论民事诉讼调解制度的完善
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山东省高级人民法院关于规范民事诉讼调解工作的意见正文:---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 山东省高级人民法院关于规范民事诉讼调解工作的意见(2001年10月18日山东省高级人民法院审判委员会第45次会议通过)根据当前全省人民法院民事审判工作实际,为进一步深化司法改革,完善民事诉讼调解制度,规范民事诉讼调解活动,充分发挥诉讼调解在民事审判中的作用。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院的有关司法解释,制定以下意见。
一、诉讼调解是我国民事诉讼法规定的一项基本原则,是审理民事案件的结案方式之一;人民法院审理民事案件,应当坚持判决与调解并重,注重以调解方式结案。
二、调解适用于各类民事案件,但下列民事案件除外:(一)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业破产还债程序审理的案件;(二)涉及侵害国家利益、集体利益、社会公共利益和第三人利益的案件;(三)涉及追缴、罚款的,确认经济合同无效的案件;(四)有严重违法行为,需要给予民事制裁的案件;(五)其他不适宜调解的民事案件。
三、调解应贯穿于民事诉讼的全过程和各个不同诉讼阶段,既适用于一审、二审和再审程序,也适用于庭前审理阶段和开庭审理阶段。
四、调解应坚持自愿原则。
是否采用调解方式,是否达成调解协议以及调解协议的内容均应是当事人的真实意思表示。
不得违背当事人的意愿强迫当事人接受调解或达成调解协议。
五、诉讼调解应坚持合法原则,诉讼调解的过程和当事人达成的调解协议的内容必须符合法律规定,注重依法保护权利人的合法权益,不得违背社会公德,不得损害社会公共利益和国家、集体以及第三人的合法权益。
六、调解应坚持效率原则。
论法院调解制度的改革摘要:法院调解制度作为我国首创的民事诉讼制度,长期以来,一直与判决双轨道运行,并在司法实践中一直长盛不衰,焕发出了强大的制度魅力,赢得了世界各国的关注和探讨,但是这种调审结合的调解模式中仍存在诸多弊端。
2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《中华人民共和国人民调解法》,在新阶段为我国法院调解制度注入了新活力,是历史性的重大进展。
关键词:调解制度;诉讼模式;诉讼调解一、法院调解制度性质法院调解制度是我国民事诉讼法中的一项重要制度。
在新中国几十年的民事审判实践中,法院调解一直占据着重要的地位,甚至一度成为解决民事纠纷的主要方式,受到立法、司法界和广大人民群众的偏爱和重视。
诉讼调解首先是一种诉讼行为,具有诉讼性。
体现在:①程序的严格性。
诉讼调解的提起、进行和结束必须严格遵守民事诉讼法的一般规则和具体步骤。
②结果的强制性。
调解书经当事人签收后即具有法律效力,当事人不得就已生效的调解提出上诉或就同一案件再行起诉。
[1]在肯定诉讼调解作为一种诉讼制度和诉讼行为时,不能忽视诉讼调解的另一属性,即调解性。
法院在调解中居中对双方当事人进行劝导不是一种法律强制规定进行(除离婚案件外)且要求当事人必须遵守制度(包括调解与否和选择调解方案上),相反都必须经双方当事人的同意。
二、《中华人民共和国人民调解法》的作用与亮点(一)进一步完善了人民调解的组织形式法律规范了村民、居民调解委员会和企事业单位调解委员会的设立、组成及任期制度。
同时,为街道人民调解委员会及一定区域,如旅游区、开发区设立的人民调解组织和基层工会、消协等群众团体、行业组织设立的新型人民调解组织保留了制度空间。
[2](二)进一步明确了人民调解员的任职条件、选任方式、行为规范和保障措施《调解法》规定了任职条件,”由公道正派、热心人民调解工作,并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民担任”。
要求司法行政机关定期对人民调解员进行业务培训,同时规定了人民调解员从事调解工作应当给予适当的误工补贴。
浅谈民事诉讼一审程序中调解制度的完善作者:吕寒来源:《法制博览》2012年第09期【摘要】民事诉讼调解在法院审判人员的主持下进行,取决于当事人合意解决纠纷,是我国民事诉讼制度的重要组成部分,是法院行使民事审判权的重要方式,因此对其不断地完善是必须的。
