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《规制：法律形式与经济学理论》读书随笔目录一、内容概述 (2)1.1 书籍背景与作者介绍 (2)1.2 研究动机与目的 (3)二、法律形式与经济学理论的关联 (4)2.1 法律形式的经济学分析 (6)2.1.1 规则与产权 (7)2.1.2 市场与政府干预 (8)2.2 经济学视角下的法律规制 (10)2.2.1 制度设计与执行 (12)2.2.2 契约理论与不完全契约 (13)三、法律形式与经济行为的关系 (14)3.1 法律形式对经济行为的影响 (16)3.1.1 信息传递与透明度 (17)3.1.2 风险分配与激励相容机制 (18)3.2 经济行为对法律形式的影响 (20)3.2.1 市场竞争与合作 (21)3.2.2 政府政策与法律变革 (23)四、法律形式与经济发展的互动关系 (24)4.1 法律形式对经济发展的促进作用 (25)4.1.1 保护产权与激励创新 (27)4.1.2 规则制定与市场秩序维护 (28)4.2 经济发展对法律形式的影响 (29)4.2.1 市场需求与法律改革 (31)4.2.2 政府角色与法律制定 (32)五、结论 (34)5.1 研究总结 (35)5.2 研究展望与建议 (36)一、内容概述《规制：法律形式与经济学理论》是一本深入探讨法律与经济学交叉领域的著作。
本书以独特的视角，将法律的形式主义与经济学理论相结合，为读者揭示了法律制度在经济活动中的重要作用。
书中内容丰富，涵盖了法律形式与经济学的多个方面，包括法律的市场化改革、产权制度、合同理论等。
第一章主要介绍了法律形式与经济学理论的研究背景与意义，作者阐述了法律形式主义在经济活动中的作用，强调了法律制度对市场经济的规范和引导作用。
本章探讨了法律与经济学交叉领域的现状，指出了当前研究中存在的不足和争议。
作者提出了本书的研究目的和研究方法，旨在为法律与经济学的研究提供一个全新的视角。
通过这一章的学习，读者可以更好地理解法律在市场经济中的地位和作用，以及法律与经济学相互影响的关系。
我国家族信托对信托法的挑战及其解决探析摘要：2001年《信托法》颁布实施后，我国信托行业得以进一步蓬勃发展。
至2022年，为进一步满足信托行业发展的需要以及对其行为进行规范，我国已经初步形成了“一法三规”的信托法律制度体系。
家族信托作为民事信托的一种新兴事物，给《信托法》带来了挑战。
《信托法》难以对家族信托进行更为有效的引导和规制，操作性较弱。
本文主要分析当前家族信托给《信托法》带来的挑战，并据此提出修改意见。
关键词：家族信托信托法信托财产所有权一、家族信托概述家族信托源自于英国，它在充分尊重当事人意思自治的基础上，以家族财富的传承为主要目的，由受托人对委托人的财产等各方面做全面的规划和管理。
随着我国经济水平的快速提高，越来越多的人开始认识并选择家族信托的方式来延续家族的繁荣，家族信托逐渐被引入并得到持续发展，繼2022年我国首个家族信托产品的问世，家族信托走入大众的视野，迸发出新的活力。
我国于2001年4月通过的《中华人民共和国信托法》由于颁布时间较早，对家族信托并未进行明确规定，家族信托的蓬勃发展给信托法带来了新的挑战。
家族信托作为信托中的新生事物，难以被《信托法》完全涵盖，因而在实践中难以完全发挥其优势，且可实践性不强，法律空白较多，从长远看发展会受到一定的影响。
二、家族信托给信托法带来的挑战（一）信托财产所有权归属模糊按照我国《信托法》第二条对信托的定义来看，委托人只是将信托财产委托受托人，并没有转移信托财产的所有权，因而信托财产的所有权依然属于委托人。
信托财产归属与受托人并不合理，与设立家族信托的初衷不符，容易引起受托人和委托人之间的矛盾，且使得受托人在行使职能时增加了不必要的程序和负担，不利于家族信托长久的发挥职能，亦不利于家族信托在我国的长远发展。
（二）家族信托登记制度存在漏洞信托登记制度是保护受托人和委托人的重要手段，但我国并未建立相应的配套制度。
首先，《信托法》只规定了信托实行登记制度，并没有对登记机构、登记内容、登记条件等具体进行明确。
CHINACOLLECTIVEECONOMY 我国信托法存在的不足及改进措施分析■杨澜陈兆复摘要：信托制度很早就已经出现在资本主义国家,但在我国的起步较晚,而且不够完善。
自《信托法》在我国实行以来,暴露出了许多缺L和不足,急需相关人员对其进行分析并加以完善％产生这些问题的原因不在于立法经验的不足,而是当初对信托法的理解不到位而导致的定位不准。
文章针对我国《信托法》中存在的不足之处加以分析,并提出改进策略％关键词:信托法；不足；改进措施早在13世纪，英国就已经出现了信托制度的萌芽，并在欧美国家之间传播开来,21世纪初我国才颁布了相关的《信托法》，但在制定和实行的过程中,出现了许多的问题，其中很多问题还没有得到正视，合理的解决方案更是严重缺失$因此对《信托法%的重新审视非常有必要,接下来本文将从不同方面对我国《合同法％出现的问题和改进措施进行分析$-、关于信托的设定（一）关于意思表达的形式我国《信托法》对有定的缺，《信托法》定了对嘱还是生前信托行为，都需要有书面。
这种规定就定问题的出现$，国常的法相。
