利益的法律。
”[2]但后来关于公私法的划分又出现了不同的学说[3]，一般有“主体说”“法律关系性质差异说”（意思说）“利益说”“社会说”[4]等等。
并且存在着对于公私法划分的不论观点，最典型的为规范法学派代表人物凯尔森：通说认为国家与其他主体之间的关系为法律上的统治关系，因之对私法和公法加以区别，但我却相反，把这两者的区别概行抛弃。
……我的理论构成仅限于单一的法域……[5]。
威雅（franz Weyr）、玛克尔（Adolf Merkl）、奥斯汀（Austin）都持否定观点。
随着法律社会化的不断推进，公私法的简单划分其局限性越来越大，因此否定公私法划分的趋势越来越明显。
虽然公私法划分存在这种局限性，但是基于此种理论的发展——第三法域的观点的提出却在中国经济法学界呈现繁荣之势，成为经济法学界的通说。
[6]日本学者桥本在其著《社会法与市民法》中提到：在个人与国家各自的领域之间，已经形成了以社会为过渡体的一个独立存在于其他法域的独特法域。
这恰恰是属于经济法的领域。
[7]金泽良雄则在“三分说”基础上提出了自己的见解：经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着两者相互牵连以至相互交错的现象[8]：而我国学者在此基础上则更大程度地阐述着第三法域的思想：在传统的两大法域的基础上，有的学者提出了所谓的“公法的私法化”和“私法的公法化”的命题，进而提出了“第三法域”——社会法的概念。
浅论民法三大基本原则之关系以公序良俗原则为基点的比较论有民法学者言，从最根本意义上来说，民法就只有两条基本原则，即公序良俗和诚实信用，而在这两条原则里，公序良俗又是代表着民法精神的最高境界的。
当然更多的学者普遍认为，民法之所以为私法，其核心和灵魂，是因为有意思自治这条原则作为其根本支撑点的。
笔者曾经写过论意思自治和论诚实信用的文章，在查阅这方面的资料过程中，也曾出现过许多的茫然和自己的假设性回答，对三者之间的关系更是在心底埋着探知的欲望。
公序良俗原则在民法中的出现，究竟意味着什么？一、公序良俗与意思自治关系之比较有人说,契约和上帝一样,已经死了。
众所周知,19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在2 0世纪受到了猛烈冲击,并发生了重大变化。
这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致,而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成,如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法等。
这些特殊形态的公共政策的发展,把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。
由于个人利益逐步让位于社会公共利益,公序良俗对个人自由的限制也越来越多,从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则———意思自治变得有名无实。
意思自治走向公序良俗是历史的发展趋势,也是民法走向现代化的必然选择。
公序良俗从最初的法国法中的对契约自由的一种限制,发展成为私法的一大基本原则,甚至成为制约私法自治的最高原则。
公序良俗指向法律的根本精神,是私法社会化的主要表现。
日本的我妻荣和末川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。
然而公序良俗并不是对意思自治的根本否定。
其主要原因在于,私法自治、契约自由是受宪法保护或是说放在宪法位置上的自由。
所谓宪法上的自由,即是说这种自由具有至高无上性,任何人包括国家原则上都不能对其进行侵害。
同样不可否认的是,利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务,公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保,应该成为所有法律规范存在价值的公准。
浅论法律的正当性基础——以第三人为视角（中南财经政法大学李贤勇350108164）[摘要]当法律凭借国家强制力取得社会的支配地位时，其自身的正当性常常被预设为不证自明的前提；尽管，法律已成为判断我们和他人行为正当与否的标准，但是其规制的能力与社会的接受度却并没有人们想像的那么高；因此，从理论上来对法律的正当性基础进行论说，具有一定的现实意义。
一般来讲，人们总是倾向于从两个角度对法律进行分析：内部的和外部的，也就是不外乎——“我是法律，我应当怎么样？”与“我要求法律，应当怎么样！”；而最为关键的是：如何从第三人的角度来理解法律——“法律可能影响我，它应当怎么样！”。
从第三人的视角论证法律的正当性基础是其中的一个选项，而合法性无疑是对正当性的最为一般理解，正当的法律就是一种预期的满足。