本文从民事诉讼一审调解制度上的不足和缺陷出发,提出了相关的优化建议。
【关键词】民事诉讼调解;不足;完善在我国民事诉讼制度中,法院调解制度特别是一审程序中的调解占有重要的位置。
是指在法院审判人员的主持下,各方当事人就彼此之间的民事权益自愿、平等地进行协商,相互谅解达成协议,解决纠纷的试试活动。
这个制度在化解矛盾纠纷,妥善协调各方面利益关系,有效维护社会稳定方面起了至关重要的作用。
然而,随着社会、经济的发展,原有的法院调解制度因为存在立法和司法中的不足而面临严峻的考验,改革完善这项制度成为一股不可阻挡的潮流。
一、制度设计上的不足(一)诉讼调解适用的案件范围过于笼统、宽泛《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第91条规定:“人民法院受理案件后,经审查认为法律关系明确事实清楚,在征得当事人双方同意后,可以径行调解”。
对于法律关系是否明确、事实是否清楚,在具体的实务操作中难以具体界定,这导致调解的适用具有极大的模糊性。
其次,从逻辑上讲,这有可能在造成诉讼迟延,加大诉讼成本,降低诉讼效率,造成诉讼资源的极大浪费。
(二)部分调解违反了自愿原则与判决相比,调解可以使法官减少审案时间、增加办案数量,因此,有部分法官以所谓“默示”或“隐性”的自愿排除,甚至牵强地适用调解制度。
基于办案效率和风险较低的考虑,法官更多地愿意适用调解甚至于不惜以职权来威逼、强制当事人不得不接受法官组织的调解,侵犯了当事人正当自愿的诉讼权利。
(三)诉讼调解无审级限制根据我国民事诉讼法的规定,诉讼调解贯穿整个诉讼程序的始终,无论在一审、二审还是再审程序中,法院都可以依法进行调解。
这有悖于司法过程终局性的特征,在给了当事人一个重新协商的同时损害了法律的权威,而且由于诉讼调解无审级限制,也使当事人倾向于不断地指望调解能给他们优于一审判决的结果,从而使他们在一定程度上存在着轻视一审判决的情况。
人民调解制度的现状与完善作者:李学成来源:《法制与社会》2009年第26期人民调解制度作为我国特色的解决社会纠纷矛盾的方式之一,被誉为“东方经验”。
随着社会主义现代化建设的日益推进,和谐社会理念深入人心,人民调解制度必将发挥更为积极的作用,同时也迎来了一个良性发展的契机。
一、人民调解制度的时代意义人民调解制度渊源于中华民族的传统文化。
中国人自古以来就崇尚“中庸”、“厌讼”,这与中国古代社会占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系。
儒家思想倡导和谐文化来调节人际关系,对促进社会稳定发展具有不可低估的作用。
调解制度鼓励和倡导通过协调人际关系来解决当事人之间的矛盾,因此,调解制度有利于修复人际关系,形成和谐的社会道德体系的作用。
我国现代人民调解制度始于第一次国内革命战争时期共产党领导下的农会和一些地区建立的局部政权组织中。
新中国成立后,人民调解制度被法制化,区别于民间调解活动,有着自身独特的法律内涵和组织体系。
1954年,政务院颁布了《人民调解委员会暂行组织通则》,统一了人民调解组织的性质、名称、设置,规范了人民调解的任务、工作原则和活动方式。
我国《宪法》第十一条规定,在居民委员会和村民委员会中设立“人民调解”委员会,以“调解民间纠纷,协助维护社会治安”。
我国《民事诉讼法》第十六条第一款明确规定:人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下,调解民间纠纷的群众性组织。
1989年5月5日,国务院通过了《人民调解委员会组织条例》,该《条例》详细规定了人民调解委员会的性质、组织体系等。
2002年9月5日最高人民法院审判委员会第1240次会议通过了《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,规定了人民调解协议具有民事合同的性质,明确了人民调解协议的有效、无效、可变更可撤销等情形以及执行等问题,对法院审理涉及人民调解协议的民事案件指明了方向。
司法部2002年9月11日颁布了《人民调解工作若干规定》,进一步规定了人民调解员的选任等内容。
浅谈完善人民调解制度的几点措施被西方国家誉为“东方经验”、“东方一枝花”的人民调解制度是我国民族传统和享有特色的民主法律制度,在解决人民内部矛盾、化解民间纠纷、维护社会稳定、促进经济发展方面做出了突出的贡献,被称为维护社会稳定的第一道防线。