针对遗嘱信托，国同需要严的书面文为，对生前信托行为，没有多的制，书面之，行为都有法$是了$其，定其定有$《合同法％中定过，在：人签订合同，书面、口头或其的，非常的 ，《信托法》中定和《合同法》相，不定行$，对信托在的，我国其国家法，不要，信托，重，不将制在书面形式$在改时，《合同法》的相同，定信托关$（二）关于对信托的公示缺现在对信托方面,《信托法》有相关，对于信托财产，有相关法、行政法需要办理登记手续，要依法进行信托登记,不然信托视为$种没有给予充分，不能按照意愿进行处理,其他国家如日本、韩国等都做得更为，只要不损伤第三方益,双方协议生$在方面，《信托法》还需要进一步完善$方面，信托方法更加具$和普财产公示不同，信托对一般财产权变动之，还添对信托，以明信托关$（三）关于信托无效的我国《信托法》第对信托效有相关，其中有两个主要的特M，一是对信托集中管理,二是六种信托具情况,虽然种设置比较合理，其中还存在许多问题$，信托生效和信托成概念有混淆$不管是哪种情况,都需要建立在法行为成基础$其中《信托法%中第三种信托情况，就是法信托财产和第五种情况,受益受益人的范围无法确定，这两就出现了问题$第三中关于信托财产无法情况属信托成问题不是信托是否生问题,因为财产是信托中非常重要部分,对财产权是否能够转移是决信托能否成J重要因素$因此，在信托财产都不能够明情况下，不能判断信托是成立,就味中信托关是不成立的。
第３８卷㊀总第１５８期科学 经济 社会Ｖｏｌ.３８ꎬＳｕｍＮｏ.１５８２０２０年㊀第１期ＳＣＩＥＮＣＥ ＥＣＯＮＯＭＹ ＳＯＣＩＥＴＹＮｏ.１ꎬ２０２０㊀㊀①㊀让与担保可以规避传统法律对于质押人不得继续占有标的物以及流质条款以及拍卖程序的要求ꎬ同时ꎬ可以通过当事人之间的交易安排最大限度降低第三人取得标的物或后位担保物权人出现的概率ꎬ进而实现债权人的优先受偿ꎮ因此ꎬ对于资金提供者而言ꎬ其具有选择让与担保交易方式的动机ꎮ而这种交易手段的创造ꎬ反过来ꎬ也增加了资金需求者获得更多的融资机会ꎮ可以说ꎬ让与担保的繁荣ꎬ反映了融资双方共同的诉求ꎮ参见王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决[Ｊ].人民司法ꎬ２０１４(１６):１６.收稿日期:２０１９－１１－０５作者简介:窦冬辰(１９８９－)ꎬ北京人ꎬ中国人民大学法学院博士研究生ꎬ研究方向:民商法ꎮ让与担保的信托法解释窦冬辰(中国人民大学法学院ꎬ北京㊀１００８７２)摘要:让与担保已经成为了我国民商事法律主体进行融资的手段之一ꎮ但由于涉及新物权的设立以及对所有权内容的限制ꎬ让与担保无法产生确定的物权效力ꎮ各地法院对此也存有解释冲突ꎮ而根据意思表示解释规则ꎬ当事人之间的意思表示以及合意亦可成立信托行为ꎬ进而成立信托法律关系ꎮ即ꎬ债务人将其财产权利移转给债权人ꎬ由后者按照约定ꎬ为了受益人(债务人)的利益以及特定目的ꎬ管理㊁处分财产ꎮ在信托法的视角下ꎬ当事人的合意能够与物权法定原则相协调ꎬ进而能够使担保功能实现ꎬ同时可以对当事人各方的权利义务关系进行妥当解释ꎮ作为非典型的担保物权ꎬ其并未被法律所规定ꎬ同时ꎬ立法者也大概率地不会将其规定于我国未来民法典的物权编之中ꎬ对物权法定原则也不会进行缓和ꎮ在这种背景下ꎬ从现行法的角度解释当事人之间的法律关系以及权利义务就更具现实意义ꎮ关键词:让与担保ꎻ信托关系ꎻ物权法定ꎻ信托行为中图分类号:Ｆ４０３㊀㊀㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀㊀㊀文章编号:１００６－２８１５(２０２０)０１－００７０－１１ＴｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇＳｅｃｕｒｉｔｙＩｎｔｅｒｐｒｅｔｅｄｂｙＴｒｕｓｔＬａｗＤＯＵＤｏｎｇ－ｃｈｅｎｇ(ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗꎬＲｅｎｍｉｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｎａꎬＢｅｉｊｉｎｇ１００８７２)Ａｂｓｔｒａｃｔ:Ｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙｈａｓｂｅｃｏｍｅｆｒｅｑｕｅｎｔｉｎｏｕｒｆｉｎａｎｃｉａｌａｃｔｉｖｉｔｙ.Ｈｏｗｅｖｅｒꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｃｏｕｌｄｎｏｔｈａｖｅｐｒｏｐｅｒｔｙｒｉｇｈｔｂｅｃａｕｓｅｉｔｃｏｎｆｌｉｃｔｓｗｉｔｈｔｈｅｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓ.Ｊｕｄｇｅｓａｌｓｏｈｏｌｄｄｉｆｆｅｒｅｎｔｖｉｅｗｓｏｎｔｈｉｓｉｓｓｕｅ.Ａｃｃｏｒｄｉｎｇｔｏｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎａｎｄｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｒｕｌｅｓꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒａｎｄｄｅｂｔｏｒａｒｅｆｏｒｍｉｎｇａｆｉｄｕｃｉａｒｙｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐꎬｗｈｉｃｈｓｈｏｕｌｄｂｅｇｏｖｅｒｎｅｄｂｙｔｒｕｓｔｌａｗ.Ｕｎｄｅｒｔｒｕｓｔｌａｗꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｈｏｌｄｓｔｈｅｃｏｌｌａｔｅｒａｌｆｏｒｔｈｅｂｅｎｅｆｉｔｏｆｂｅｎｅｆｉｃｉａｒｙａｎｄａｓｐｅｃｉｆｉｃｐｕｒｐｏｓｅ.Ｔｈｅｎｔｈｅｒｅｗｉｌｌｂｅｎｏｃｏｎｆｌｉｃｔｂｅｔｗｅｅｎｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙａｎｄｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓꎬｃｒｅｄｉｔｏｒａｎｄｄｅｂｔｏｒｃｏｕｌｄｒｅａｌｉｚｅｔｈｅｉｒｓｅｃｕｒｅｄｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎꎬａｎｄｐａｒｔｉｅｓ ｒｉｇｈｔｓａｎｄｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｗｉｌｌｂｅｃｌｅａｒｌｙｄｅｆｉｎｅｄ.