[关键词] 法律合法性正当性第三人一千个人眼中有一千个哈姆雷特，而不同的人对法律的感觉又有所不同。
当现在的人，对法律介入人们的生活已经习以为常的时候；我们很少思考之所以需要法律的原因，以致于忘记了检讨法律的正当性与我们理解的合法性的差异：合法性是否必然意味着我们理解的正当性？当很多人学者常常自诩为法律的代言人时，我们就是他们研究的对象；他们企图用法律规制和安排我们的生活，而这种努力将我们置于他们设计的生活之中！概括的来讲，就是为人们提供各种对法律需求的可能性，而这无外乎从两个角度对法律加以规范：一方面，法律自身需要维持自身的存在；另一方面，法律需要满足人们的需求。
如果能够超脱两者，以第三人的视野来看待法律，我们会有全新的认识——法律的正当性为何？所谓正当性，是建立在满足人们的需要的基础之上的，它要为我们现实的境遇作出解释、解决我们面临的各种问题、让人们保有稳定的预期以向往未来！也就是说，它要能给我们以现在的生活方式是正当的理由，而不仅仅是忍受，而是享受生活！对于法律的来说，就是法律为我们提供的这种生活方式为大多数的人接受和认可，这又建立在法律让自己成为社会必需品的历程之中！站在第三人的角度来说，法律保障我们自己不受到他人的不当干预，除了身为当事人之外任何影响自身利益的决定必须经由自己同意！而法律就是这样的一个存在。
一、法律的正当性——为何？名不正，则言不顺！法律之所以能在现代社会中居于社会控制的主导地位，是因为它具有深厚的正当性基础；能够说服人们接受它对自己生活方式的安排与指导，解释在生活中遇到的疑问、解决现实中面临的问题、并使人们保有对未来的希望，从而达到容忍现实、寄希未来的目的，让大家有一个稳定的和可预期的未来！所谓法律的正当性，是指人们认可法律的程度和容忍法律恶的限度；也就是说人们基于对未来美好生活的期冀，而保持和接受法律对自己生活的干预与安排！法律的正当性就是人们接受和不反对法律的安排的一种心理状态，表现在：（一）、解释度是正当性的前提，法律的正当性表现为它具有高解释度的权威性，这体现在它制度化的安排上。
“人们需要理论，是因为他可以具此来说服别人，更重要的是说服自己。
”[1](P6)而法律作为一种制度化的形式，无疑在说服自己和他人的能力上具有较高的权威。
特别是人们在追求美好生活的过程中，总要找一个理由或精神寄托，以逃避责任或支撑信心，从而形成稳健的动力基础。
尽管，斗争和反抗是社会生活的常态，但稳定的秩序始终是人们追求的目标；法律作为建立在权威基础上的制度，必然要求能够解释历史和现实中的困惑，以使人们能够接受自身所处的环境和生活的状态，而法律的正当性无疑是是以这种解释为前提的！当一切得到解释时，我们就有了满足感。
（二）、解决力是正当性的表现，法律的正当性就是以其能解决纠纷与问题的能力为依托的，表现在法律的执行力上。
任何一种制度的存在都必须有其存在的理由与依据，这是建立在人们需要基础上的法律存在的意义。
法律解决问题与纠纷能力的高低影响着法律的正当性，进而影响着人们对法律的理解与接受程度。
对于人们来说，法律只有解决了他们所面临的问题与纠纷才有实际的与现实的意义；也只有这样法律的正当性才有确立与实现的可能，并指导法学的研究与法律的建设！解决力是一种制度得以存在和发挥作用的根本体现，“人类的一切制度，几乎所有的规范都只是为解决实际需要而立的，而不论管理上的得失是什么。
”[2](P33)而我们的法律也必须立足于解决力的建设之上。
（三）、希冀量是正当性的依据，法律的正当性就是建立在给人以希望的预期的基础之上的。
“可以确定的是，法律与宪法调整的是未来的事情，而不涉及已成为过去的那些情形，除非为过去和悬而未决的事情作了明文的规定。
”[3]（P433）任何制度的确立都不能只着眼于现在，还要关注过去与未来；而人之所以称为人就是因为他是有希望的和存在希冀的。
人们不能容忍现在所拥有的在未来可能失去，将来拥有的会比现在少；对未来的期望和西吉使人们渴望预见未来，进而建立各种各样的制度来规范和约束各自的行为，以实现方方面面的成长和拥有美好的未来！法律的正当性是给人以希望，使未来在可预见的程度内的以实现，法律的稳定性是让人们得以保有和延续希望的制度化保障形式。
只因存在希冀，所以更加有动力、有愿望追求未来！当我们的法律能够有足够的解释度、切实的解决力、充沛的希冀量就具有了足够的正当性，这样的法律才容易为人们接受和遵守。
法律的正当性就是人们的希望和需求对法律提出的要求与标准，以达到法律更好的为更好的为人们服务的目的。
法律的正当不只是人们对法律提出的要求，也是我们追求的目标！二、正当性的法律——如何？这个世界有很多的事情是我们不想接受，但必须忍受；这就是人类生活中不得不面临的难题。
正当性的法律是以制度化的形式保障我们自己的现在和未来，而要做到的就是让正当性的法律从理想走向的现实。
如何实现法律的正当化是取决于人们对“正当”的理解和在此基础上的法律建设，这要求：（一）、正当性的法律是以权威为基础的制度化的安排。