近年来,尤其自2011年1月1日《中华人民共和国人民调解法》颁布实施以来,人民调解的法律依据进一步完善,人民调解工作取得了较好的成效,为预防和减少民间纠纷,避免群体性突发事件的发生,维护社会稳定做出了贡献。
目前人民调解存在的重要性认识不足、组织结构不健全、工作流程不够规范、组织网络体系不健全等一系列问题,规范和完善人民调解制度成为目前人民调解工作的紧迫课题。
笔者认为应从以下几方面规范和完善人民调解制度:(一)加大宣传力度,提高全民对人民调解工作重要性的认识。
要充分利用各种宣传媒体对人民调解工作意义、作用、功能、流程等进行广大深入的宣传,结合调解成功的案例宣传人民调解的公信力,让广大人民群众逐步形成遇到疑难矛盾纠纷首选人民调解的思想意识。
各级党委政府要统一思想认识,把人民调解工作提高到维护社会稳定、巩固基层政权、促进经济发展的高度,抓紧抓好,架起党和政府与人民群众的“连心桥”。
(二)建立和健全规范的人民调解工作规章制度其一要彻底改变过去只注重口头调解不制作相关调解文书的现象,根据农村村民委员会、城市(市区)居民委员会、乡镇和街道人民调解委员会、企事业单位人民调解委员会、行业性组织人民调解委员会不同类型的实际需要建立起一整套人民调解规章制度,包括岗位责任、例会、学习、考评、业务登记、统计、台帐登记、档案管理、业务纪律、信息快报等各项制度。
其二针对辖区内不稳定因素制定好矛盾纠纷排查制度;为避免相互推诿现象制定好包案调解制度落实好相关负责人责任制;还要健全定期检查、考评制度,设立相关奖惩机制。
其三从制度上引入人才竞争机制,提高人民调解员素质要求的标准,建立选拔培养、持证上岗和奖惩淘汰的管理制度,以满足新形势下人民调解工作的实际需要。
论我国民事检察和解制度(一)引言目前,在我国司法实践中,民事检察和解制度渐趋流行,显示其极强的生命力。
但也正是这样的一种制度,由于缺乏现行法支持而备受争议。
很多人基于其实际效果对该制度进行了肯定,也有很多人对其正当性和合法性进行了质疑,认为在缺乏法律规定的情况下,该程序不仅违背了法的安定性,而且还带来了对审判权权威的否定,背离了”不告不理”原则,进而违反私权自治的基本要求。
客观而言,这样的担心不是没有道理的,笔者也曾有过类似的疑问,但经过一番查询思考后,笔者认为民事检察和解制度的存在还是有其合理性和合法性的。
(二)正当性依据论及该项制度是否具有正当性,我们首先需要界定该制度的具体含义和性质。
诚如本文所言,这项制度在现阶段还只是存于司法实践层面,理论上很少研究,即便有所论述,也尚未形成统一的定论。
笔者总结各地的司法实践,认为如下定义,虽不至于完全准确,但大体还算符合实践操作。
”所谓民事检察和解,是指对于当事人不服人民法院的生效裁判的申诉案件,人民检察院在审查中,认为生效的裁判在事实认定或适用法律等方面虽然存在问题但不符合抗诉条件的,在当事人有和解意愿的情况下,通过说服工作,促进双方达成和解协议,彻底解决其纠纷的制度。
”①从上述定义来看,可知民事检察和解制度是对申诉后的民事案件的一种处理制度,和民事抗诉制度类似,都具有检察监督的功能。
很多人对这一性质不大理解,认为依据我国现行民事诉讼法的规定,作为检察机关一般是通过民事抗诉来进行法律监督的,并没有明确的条文显示可以依据其他的方式进行。
但是我们知道检察机关不仅具有法律使命,同时还具有政治使命②。
其法律使命自不待言,政治使命在当下和谐社会的构建中,主要表现为息诉服判、维护社会秩序的稳定。
在民事检察和解制度中当事人自愿达成和解协议,当事人方面可视为是对私权的一种处分。
在检察机关方面,则可视为非诉讼纠纷解决机制下检察机关政治使命的发挥,并不存在越权违宪的嫌疑。
当前法院调解工作存在的难题及完善建议[摘要]法院调解是我国司法工作的优良传统,也是妥善协调利益关系,有效平息矛盾纠纷的有效制度。
但随着经济发展水平的提高和民主法治进程的加快,法院调解工作中存在的难题逐步暴露。
因此,加强调解队伍建设、提升法官调解水平、完善调解规章制度已是现阶段各级法院强化调解工作的当务之急。
[关键词]法院调解;法官;调委会;完善建议法院调解是指当事人双方在人民法院的主持下,按照合法自愿原则,通过协商解决纠纷、达成协议,从而结束诉讼的一种结案方式。
《民事诉讼法》与《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》都对其做出详细的说明。