Ａｓａｔｙｐｉｃａｌｒｉｇｈｔｆｏｒｓｅｃｕｒｉｔｙꎬｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙｈａｓｎｏｔｂｅｅｎａｎｄｗｉｌｌｎｏｔｂｅｓｔｉｐｕｌａｔｅｄｉｎｏｕｒｃｉｖｉｌｌａｗ.Ｓｏｉｔｉｓｗｉｓｅｔｏｆｉｎｄａｓｏｌｕｔｉｏｎｂｙｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｏｆｃｕｒｒｅｎｔｌａｗ.Ｋｅｙｗｏｒｄｓ:ｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙꎻｔｒｕｓｔｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐꎻｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓꎻｔｒｕｓｔｊｕｒｉｓｔｉｃａｃｔ引言在强调典型担保物权与非典型担保物权分野的大陆法系ꎬ作为非典型担保物权的让与担保在我国长期以来因违反物权法定㊁禁止流押等规定而不被法律认可ꎬ难以产生确定的物权效力ꎮ而现实的融资需求①催生了大量的让与担保行为ꎮ[１]对此ꎬ我国学界与实务界从法律行为㊁合同法㊁物权法等角度对０７让与担保中涉及的诸争议问题展开研究ꎬ但仍然难以在确定性与妥当性之间形成共识ꎮ在«民法总则»已经明确对物权法定原则不予缓和的前提下ꎬ以及鉴于未来民法典物权编规定让与担保制度存在不确定性ꎬ本文尝试从信托行为入手ꎬ从解释论出发ꎬ分析让与担保制度中的争议问题ꎮ根据学者的总结ꎬ在我国的民商事实践中ꎬ存在两种模式的让与担保ꎬ即传统意义上的让与担保①以及后让与担保②ꎮ与传统意义的让与担保相比ꎬ后让与担保在债权合同成立时由于未完成相应的财产权利移转ꎬ因而难以满足我国«信托法»关于财产权利移转以及关于信托财产确定性的要求ꎬ故现阶段难以用信托法协调当事人之间的利益关系ꎮ因而ꎬ本文之后所讨论的让与担保ꎬ如无特别说明ꎬ仅指传统意义上的让与担保ꎬ而不包括后让与担保ꎮ一㊁罗马法中的Ｆｉｄｕｃｉａ与让与担保㊁信托行为的关系让与担保制度(Ｆｉｄｕｃｉａ)最早起源于罗马法ꎮ罗马法中的让与担保同样源于当事人之间的借贷关系ꎮ借款人为了获得资金而将自己财产的所有权转移给贷款人ꎬ或者由第三人提供财产给贷款人ꎬ以实现债的担保功能ꎮ与此同时双方签订协议ꎬ约定该转让是出于担保之目的ꎬ在债务人按照借款合同的约定进行清偿后ꎬ债权人须返还担保物ꎬ若债务人未在期限届满前履行债务的ꎬ债权人将直接获得财产的所有权ꎮ而在合同存续期间ꎬ债权人为财产的所有权人ꎬ负责对财产进行管理ꎬ但不得从该财产中获得额外收益ꎮ从交易结构来看ꎬ罗马法的让与担保存在两项基本要素ꎮ第一ꎬ所有权的移转ꎬ即债务人或第三人将其所有的财产转移给债权人ꎮ在早期的罗马法中ꎬ由于契约合意因素与履行此合意之物权移转行为在观念上难以分离ꎬ因此ꎬ它们在外观上就必然表现为统一的要式交易行为ꎮ[２]为了完成所有权的移转ꎬ当事人必须按照法律规定进行繁琐的要式交易程序ꎮ根据盖尤斯在«法学阶梯»中的论述ꎬ所有权的移转必须通过曼兮帕蓄或拟诉弃权完成ꎮ[３]在曼兮帕蓄(Ｍａｎｃｉｐａｔｉｏ)中ꎬ买卖双方必须邀请具有行为能力的罗马公民五人作为证人ꎬ在见证之下依据特定的程式口念套语表示买卖的合意ꎬ以完成所有权的移转ꎮ而在拟诉弃权(ＣｅｓｓｉｏｉｎＪｕｒｅ)中ꎬ双方在法官面前佯作诉讼ꎬ由买方作为原告主张权利ꎬ经法官询问被告(卖方)无异议后ꎬ判决标的物归属于买方ꎮ由此可见ꎬ在罗马法的让与担保中ꎬ当事人之间进行的是彻底的㊁完整的所有权移转ꎮ第二ꎬ债务人或第三人与债权人签订一份契约ꎬ约定当事人之间对担保物所享有的权利义务关系ꎮ债务人出于担保的目的ꎬ基于对债权人的信任ꎬ将自己或者第三人所有的财产交给债权人占有㊁使用㊁收益ꎬ但债权人不得对财产进行处分ꎬ应当根据债务履行的具体情况ꎬ或将其返还ꎬ或将其用于债权的实现ꎮ[４]由于借款人实际持有财产ꎬ但不能通过该财产获得收益ꎬ并负有在借款人履行合同后将担保物返还的义务ꎬ这种结构与信托极为类似ꎮ故学者们也将罗马法中的Ｆｉｄｕｃｉａ称作罗马法信托ꎬ并被视为现代信托的起源之一ꎮ这也是之所以众多大陆法系国家和地区尝试用信托行为理论解释让与担保行为合法性的思想源头ꎮ１８世纪后半期ꎬ德国受到罗马法让与担保的启发ꎬ在信托法律行为理论的基础上通过判例和学说确立了现代意义上的让与担保理论ꎬ主要频繁适用于动产和债权领域ꎮ因此我国学者也将德国的让与担保译为 动产担保性所有权让与(Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｕｅｂｅｒｅｉｇｕｎｇ) 和 担保性债权让与(Ｓｉ￣ｃｈｅｒｕｎｇｓａｂｔｒｅｔｕｎｇ) ꎮ[５]此后ꎬ这种理论也被日本和台湾地区所引用ꎬ并确立了让与担保的合法地位ꎮ不过ꎬ从财产独立性的角度来看ꎬ罗马法中的Ｆｉｄｕ￣ｃｉａ并不具有现代信托的基本功能ꎬ尤其是独立于财产受让人固有财产的效果ꎮ信托财产独立性是现代信托区别于委托㊁代理等类似制度的核心所在ꎬ脱离１７①②传统意义上的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务ꎬ将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人ꎬ而使担保权人在不超过担保之目的范围内ꎬ于债务清偿后ꎬ担保标的物应返还于债务人或者第三人ꎬ当债务不履行时ꎬ担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权ꎮ这种担保交易的模式与罗马法中的让与担保一致ꎮ参见谢在全.民法物权论(下册)[Ｍ].第五版.台湾:台湾新学林出版股份有限公司ꎬ２０１０.３９３.