在法律成为社会的主要控制手段的时候，它的权威地位已经的到大多数人的默认和习以为常的认同了。
人们已经将遵守法律内化为一种习惯，成为我们行动和思考的前提与基础。
我们如何明白现在的生活有何种意义？为什么必须接受或忍受现有的生活状态？而这一切都建立在法律的权威性的基础上，因为很多情况下“正当的”或“合理的”，不过是在我们无法反抗的时候的一种妥协或平衡的状态。
制度的威力就在于单靠个人的力量是无法对抗和改变的，即便处于不利或弱视的状态；尽管更多的时候法律不过是精英们设计出的一种生活方式，可能是为了我们好但结果常常是并不能尽如人意——很多坏事都是打着高尚的旗号做成的！（二）、正当性的法律是事实与价值分离上的利益诉求。
问题的产生或纠纷的出现，很多的时候不是我们对事实有很大的分歧，而是我们在价值的判断上存在着差异；并且在很大的程度上取决于彼此的势力强弱不同、利益对比迥异！之所以说正当性是法律的一个关键性标准，是因为它可以在较高的层次使人们的利益分配达到良好的状态。
利益的诉求无疑是法律在解决各种问题与纠纷时最为关注的所在，也唯有法律能够在利益诉求上发挥作用才能达到正当性法律的要求！实际上，正当性的法律是建立在最大限度的利用人们在事实上的共识，从而弥补人们在价值上的分歧！（三）、正当性的法律是稳定预期中的信息最大化利用。
这是一个充满希望的世界，人们是生活在希望之中的；而法律要能保证人们的希望得到最大程度的实现。
正当性的法律就是能够保有希望的基础之上的，同时在最大限度上降低绝望的可能；也就是说法律是要使人们有一个确定的预期，以使自己有所希冀和寄托，达到正当化的实现自己的愿望。
稳定预期的实现是法律的正当性的要求，这建立在人们有可能最大限度的搜集和利用已有的信息，并在此基础上预见他人的行为，以更好的安排自己的生活！信息在现代社会的作用是要在法律的保障下实现的，而正当性的法律必然是能最大化的利用现有信息的制度。
总之，正当性的法律是稳定预期中的权威的制度化的利益安排。
正当性的法律如何实现，是要在现实的社会中解释纷扰、预期未来的情况下得到实现的。
而法律的正当性的基础是要站在第三人的角度，从内外两个方面加以考虑和分析的。
能够明白第三人的感受无疑是最重要的一点！三、第三人的感受——几何？生命的真诚在于生活在一个有感情的世界，作为一种制度形式，法律必须考虑到人的感情，并照顾他们的感受。
当我们环绕在当事人之间的争议之中时，能否以第三人的角度去考虑，是能否我们达到正当性的标准的关键所在。
自古，“当局者迷，旁观者清”，而真正了解自己需求的只有自身；也唯有让人身临其境、切实感受到法律的威力，才能真正的实现合理、正当的需求。
这就是正当性的法律必须以第三人的感受为出发点，来探讨法律的内外两个方面：（一）、人们认为正当性的法律必须满足自己的需求和需要。
“卧榻之侧，岂容他人酣睡”！任何能够称为制度的东西都必须能够保护人们自身的利益不受侵犯。
也就是说，法律之所以是正当的就是因为我们想要的能够得到法律的承认和接受；站在第三人的角度，也是因为自身的利益不因他人的纠纷而受到影响。
这是人们对自身安全的一种诉求，也正是如此人们才要求最能影响我们生活的法律应当具有正当性！从法律的外在方面来说，我们是按照自身的需要来创制法律的；从法律的内在方面讲，法律只有更好的满足和利用人们的需求，才能发挥效用！（二）、人们要求正当性的法律必须为实现自己的抱负提供可能。
人不只是有现在，还要有未来；法律也是着眼于现在、关注未来的！我们区分正当与不正当的标准就是能否让人们的希望或抱负得到最大程度的实现；一个正当性的法律必然是给人以希望、予人以可能的所在。
对于第三人来说，我们的抱负使我们寄希望于法律以最大可能的满足我们的雄心；同时，法律也因为理解人们的抱负，而规范其在人们可以相互容忍的限度之内。
因为有无限的可能，而让每一种可能都得到理解、规制和认可；正当之所以是正当就在于我们能正正当当的实现抱负！（三）、人们想要正当性的法律必须达到理想的追求与未来的向往。
人不可能在没有未来的情况下很好的生活，而我们必须在确保未来的情况下来享受现在。
将明天掌握在手中的感觉，是法律应当确保的；而生活的方向和生命的延续是必需的，因此，“不孝有三，无后为大”、没有目标的航船必然迷失。
在延续生命和传承文明的过程中，保持一种向前的冲劲是必要的。
也就是，法律没有进步的愿望是无法适应形式的发展的；正当的法律也必然以自身的进步推动社会的发展。
在理想和未来的招引下，人们可能忍受意识的损失，而获得长足的进步！对于第三人来讲，法律是你不理会时可能遭受损失、你不参与时将会失去未来、当你逃避时麻烦接踵而至，而一旦远离它你将无所事从、没有方向！所谓“正当”就是使最大的不正当变得正当、最少的不正当是可以忍受的状态；制度是在人们的行动中产生的、也是在行动中完善的，必然要影响和规制人民的行为！四、法律正当基础——有何？万丈高楼平地起，任何制度的确立与延续都要有一定的基础；正当性的法律因其正当更要有踏实而稳定的基础。