长期以来,各级法院运用调解手段预防和化解了大量社会矛盾,取得了较好的法律效果和社会效果。
然而,社会进步给人们思想观念带来巨大冲击,社会矛盾的多样化给法院调解工作提出了新要求。
法院系统原有的调解模式已渐渐不适应司法实践的需要,面临许多函待解决的问题。
一、法院调解工作存在的难题(一)案件压力大、调解时间紧近年来各级法院受理的案件数量迅速增加,案多人少的矛盾日益凸显。
与判决结案相比,调解结案周期长、难度高,既耗时又费神。
部分法官面临繁重的工作任务,为了尽快结案,往往无暇对当事人进行深入调解。
(二)部分诉讼代理人缺乏调解积极性有些案件代理人未能认识到调解的深刻意义,片面强调经济利益,对费时耗力的调解不感兴趣,对法院组织的调解工作不够配合,甚至引导当事人放弃调解,一味要求法院从速判决。
(三)对非诉讼调解的指导力度不足随着法院审判工作日益繁重,法院审判资源的紧张,不得不将工作重心偏向于一线审判,对一些非诉讼调解的指导工作往往流于形式,难以长期深入坚持。
一些部门对调解工作的指导也存在各自为政的现象,未有效地整合利用调解资源,未建立长效的联动协调机制,影响了调解工作的效果。
(四)部分法官的调解能力有待加强调解工作集法学、心理学和语言艺术于一身,对法官的综合素质有着严格的要求。
论我国法院调解制度的完善作者:赵弈涵来源:《法制博览》2013年第03期【摘要】法院调解制度作为我国民事纠纷的一种解决机制,是我国民事诉讼的特色制度,调解已成为解决纠纷常用的基本手段。
但是随着我国社会法治化进程的不断发展和社会主义法制体系的健全,现行法院调解制度中部分渲染着强烈职权主义色彩的程序和步骤都难以再适用,为了能继续发挥法院调解制度在妥善处理各类民事纠纷案件,化解社会矛盾,调节经济关系,维护社会稳定等方面的优越性,我们不得不再次审视现行的法院调解制度的缺陷及其在审判实践中显露的弊端,通过对国内外相关法律制度的比较研究,结合我国法院调解工作的经验,尝试找出改善我国现行法院调解制度的方式。
【关键词】调解;弊端;完善一、我国现行法院调解制度的特征在我国的调解制度体系中,可以分为诉讼内调解和诉讼外调解。
诉讼内的调解也即法院调解,其以民事诉讼中的法院调解为主体;诉讼外的调解则包括人民调解、行政调解以及仲裁程序中的调解。
相对于其他几种调解方式,法院调解具有其区别于其他纠纷解决方式的特征。
首先是调节的范围相对宽泛。
法院调解的适用包含了大部分民事纠纷,甚至包括刑事自诉案件。
而人民调解仅限于调处民间纠纷,行政调解也将范围限定在各行政机关职能管辖范围的纠纷,如治安调解的范围就是损毁他人财物或者因民间纠纷引起的打架斗殴等违反治安管理情节轻微的行为,仲裁调解主要是商业活动中发生的合同纠纷以及劳动雇佣关系中的劳动争议纠纷。
其次是程序适用在诉讼程序内进行。
法院调解属于诉讼内调解,法院还规定了部分调解前置程序,其中离婚诉讼的调解是法定必经程序,调解不成的,人民法院应当及时作出裁判。
而人民调解、行政调解、仲裁调解均属诉讼外调解,调解不是必经程序,而且取决于当事人的意愿,调解未能达成协议的,除仲裁机关可以作出仲裁裁决外,人民调解委员会和相关的行政机关是无权对纠纷作出处理决定,也无法依职权移送人民法院审理。
最后是调解协议效力有强制力保障。
试论人民调解制度的改革与完善【摘要】人民调解制度是我国民事程序法律制度体系的重要组成部分,是一项具有中国特色的民主法律制度,其在社会生活特别是在司法活动中发挥着重要的作用。
目前,我国的人民调解制度由于内在的缺陷和体制障碍,在矛盾纠纷复杂化的社会转型时期没有发挥应有的功能,呈现出弱化趋势,不能适应社会发展形势的新变化。
本文对人民调解制度的改革和完善提出了建议。
【关键词】人民调解;调解制度;调解员;调解庭人民调解制度是我国民事程序法律制度体系的重要组成部分,是一项具有中国特色的民主法律制度,其在社会生活特别是在司法活动中发挥着重要的作用。
然而,人民调解制度由于内在的缺陷和体制障碍,在矛盾纠纷复杂化的社会转型时期没有发挥应有的功能,呈现出弱化趋势。
因此,需要不断地改进和完善以适应社会发展形势的新变化。
一、人民调解制度概述人民调解,又称诉讼外调解。
是指人民调解委员会主持下,以国家法律、法规、规章、和社会公德规范为依据,通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决民间纠纷的活动。