近年来ꎬ经常发生这样一种关于让与担保的民事纠纷:开发商与他人进行融资时ꎬ借用人和出借人订立商品房买卖合同ꎬ约定如届时不能清偿债务ꎬ即履行商品房买卖合同ꎬ交付房屋ꎬ抵偿借款ꎮ我国学者据此将后让与担保定义为: 债务人或者第三人为担保债权人的债权ꎬ与债权人签订不动产买卖合同ꎬ约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物ꎬ但权利转让并不实际履行ꎬ于债务人不能清偿债务时ꎬ须将担保标的物的所有权转让给债权人ꎬ债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权ꎮ 参见杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[Ｊ].中国法学ꎬ２０１３(３):７４.财产的独立性而单纯以信托行为论证让与担保的合法性难以充分发挥信托法的现实意义ꎮ因而ꎬ本文将着重从信托行为理论入手ꎬ分析让与担保中信托关系的成立以及当事人之间的权利义务ꎬ并指出以信托法解释让与担保是目前较为妥当的选择ꎮ二㊁«物权法»语境下让与担保与物权法定的冲突及解决路径我国«物权法»第５条明确规定了物权法定的基本原则ꎬ即 物权的种类和内容ꎬ由法律规定 ꎮ依其反面解释ꎬ就是指物权不得由当事人自由创设ꎮ所谓不得自由创设ꎬ其基本含义有二:其一ꎬ类型强制ꎬ即不得创设物权法和其他法律所不承认的物权ꎻ其二ꎬ类型固定ꎬ即不得创设与物权法定内容相异的内容ꎮ[６]在这一规定下ꎬ让与担保既违反了种类法定ꎬ又违反了内容法定ꎮ(一)让与担保对种类法定的违反大陆法系民法将担保物权分为典型担保物权与非典型担保物权ꎮ典型担保物权指那些被系统地规定在«物权法»中的担保物权ꎬ包括抵押权㊁质权与留置权ꎮ而非典型担保物权并未在«物权法»中得到体现ꎬ分别包括优先权㊁所有权保留以及让与担保等ꎮ其中ꎬ优先权是指依据债权的性质ꎬ基于某种公共政策的考量ꎬ给予一类债权人先于其他债权人ꎬ甚至先于抵押权人受到清偿的权利ꎬ[７]从而在事实上赋予这类权利一定的物权效力ꎮ我国法律中的此类优先权散落在«物权法»之外的其他法律中ꎮ如ꎬ«企业破产法»第１１３条规定了 破产人所欠职工的工资和医疗㊁伤残补助㊁抚恤费用ꎬ所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险㊁基本医疗保险费用ꎬ以及法律㊁行政法规规定应当支付给职工的补偿金 以及 破产人欠缴的 社会保险费用和破产人所欠税款 优先于普通债权的实现ꎮ再如ꎬ«合同法»第２８６条规定了在发包人不给付工程款ꎬ承包人可以 就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿ꎮ 所有权保留被«合同法»第１３４条规定ꎬ即: 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的ꎬ标的物的所有权属于出卖人ꎮ 在此情形下ꎬ出卖人与买受人之间虽然存在交付标的物的事实ꎬ但标的物所有权尚未发生变动ꎬ当买受人未履行合同义务或未全部履行合同义务时ꎬ买受人事实上就该财产享有优先受偿的权利ꎮ而根据让与担保的基本交易模式ꎬ债务人将其财产的所有权移转给债权人ꎬ并在债务人履行还款义务后ꎬ债权人将其受让的财产返还给债务人ꎮ由于财产所有权由债权人享有ꎬ在债务人出现资不抵债时ꎬ其以所有权人的身份优先受偿ꎮ与优先权以及所有权保留等不同ꎬ让与担保并未被规定在我国任何由全国人大及其常委会颁布的法律中ꎬ因此ꎬ在物权法定的约束下ꎬ当事人之间就特定物上所设立的权利将被视为对物权法定原则的突破ꎮ(二)让与担保对内容法定的违反在物权法的规定下ꎬ所有权是最为完整的物权ꎬ权利人对客体享有占有㊁使用㊁收益以及处分的权能ꎮ这些权能并非简单叠加形成的集合ꎬ而系各该权能所由派生之单一体ꎬ为浑然体之权利ꎬ即学理中所谓的所有权的整体性ꎮ[８]商品经济法律制度鼓励对资源的有效利用ꎬ允许所有权人在其财产之上设立定限物权ꎮ但出于体系化和交易安全的考量ꎬ仅允许当事人在法律规定的范围内约定这些权利ꎬ超出法律允许的范围ꎬ将无法产生物权效力ꎮ在既有的实践中ꎬ让与担保当事人首先形成了一个合法有效的借贷关系ꎬ在此基础上ꎬ债务人将其财产的所有权移转给债权人ꎮ至此ꎬ当事人所有的合意均不违反物权法定原则ꎬ也并不存在脱法行为之嫌ꎮ但是ꎬ当事人在移转权利的过程中ꎬ为了保护债务人的合法权益ꎬ同时约定了受让人享有的所有权以担保目的为限ꎮ如此一来ꎬ当事人的这种约定构成了对所有权的限制ꎬ并且这种限制的类型没有被规定在我国物权法中ꎮ因此ꎬ从让与担保行为的构成来看ꎬ当事人以约定的形式擅自将所有权的内容进行改变ꎬ进而违反了物权法定中关于内容法定的基本原则ꎮ(三)解决方案:立法论与解释论的选择如前所述ꎬ让与担保与物权法定原则之间存在不可调和的矛盾关系ꎮ司法实践中也多以契约内容违反物权法定原则为由否定行为的物权效力ꎬ①而认为应当尊重当事人意思自治的判决又未能充分说明如何能够在严格物权法定的原则下依然承认行为的物权性ꎮ②鉴于让与担保已经在我国的商事实践中成为了一种具有普遍性的活动ꎬ因此ꎬ当务之急是２７①②最高人民法院(２０１３)民提字第３１０号民事判决书等ꎮ参见(２０１３)淮商初字第０２９５号ꎮ在当事人意思与物权法定原则之间寻求新的平衡ꎮ故理论界大多从立法论着手ꎬ试图解决让与担保的合法性问题ꎬ以及进行具体的规则建议ꎮ具体而言ꎬ这种努力大致分为两条不同的路线ꎮ第一ꎬ从物权法定原则本身入手ꎬ建议将严格的物权法定主义缓和化ꎮ早在我国«物权法»制定阶段ꎬ对于究竟采用严格的物权法定主义还是缓和的物权法定主义就存在较大的争议ꎮ在物权法的起草过程中ꎬ前四部审议稿中均规定了严格的物权法定主义ꎬ而在第五次审议稿以及第六次审议稿中ꎬ则一改前几稿的态度ꎬ规定了物权法定的缓和ꎮ①有学者曾专门撰文称其为 立法的杰作 ꎮ[９]然而ꎬ在第七次审议稿以及最终的版本中均彻底删除了物权法定缓和的内容ꎮ根据我国«物权法»第５条的规定:物权的种类和内容ꎬ由法律规定 