当事人可以向人民调解委员会申请调解;人民调解委员会也可以主动调解。
当事人一方明确拒绝调解的,不得调解。
二、研究现状人民调解不能适应社会纠纷发展需要的直接原因在于人民调解制度本身存在缺陷,体现为调解组织体系的僵化、调解员素质的参差不齐、调解保障工作的落后、调解员工作积极性的严重不足、调解程序的随意性和不规范性等,而根本原因则是人民调解的体制性障碍。
人民调解根植于现代化前夕,其赖以存在的社会基础已经被计划经济体制的转型经济的发展城市化的进程社会的陌生人化纠纷性质的大部分法律化所置换。
人民调解制度标榜的群众性民间性自治性是不足的,其实上是一种政府控制的民间调解,也即我们常说的人民调解的半官性质组织的性质决定了组织的命运,体制内的人民调解不具有体制外调解的优势,这种控制与自治之间的矛盾与紧张关系是人民调解制度运作不良绩效不高的根源。
我国调解人法律制度的完善一、实行调解人与裁决者分离机制关于调审分离,我国学术界目前主要存在两种不同观点:一种认为应将诉讼调解从民事诉讼程序中完全剥离出去,由法院以外的组织或个人进行调解;另一种观点主张在保留诉讼调解的基础上实现调审分离,即在法院内部对调解的具体操作方式进行改革。
笔者认为第二种观点更为现实稳妥,更具实际操作性。
从有关国家和地区的立法例来看,审前调解除了我国的立法模式外,还有强制调解和附设在法院的调解两种模式。
日本、台湾地区除了规定强制调解外,也规定了任意调解,即允许当事人选择是否申请调解。
日本和台湾的任意调解与美国一样,采法院附设调解模式。
因强制调解有违当事人程序选择权和调解自愿原则,亦会导致一部分调解无望的案件徒耗宝贵司法资源,故不太符合我国实际需要。
对于法院附设调解,可在审前这一特定阶段予以借鉴,进一步加强我国法院的审前调解,并恰当地实行调审分离,即主要的调解工作由专门调解人员进行,但并不完全排除审判法官进行调解,这种做法有下面几个优势:(1)有利于当事人自由合意的形成。
当事人合意是法院调解的本质特征,审前准备程序的建构,重点应放在审判权介入调解这一隐患弊端上,否则会影响到当事人自由意志的形成。
为此,在审前实行适当的调审分离,可以在某种意义上为调解权与审判权的分离创设一定的条件,从而保证当事人合意的自由形成。
(2)有利于调解和审判的公正。
一方面,通过审前双方当事人答辩往来、证据交换等环节使调解人对案件事实有大致的了解,以便调解人提出的作为当事人合意参照的调解方案更接近客观的事实和法律的公正,从而保障了当事人的民事权利。
另一方面,通过实行适当的调审分离,可以避免法宫因调解与当事人接触而被误解为违反法官不得与当事人单方接触原则的尴尬,又可防止审判法官在调解过程中对案件形成预断,从而影响审判公正的实现。
(3)有利于成本的节约。
基于调解低耗费、高效能的特有价值,如果在审前加强调解,使一些案件在庭审之前结案,无疑能节省大量人力、物力、财力的支出。
论民事诉讼调解制度的完善 摘要:民事诉讼调解是人民法院行使审判权的重要方式,长期以来在解决民事纠纷中发挥着重大作用。
随着我国市场经济发展,法律制度不断完善,调解制度存在的弊端日益明显,包括立法上的不科学和司法实践中不合理状况。 因此,我们有必要根据实践中存在的问题,改变理念,从立法上完善调解制度,使其发挥定纷止争的积极作用,切实保护当事人合法权益。 前言:民事诉讼调解是指人民法院审理民事纠纷案件时,在审判人员的主持下,双方当事人通过自愿协
商,达成协议,调解协议经法院确认后即具有强制执行效力。民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法学的一项基本原则,是人民法院行使审判权的重要方式,诉讼调解不仅具有定纷止争、维护稳定的功能,还能提高诉讼效益、降低诉讼成本,长期以来在解决民事纠纷中发挥着重大作用。作为解决争议的方式调解制度符合我国“以和为贵”的传统中庸思想,也符合当前我国建立和谐社会的理想。随着我国市场经济发展,法律制度不断完善,调解制度存在的弊端日益明显,例如我国现行法律对调解制度只作了原则性、概括性的规定,在实际操作中存在变相强制调解的现象。本文从立法原则的冲突和实践操作中的不合理情况分析,浅谈民事诉讼调解制度的完善。 一、现行民事诉讼调解制度在法律规定上的缺陷 诉讼调解在民事诉讼活动中适用范围广泛,按照我国法律规定,除特殊程序案件、 督促程序案件、公示程序案件、破产程序案件、身份关系确认案件及其他依案件性质不能进行调解的民事案件等6类案件外,调解适用于一审简易程序、普通程序、二审普通程序和审判监督程序。 关于诉讼调解制度的法律规定主要有《中华人民共和国民事诉讼法》,其中第九条规定:人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。第51条规定:双方当事人可以自行调解。第八章中第85条-第91条关于调解的有7条规定,第85条规定:人民法院审理民事案件,根据当事人自愿原则,在查清事实的基础上,分清是非,进行调解。第91条规定:调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。此外,《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第91条—97条也作了相应的补充解释。2004年最高人民法院又专门颁布了《关于民事调解工作的若干规定》共24条,内容涉及调解范围、调解启动、调解方式、调解组织、调解协议内容和调解协议的确认、调解书的生效和执行等方面。通过分析有关调解制度的法律规范,笔者认为调解制度在立法上主要存在以下弊端: 1、将调解规定为民事诉讼法的一项基本原则缺乏科学性和合理性。基本原则是指起指导作用的准则,具有普遍指导意义,高度涵盖了民事诉讼的本质特点的规律。而调解只是解决民事纠纷的一种方式和手段,建立在纠纷双方自愿合意的基础。我国民事诉讼法第九条直接将调解确定为民事诉讼活动的一个基本原则是我国立法上特有现象。 2、查清事实分清是非为基础的规定与处分权原则的冲突:处分原则是我国民事诉讼法的基本原则之一,它是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,处分自己的民事权利和诉讼权利[1]。当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利是否行使以及如何行使由其自己自由支配。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式,当事人在没有查明事实,分清是非的情况下,本着大事化小、小事化了的心态,对事实不再细查,对责任不再深究,无论在何种程度上自愿达成的调解协议,都是当事人依法行使处分权的体现,也是处分原则的具体运用。我国民事诉讼法第85条关于调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行的规定是不符合现代契约的自由精神,与合意解决争议的诉讼机制不符。 3、赋予当事人反悔权与现代契约性质的冲突:根据我国民事诉讼法的规定,当事人调解协议达成后,经签收调解书才发生法律效力,如当事人拒绝签收调解书,则调解协议对当事人不具约束力。这种制度设计,从表面上看似乎赋予当事人更多的诉讼权利,给予其反悔权,以弥补其上诉权的丧失,而实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”,与现代契约精神不符,容易造成一方当事人利用调解拖延诉讼,同时也助长了随意毁约的风气,使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态,客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益,不利于调解价值功能的发挥。可见当事人在调解书签收前享有反悔权的规定不符合现代契约的性质,与调解本身的价值功能不协调,有悖于效率、效益原则。 4、调解制度对自愿、合法原则的规定过于原则,缺乏严格的界定;缺乏法官与诉讼参与人必须遵循的程序性规定,调解过程中的程序公正很难体现。法院调解作为一种诉讼制度和诉讼程序,应当有符合其自身规律和特点的具体操作程序,应就程序的运行与操作做出体现程序公正与诉讼效率的具体规范。如诉讼调解的适用范围,启动诉讼调解的程序和方式,调解中的回避和权利义务释明权的具体调解时间和期限确定,由于民事诉讼法中对于诉讼调解的规定较为原则,缺乏对法院调解的具体程序性约束,而调解又贯彻整个诉讼过程之中,导致法官在实施调解过程中的主观性和随意性很大,作为一种诉讼程序和诉讼制度本身的法院调解制度缺乏法官与诉讼参与人都必须遵守的程序性规范,缺乏具体的操作规范和程序运作的构架与程式,这是从程序公正视角来看,该制度本身最大的缺陷。 