ꎬ由于没有规定物权法定的缓和ꎬ使得在实践中广泛存在的让与担保虽然符合物权的基本特征和要求ꎬ但因没有被法律规定为物权ꎬ因而缺少了相应规范依据以及公示方法ꎬ进而难以妥当地平衡当事人之间的利益关系ꎮ在«物权法»实施后ꎬ法学界对于物权法定绝对主义的质疑从未间断ꎬ尤其是在十八届四中全会明确提出制定民法典的政治任务后ꎬ关于此的立法建议又一次达到高潮ꎮ然而ꎬ在２０１７年３月颁布的«民法总则»ꎬ也即大概率成为未来民法典的总则编中ꎬ依然在第１１６条规定了 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎮ 并未看出物权法定缓和的任何迹象ꎮ因此ꎬ就目前的情况ꎬ通过物权法定缓和使得习惯法承认并规制让与担保的路径难以实现ꎮ第二ꎬ让与担保成文化ꎮ即将让与担保直接规定在民法典的物权编中ꎬ使得其成为法定物权ꎮ这样一来ꎬ无论未来的民法典是否继续沿用严格的物权法定主义ꎬ都不影响让与担保的合法性ꎬ以及法律对让与担保的调整ꎮ如前所述ꎬ让与担保中受让人的所有权不能超过担保目的的范围ꎬ与所有权的法定内容存在差异ꎮ此外ꎬ没有清算义务的让与担保与禁止流质契约的规定相冲突ꎬ同样有违物权法定原则中的内容法定ꎮ如此ꎬ让与担保的产生对物权法定原则构成了冲击ꎮ[１０]由此可见ꎬ为了使让与担保摆脱违背物权法定主义之嫌ꎬ防杜争议及贯彻物权法定主义ꎬ宜将让与担保成文化ꎮ[１１]但我国学界也有较多反对将让与担保成文化的观点ꎬ并认为应当将我国现有的多元化担保体系进行一元化改造ꎮ[１２]加之ꎬ立法机关在缺乏立法规划的情况下ꎬ提出了在２０２０年完成民法典编纂的立法目标ꎬ[１３]因而在很大程度上决定了我们未来的民法典将不会出现重大变化ꎮ在２０１９年４月２６日由全国人大常委会颁布的«民法典物权编(草案二次审议稿)征求意见»中ꎬ也未见关于 让与担保 的规定ꎮ在距最后时限已不足一年的情况下ꎬ很难期待立法机关对法典内容进行如此大规模的增加ꎮ有鉴于此ꎬ本文认为ꎬ立足现行法的规定ꎬ以信托法为依据ꎬ探求让与担保的法律适用方法为现阶段的明智之举ꎮ(四)适用信托法所实现的法律效果首先ꎬ信托法的适用使得让与担保与物权法定原则的冲突得以解决ꎮ«信托法»由全国人大通过ꎬ在位阶上满足物权法定中的 法 ꎮ«信托法»中关于受托人义务的规定与让与担保中担保权人在不超过担保之目的的范围内享有所有权以及在满足一定条件后应返还担保物的规则相契合ꎮ即使在立法上不予缓和物权法定ꎬ让与担保仍然能够进入法律调整的范围ꎮ其次ꎬ信托法的适用可以起到协调当事人之间权利义务关系的效果ꎮ自债权人而言ꎬ由于让与担保一般以占有改定的方式设立ꎬ在缺少登记的情况下ꎬ倘若债务人擅自处分标的物ꎬ担保人有丧失标的物之风险ꎮ自债务人而言ꎬ由于所有权由债权人享有ꎬ债权人如有失信ꎬ设定人将丧失物之权利ꎬ殆属必然ꎮ[１４]下文将通过分析指出ꎬ对于这些法律风险的防治ꎬ信托法以其独特的信义义务规则以及责任承担方式ꎬ使得遭受不利的一方能够获得更加充分的保护ꎮ此外ꎬ对于流质条款㊁清算义务等问题ꎬ信托法亦可作出妥当解释ꎮ再次ꎬ在财产范围上ꎬ传统担保以物为主ꎬ在法律有特别规定的情况下权利可以作为担保标的ꎮ而在让与担保实践中ꎬ其标的物不限于有体物ꎬ还包括有价证券㊁债权㊁集合财产以及其他一切具有让与性之财产权ꎮ[１５]相比于传统信托法下以不动产作为主要的信托财产ꎬ现代信托法已经完成了信托财产多样化的转变ꎮ在现代信托法中ꎬ财产只要具有可转３７①２００６年８月«物权法(草案)»第五次审议稿的第３条规定: 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎻ法律未作规定的ꎬ符合物权特征的权利ꎬ视为物权ꎮ ２００６年１０月«物权法(草案)»第六次审议稿第５条规定: 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎻ法律未作规定的ꎬ符合物权性质的权利ꎬ视为物权ꎮ让性以及可确定性ꎬ皆可成为信托财产ꎮ这一规则与让与担保中担保物多样化的需求具有价值上的一致性ꎮ更为重要的是ꎬ在信托法下ꎬ担保财产能够产生独立于所有权人自身固有财产的法律效果ꎬ进而即便债权人发生资不抵债的ꎬ其所有的担保物也不能被其债权人追及ꎮ而在传统法律下ꎬ无论如何也难以解释这一有异于基本法理的现象ꎮ三、当事人之间信托关系的法律识别(一)我国对信托制度的移植与定位在全球化的时代ꎬ法律移植的现象不可阻挡地发生在各个国家和地区的立法中ꎬ是各国和地区的法制实践所必须面对的现实问题ꎮ没有哪个国家或地区的法律能够与其他国家的法律完全隔离ꎬ且不受影响ꎮ[１６]正如乔纳森 米勒所指出的: 法律移植已经成为比较法研究中的核心问题 ꎮ[１７]在全球化的浪潮中ꎬ大陆法系的法学家与立法者逐渐意识到信托制度作为一种独特的财产管理方法ꎬ对于市场经济的促进作用难以被其他法律制度所取代ꎮ[１８]由于在商事法律领域ꎬ普遍认为普通法系的商业环境以及资本市场最具经济效率ꎬ更能够激发市场活力ꎮ①同时ꎬ鉴于现代意义上的信托制度发端于英美法系ꎬ于是从２０世纪初开始ꎬ大陆法系国家着手移植英美信托法律制度ꎬ并尝试将其纳人到大陆法体系中ꎮ[１９]鉴于信托作为连接实体经济㊁资本市场和货币市场的金融子行业ꎬ能够发挥重要的资金融通作用ꎬ为了对高度集中的金融体制进行改革ꎬ我国于１９７９年将信托制度作为国家银行的补充机制引入ꎮ这与其他大陆法系国家和地区对信托法和信托制度的定位类似ꎬ在起草信托法之初ꎬ我国的立法者也将它视为一套调整经济关系的法律制度ꎮ这一点在信托法草案中可以看出ꎬ１９９６年１２月２７日ꎬ八届全国人大常委会第二十三次会议所审议的«中华人民共和国信托法(草案)»中ꎬ几乎以商事信托为主要调整对象ꎬ同时该草案还专章对信托公司的活动进行规定ꎬ颇具信托业法的功能ꎮ[２０]然而ꎬ在２００１年出台的最终版本中ꎬ完全改变了该草案的做法ꎬ将重心回归于一般法的定位ꎮ即ꎬ«信托法»将信托分为民事信托㊁营业信托与公益信托ꎬ并在规则内容与适用上ꎬ是以一般信托为模版ꎬ兼顾特殊类型信托来制定的ꎮ我国对«信托法»的基本定位决定了以信托关系解释让与担保当事人之间权利义务的可行性ꎮ在比较法上ꎬ日本㊁德国㊁法国以及我国台湾地区均存在以这种舶来的英美法信托解决让与担保案件的实例ꎮ德国学者为解决让与担保之合法性问题提出了所有权构造说ꎬ即 