二、民事诉讼调解制度在司法实践中存在的问题 由于法律规定过于简单,制度本身存在缺陷,在司法实践中必然会出现各种问题,主要表现在以下几个方面: 1、违背调解的自愿原则,变相强制调解。在司法实践中,有些法官因为害怕判决上诉发回重审造成错案追究,也有因为一方当事人托人帮忙而判决又对该当事人不利,因此法官表现出一种强烈而明显的调解偏好。由于法官在诉讼调解中既是调解者又是裁判者的双重身份,使得法官比诉讼外的其他调解者更容易获得调解成功,但同时又常常使得调解中的自愿原则不易得到贯彻实施,使调解协议的达成并非真正建立在自愿的基础之上。在司法实务中,存在着“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等强制性调解[2]。当事人调解并非出于真正的自愿。 2、调解中一味坚持查清事实、分清是非,增加了诉讼成本,降低了调解的效率性功能。调解的主要功能是快速高效地解决纠纷,实现低成本、高效率。但司法实践中,即使双方当事人对争议已在互谅互让的基础上达成了一致协议,对纠纷的是非曲直也不再进行追究,但法官仍认为尚有某些事实未能查清,而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正,实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本,而且影响了办案效率,也给当事人带来了讼累,使调解制度的功能未能得到有效发挥。 3、调解书送达难,调解易被个别当事人当作诉讼过程中一种手段被不正当地利用。当前,法院办案经费紧张,且社会人口流动性大,而根据最高人民法院关于《适用民事诉讼法若干问题的意见》第84条 规定,调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。同时调解书也不适用公告送达。委托送达、邮寄送达也存在诸多不便。很多案件,虽然当事人在法庭上达成了调解协议,但是法院据此制作好调解书后很难快速送达到当事人本人,使调解协议的效力长期处于不确定状态,影响了法律的严肃性。还有个别当事人故意先达成调解协议,过后即反悔而不签收调解书,以此试探对方当事人的心理状态和底细,揣摩法官对案件可能作出的处理结果,如此反反复复,把调解当作谈判中讨价还价的法码,给当事人拖延诉讼的目的以藉口。不仅拖延了诉讼,增加了当事人讼累,而且损害了法律文书的统一性、严肃性和权威性。 4、调解过程中还存在着执法不严现象。某些法官为了追求当事人尽快达成妥协,而对已发现的违法违规问题视而不见。例如对当事人逃避税收问题,违法经营问题、建筑工程变相分包转包问题等等,既不直接对当事人进行处罚,也不建议有关部门追究责任,甚至有时将这些违法违规行为当作迫使当事人达成协议的筹码,使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。这些都是不合法的,也是不可取的。 三、完善调解制度的思考 针对上述存在的问题,无论是在法学理论界,还是在司法实务界,都认识到了现行民事诉讼调解制度存在着缺陷,与现代民事法治建设不相适应,并主张对其进行改革。很多学者和法官提出了许多改革方案和观点,归纳起来具有代表性的主要有以下几种观点:①调解限制论。这种观点认为,民事诉讼调解制度的改革应在现有的框架内进行细节性的改造。②调审分离论。这种观点认为,为了区分和发挥调解与判决各自的应然价值,应将调解与审判程序分离。③废除调解论。这种观点完全否认诉讼中法院调解继续存在的价值,主张废除现行调解制度,而以诉讼和解制度取而代之。[3] 民事诉讼调解制度无论是在过去还是当前审判活动中都有着积极的作用,简单的否定是不符合民事审判工作的需要。笔者认为在肯定现行诉讼调解制度这一前提下,对其具体规定作重大调整和完善,主要包括重新确立调解的法律地位和原则;进一步规范调解程序,将其与审判程序适当分离;重构调解生效时间,取消当事人对已达成的调解协议的反悔权等一系列具体制度,以充分发挥调解的功能。 (一)从立法上将调解确立为一项诉讼制度,而非民事诉讼活动的基本原则。 调解同判决一样,是法院解决民事纠纷的一种方式,也是法院的一种结案方式。它不能反映民事诉讼的本质特点和规律,也不能涵盖民事诉讼的具体法律规范,不具备民事诉讼法基本原则的特征。调解与判决只是法院处理纠纷的两种不同方式,二者之间在法律地位上应无轻重之分。