让与担保系以信托行为以及财产权移转契约方式为之ꎬ自有契约自由原则之适用ꎬ故当事人间之权利义务关系如何ꎬ应依其契约内容定之 ꎮ[２１]日本与台湾地区均继承了德国的信托行为理论ꎬ后者更是将让与担保称为 信托的让与担保 ꎬ影响之深ꎬ可见一斑ꎮ[２２]依我国台湾学者的观点ꎬ所谓让与担保ꎬ就是指 以担保债权为目的ꎬ而依信托约款ꎬ将标的物的所有权让与债权人ꎬ而于债务履行时ꎬ返还于债务人ꎬ如不履行时ꎬ则就该标的物受偿 ꎮ[２３]法国则在２００７年的信托法改革中将让与担保以信托的形式在«法国民法典»中肯认ꎬ有学者据此指出法国的让与担保制度已经属于一种典型担保ꎮ[２４]在法国民法中ꎬ根据信托功能的不同ꎬ将信托分为管理信托与担保信托两种基本类型ꎬ后者专为解决让与担保而具有独立意义ꎮ这种担保信托又根据客体的不同ꎬ分为动产担保信托与不动产担保信托ꎬ分别规定在不同章节之中ꎮ[２５]通过对这些比较法上经验的检视ꎬ不难发现ꎬ信托理论㊁信托制度在解释㊁调整让与担保关系上具有可行性ꎮ我国«信托法»早已颁布实施ꎬ但对此的专门论述极为少见ꎬ司法实践中也没有以信托法调整让与担保的判例ꎮ鉴于上述传统方式在调整让与担保时的缺陷ꎬ本文将从信托法以及信托理论的角度ꎬ分析让与担保的信托属性以及当事人各方的权利㊁义务以及相应的法律责任ꎮ(二)信托关系成立要件的法律分析我国«信托法»第２条规定: 本法所称信托ꎬ是指委托人 将其财产权委托给受托人ꎬ由受托人进行管理或者处分的行为ꎮ 这一定义将信托落脚在 行为 上ꎬ因而在大陆法的语境下ꎬ信托与合同㊁遗嘱相同ꎬ是法律行为的基本类型ꎮ那么ꎬ判断一项４７①一种被普遍认可的观点认为ꎬ英美的普通法更为适合投资事业和商业活动ꎬ相反ꎬ德国等大陆法系国家的法律对投资与商业活动则不甚友好ꎮ参见ＳｅｅＤａｎｉｅｌＢｅｒｋｏｗｉｔｚꎬＫａｔｈａｒｉｎａＰｉｓｔｏｒꎬＪｅａｎ－ＦｒａｎｓｃｏｉｓＲｉｃｈａｒｄ:ＥｃｏｎｏｍｉｃＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔꎬＬｅｇａｌｉｔｙａｎｄｔｈｅＴｒａｎｓｐｌａｎｔＥｆｆｅｃｔꎬ４７Ｅｕｒｏｐｅ￣ａｎＥｃｏｎｏｍｉｃＲｅｖｉｅｗ１６６.。
第1/50量子计算机在（）类型的问题上具有超越经典计算机的强大计算能力。
A逻辑推理B图形处理C特定问题的求解D文本搜索正确答案：C单选题第2/50中兴公司和康文森公司案件涉及（）。
A许可费率B域外管辖C禁诉令D管辖异议正确答案：D单选题第3/50传统安全指的是（）安全。
A社会B自然环境C政治D文化正确答案：C单选题第4/50数智化产业供应链服务体系建设的第一大路径是由（）主体建设的。
A中小企业B创新型平台企业C政府部门D大企业或大企业联盟正确答案：D单选题第5/50在智能治理中，（）矛盾强调了技术使用与个人隐私保护之间的冲突。
A开放和隐私B控制和自由C科学和权利D技术和人文正确答案：A单选题第6/50根据本讲，文化安全的核心是（）安全。
A意识形态B精神文化C传统文化D社会价值观正确答案：A单选题第7/50高水平研究型大学在国家科技发展中的主要角色是（）。
A基础研究的主力军B国家科技创新的决策者C市场经济的主体D科技创新的唯一动力正确答案：A单选题第8/50工业互联网发展的主要瓶颈之一是（）。
A商业模式成熟B标准化程度高C数据流动与融合问题D 推广应用简单正确答案：C单选题第9/50在自动化、数字化、智能化快速发展的时代，（）因素对一个国家的发展和竞争力起决定性作用。
A拥有的科技人员数量B拥有的高素质科技人员数量C经济发展速度D政治稳定性正确答案：B单选题第10/50在新型能源系统中，由于（）原因，系统灵活性变得更加重要。
A能源需求减少B能源供给稳定C能源储存技术发展D风电和光伏的发电特性受天气影响较大正确答案：D单选题第11/50美国对中国半导体技术的封锁，长远来看，对我国半导体产业有（）影响。
A阻碍我国半导体产业的技术创新B推动我国半导体技术的国产化进程C降低我国半导体芯片的自给率D削弱我国在新工业革命时代的地位正确答案：B单选题第12/50在量子计算中，将量子比特初始化到一个简单的量子态的第一要求是（）。
关于论消费者保护的法律选择模式（上）――欧美模式与中国模式之比较、启示与思考论文网：关键词: 消费者合同/法律适用/消费者保护模式内容提要: 在确定消费者合同的法律适用时，如何体现对消费者的保护，欧美给出了不同的模式，欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外，单独做出规定；而美国则把它作为普通合同，通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。
两种模式立足本土，各有千秋。
我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式，即以适用消费者经常居所地法作为基本原则，同时承认消费者单方的选择。
我国的模式先进性和开放性并存，但也存在需进一步完善的地方。
应界定“消费者合同”，这关系到条款适用的范围。
为了防止消费者利益受到损害，可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。
消费者是市场经济运行中不可或缺的主体。
然而，随着社会分工的专业化、科学技术的高速发展和企业组织的不断演进，消费者在信息资源的占有和经济力量上都处于弱势；高昂的诉讼成本使得消费者在寻求法律保护方面也处于被动的弱势地位。
这种弱势地位使得消费者在行使其权利的过程中，往往容易受到侵害，相关权益难以得到保障。
因此，在欧美发达市场经济国家，消费者保护已经成为社会生活及经济政策的重要组成部分，并逐步建立了实体法、程序法和冲突法相互配合的法律制度，成为促进消费需求扩张和经济健康发展的重要保障。