若把调解作为一项基本原则确立下来, 给人调解地位重于判决之感,在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作为一项诉讼制度来确立,其适用的范围相应就会受到限制,有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和矛盾,还调解制度本来的面目和位置,做到调审并重,充分发挥调解和判决各自的功能。因此,应将我国民诉法第9条关于调解的规定移至第八章调解专章里面,这样才能更好地实现调解的立法价值和立法任务。 (二)重构调解的原则,把“自愿原则”和“合法原则”作为调解原则用法律加以确认。 我国现行民事诉讼调解制度确立了三项原则,即自愿原则,查明事实、分清是非原则,合法原则。查明事实、分清是非原则显然与当事人合意解决争议的诉讼机制不符。自愿原则是调解最重要、最根本的原则,是调解制度存在的合法性基础。自愿性原则一是体现在当事人选择自愿程序,人民法院不能强迫当事人接受调解。二是在调解过程中权利处分自愿,调解协议必须是当事人真实意思表示,绝不能通过诱导,施加压力致使当事人接受调解协议[4]。当事人程序上的自愿和实体上的自愿两方面,具体应包括调解程序的发生,应尊重当事人的自愿;调解方案原则上由当事人自己提出,调解过程必须尊重当事人的自主自愿;调解程序终结应尊重当事人的自愿;调解协议的达成应尊重当事人的自愿[5]等等。总之,在调解过程中必须充分尊重当事人的真实意思表示,不得强迫或变相强迫当事人进行调解或者不调解。对自愿原则加以具体的界定,应通过立法具体完善自愿原则程序操作规范。 关于合法原则,我国民事诉讼法的规定很抽象。合法性原则一是调解程序合法,在调解过程中作到程序合法,保护当事人的诉讼权利,不得违法调解。二是调解协议内容合法,不得损害国家集体和第三人利益。双方达成的调解协议内容不得违反法律法规强制性的规定。调解中的合法性要求与作出判决的合法性要求应是不同的。调解解决的正当性、合法性并不是来源于调解协议严格依照法律而形成,而是来源于双方当事人对调解方案的认同。调解中的合意主要是当事人的私法行为,因而应遵循法律所不禁止即为合法的原则[6]。为了便于将调解中的合法性与判决中的合法性区别开来,应当准确界定调解合法性的内涵。 可以说确立自愿性原则和合法性原则对有效规范调解活动、完善调解制度具有重大意义。 (三) 取消当事人对调解协议的反悔权,保障调解协议的严肃性、强制性。 双方当事人在调解过程中自愿达成的协议,就相当于一个新的契约,达成之后就应对双方当事人产生约束力。而我国民事诉讼法却赋予当事人在调解书签收前的反悔权,而且不附任何理由,这一规定不仅违反了契约的一般原理,而且损害了自愿原则,使调解协议长期处于不稳定状态,不利于纠纷的迅速解决和社会的稳定。笔者认为调解的过程是双方当事人认真协商的过程,调解的结果也是双方当事人反复思考后所达成的,是双方合意的最终体现,应对双方当事人都有约束力。因此,应取消当事人反悔权,明确规定双方自愿达成的调解协议经法院审查认可后即发生与确定判决同等的法律效力。建议将民诉法中调解生效的时间进行修改,确立以双方当事人、审判人员、书记员在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效的时间,当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。当事人一方不按协议履行的,另一方可申请法院强制执行。 (四)进一步规范调解程序,充分发挥调解迅速、高效解决纠纷的功能。 1、调解程序的启动 按照法律规定,一般案件审理中是选择调解还是选择判决,应当赋予双方当事人以程序选择权,充分尊重当事人的自愿,由当事人自己来决定。结合我国的司法现状,笔者认为我国民事诉讼调解程序的启动应当采取以当事人主义为原则。民事案件是否进入调解程序,必须取决于当事人的意愿,由双方当事人来决定,离婚案件也不例外。鉴于我国当前法院受理的民商事案件日益增多,法官审判负担异常繁重的现状,应当提倡法官在审前准备阶段,根据案件的具体情况适时引导双方当事人试行调解,可口头征求双方当事人的意见,若双方都同意调解,便可进入调解程序,这实质上还是由当事人启动调解程序,并非法官强制调解。进入审判程序后,法官不再主动引导当事人进行调解,要启动调解程序,必须由双方当事人同时分别提出书面申请,在法官的主持下进行调解,法官居于中立、消极地位,调解不成则及时判决。同时,应限制当事人申请调解的次数,规定当事人申请调解的次数不得超过两次,以免个别当事人借调解来拖延诉