中国加入WTO后，进口关税逐渐降低，外国商品和服务在我国市场上的竞争力不断提升、数量不断增加，由此引发的损害消费者利益的国际案件也越来越多。
2000年的东芝笔记本电脑事件[1]和2001年的日本三菱公司帕杰罗越野车刹车事件[2]表明了我国消费者在国际消费纠纷事件中不能得到及时有效的保护，这一点在与国外消费者得到的保护对比时尤其强烈。
这一方面是由于我国有关消费者保护的实体法不健全，另一方面也是由于我国缺乏涉外消费者合同法律适用的规定。
2010年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第42条对消费者合同的法律适用做了专门规定，标志着中国消费者保护的法律体系正逐步走向完善。
我国信托业发展中存在的问题及反思[共五篇]第一篇：我国信托业发展中存在的问题及反思我国信托业发展中存在的问题及启示【摘要】自1979年中国国际信托投资公司成立以来，我国信托业已经走过30多年的风雨，先后经历六次整顿，取得了明显的成效。
但是在信托业蓬勃发展的过程中，我国还面临着许多的问题，从外部环境来说我国信托业面临法律基础薄弱，监管机制不健全，制度不完善，竞争加剧等问题。
而从信托业内部来看，我国信托业也面临着产品单一，人才不足，风险控制能力不足等问题。
这些问题严重阻碍了我国信托业的发展，如何解决这些问题，成为我国信托业发展的首要任务。
【关键词】信托业问题反思1.前言自1979年以来，我国的信托业经历了30多年的发展，信托业务在我国逐渐复苏并不断壮大。
但是由于我国的信托业在改革开放之前并没有可以借鉴的经验，以及我国的信托一开始就不同于英美等发达国家。
我国的信托一开始就是以融资为目的，先于实体经济的发展而展开的，而英美等主要发达国家的信托业是以财产管理为主要目的，是以实体经济为导向的信托，在几百年的发展历程中已经形成了完整的法律体系以及健全的监督管理机制。
因此，我国的信托业始终处于摸着石头过河，不断的经历了大起大落，但是却始终混乱的局面。
对于发达国家而言银行、证券、保险、信托共同构成了金融业的四大支柱，各自发挥着重要的作用。
其中信托业从实质来看是“受人之托，代人理财”的财产管理制度，是经济领域中唯一可以横跨货币、资本和实业市场的行业，具有其他三大行业无法比拟的天然优势。
但是在我国，金融业却始终处于“三缺一”的状态。
在我国，信托业的发展无论是规模的扩大还是从制度的完善等方面，都远远滞后于银行、证券和保险行业。
法律基础薄弱，制度不完善，监管不力，市场定位不明确，社会信誉度不高，人才缺失等是我国信托业面临的主要难题，严重阻碍了我国信托业的发展，因此我国迫切需要一个完整的方案来解决这一系列的问题。
2.我国信托业发展存在的问题2.1我国信托业发展的外部制约因素2.1.1法律基础薄弱英美等发达国家的信托业从产生到发展，经历了几百年的沉淀，早已形成了一整套完备的法律法规体系，为信托业的发展打下了坚实的基础。
中华人民共和国信托法《中华人民共和国信托法》中的创造性规定及其评析(续)【内容提要】《中国信托法》中的重要的创造性规定除笔者已在发表于《法律科学》上的同题论文中提到的那些外还包括：将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则，禁止设立索债信托，规定在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下原则上由受益人另行选任受托人，规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该人的遗产或者清算财产，规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托。
《中华人民共和国信托法》(简称《中国信托法》)已于2022年10月1日起施行；这标志着信托制度这一新的法律制度在我国已确立。
信托是一种财产管理方式；其基本构造是：由委托人通过提供信托财产设立或者因法院推定成立，由受托人执行即管理信托财产与处理信托事务，由受益人获得信托利益即在信托执行过程中产生的收益；其中委托人与受益人可以是同一人。
《中国信托法》中的大部分内容均吸取自英美日韩四国信托1/ 6法；但该法中确有一些重要规定却为我国立法者自行设计，这些规定为该法所独有，且它们因具有创造性质、在世界信托立法史上明显地属于标新立异从而显得格外引人注目；对这些规定进行正确审视与评析，无疑有助于加深对该法的理论认识。
鉴于此，笔者曾写作《＜中华人民共和国信托法＞中的创造规定及其评析》一文，在其中以《美国信托法重述》与《日本信托法》为参照物而指出《中国信托法》中的创造性规定包括将信托合同规定为诺成合同、确认信托财产所有权由委托人享有、将登记确定为信托的生效要件、将委托人的三项重要权利规定为其以自己的行为干预信托的权利、为委托人增设因其重大侵权行为而变更受益人或者解除信托的权利、为受托人增设对信托的保密义务、将受益人不确定的信托规定为无效信托与将信托监察人制度限定适用于公益信托并规定公益信托应当设置信托监察人，并对这些规定进行了适当的评析。
信托财产作为信托法律关系的客体，在信托法律关系中居于重要地位。
没有信托财产，便无信托可言。
从信托的设立看，信托人不将信托财产转移给受托人，信托无由成立。
从信托的运行看，受托人的活动和受益人的权利便会失去依托。
从信托的存续看，若信托财产一旦灭失，则信托自动消灭。
可以说，信托财产是信托设立的前提条件，是信托赖以存在的物质基础，在信托法律关系中极为重要。
我国目前正在研究制定《信托法》，加强对信托财产的研究具有重要意义。
一、“信托财产”概念的提出及其影响信托财产（trust res，trust property）作为一种客观存在于信托法律关系中的财产，是指作为信托法律关系的客体，由信托人通过信托行为转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理或处分的财产。
作为一个特定的法律概念，“信托财产”由英国衡平法首先提出，并最终发展成英国法律中的一个基本概念。
（注：参见（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》（中译本），上海译文出版社1984年版，第328页。
）在英国，“信托财产”在衡平法上一开始便被这样表述：它被出让人交给了受让人，受让人虽然取得了它的所有权，但却并不享有为了自己的利益按照自己的意志来支配它的权利，而只是负有为了出让人或者其所指定的其他人的利益并按照出让人的意志来支配它的义务；因此，受让人对通过支配它所产生的利益并无自行享受之权利，而只是负有交付给出让人或者其所指定的其他人的义务。
（注：参见张淳著：《信托法原论》，南京大学出版社出版，第100页。
）由于英国衡平法的基本内容最终为其他英美法系国家的法律所吸收，因而英国衡平法关于“信托财产”的概念最终也成为英美法系其他国家法律中的一个概念。
大陆法系国家的信托法均系借鉴英美法系国家的同类法律而制定，因此，也引进了“信托财产”的概念。
如《日本信托法》在许多条文中使用了“信托财产”一词，《韩国信托法》第三章以“信托财产”作为其章名，我国台湾地区“信托法草案”（第二稿）第二章为“信托财产”。
关于适用《中华人民共和国信托法》司法解释的若干问题发布时间：2012-2-23李宪明上海市锦天城律师事务所高级合伙人《信托法》颁布实施十年来推动了我国金融信托业务的健康发展，在国民经济和社会生活中发挥了重要作用。
但是，我国信托制度是法律移植的结果，需要与现行法律制度有个融合、适应的本土化过程。
在这个过程中面临的矛盾是，一方面，经济和社会发展对信托制度的需求日益迫切，另一方面，信托配套制度建设滞后，整个社会对信托制度的认识和接受程度不够，严重制约了信托制度功能的发挥。
为更好地适用《信托法》，规范信托活动，需要人民法院根据信托实施过程中出现的新情况、新问题，对信托法的理解和适用作出解释，指导信托实践。
一、制定《解释》的意义及可行性我国《信托法》借鉴了国际上信托制度发展、演进过程形成的有益经验，继受了信托制度的价值功能和基本原理，同时，根据中国的基本国情，对信托制度作了改进和发展，在社会生活中充分发挥其作用。
但是，在信托制度本土化过程中，也留下了一些误解和歧义。
（一）制定《解释》是使《信托法》具有可操作性的需要《信托法》是我国民事法律制度的组成部分。
考虑到我国信托实践活动时间短，各地经济文化发展不平衡及传统法律意识等因素，与其他民事法律制度一样，《信托法》的制定也存在过于原则性问题，体现了中国特色的特点。
首先，制定《解释》能够确认《信托法》立法本意。
在《信托法》实施过程中，这种过于原则性和缺乏可操作性的特点，容易引起人们理解和认识上的分歧。
通过对《信托法》的司法解释，由司法机关依据对信托法立法本意的适当理解，判断、识别、确认信托法的立法本意，能够最大限度保持《信托法》的适用与立法本意一致。
另一方面，制定《解释》能够深化《信托法》立法本意。
因为经济和社会发展出现了一些新情况，在信托立法时没有预见到，通过司法解释能够填补《信托法》的漏洞和空隙，有效协调我国社会经济转型时期法律的稳定性与社会生活不断变化之间的突出矛盾。
信托产品 对我国继受信托法的两点反思：法律传统与制度冲突问题(一)反思之一:法律传统问题信托法是一项建基于英美法的法律制度。
这项法律制度的发生和发展，在很大程度上是具有深厚的衡平思想的大法官们的功劳。
在今天看来，信托法固然已经建立起一整套完整的法律制度，是一项实实在在的法律制度。
无论是信托当事人还是法官，都必须以信托法所确立的规则行事。
但在信托法早期的英国，信托与其说是一项法律制度，不如说仅仅是大法官们的良心和公平正义的思想和理念，信托制度的有效运作对法官的依赖性极强。
尽管后来由于普通法与衡平法的融合以及信托法的法典化，这种依赖性的程度有所减弱，衡平法法院不再像过去那样依靠大法官个人的“公正”观念来进行判决，而应根据确定的原则以及判例的形式来判决。
也就是说，衡平法法院的大法官要受确定的原则和前例的拘束。
但普通法与衡平法的分野并没有彻底消除，二者只是在“实体”上实现了“融合”，即高等法院和上诉法院的所有分庭应适用英国的全部法律规制和原则，无论该规则是在普通法还是衡平法中发展出来的。
“在高等法院内部，对职权做了划分，从而直到今天，应根据衡平法规则决定的问题，不论多么繁杂，都由大法官分庭负责处理。
”信托案件仍然是由法院按照平衡诉讼程序处理，而且由于在英国的法律教育和法学著作中仍然保持着衡平法与普通法的区别，这两个领域在课程中仍分别讲授，并且在不同的书本中分别论述，因而衡平的思想仍根深蒂固地存在于英国法官的头脑中。
因此法官在审理信托案件时，仍然不可能贯彻“规则至上主义”，法官个人的良心和公平正义的思想仍然时刻影响着案件的判决结果。
可见，即使在今天，信托法仍然在很大程度上是一部法官的法，对其操作者的依赖程度极高，对于法官的心理素质、知识结构、职业训练、方法作风的要求，也极为苛刻。
这就使得信托法的移植和传播变得更为困难。
除非连同法官队伍一同搬过去，否则移植是难以成功的。
我国没有形成判例法的传统，法官也缺乏运用衡平法理判案的系统训练。
法官的判案奉行的仍然是规则至上主义和逻辑三段论的推理模式，这就不可避免地会在一定程度上牺牲信托制度的灵活性，进而限制信托制度的发展空间。
(二)反思之二:制度冲突问题1.信托财产的双重所有权原则与一物一权原则的冲突信托财产的管理权和收益权分离，是信托制度的第一个基本要求，也是我国继受信托法时必须解决的首要问题。
在英国，由于历史的原因，在法的结构上形成了普通法与衡平法的分立和长期对峙的格局。
表现在信托制度中，就是对信托财产实行所谓的“双重所有权”制度，即受托人对信托财产享有普通法上的、名义上的所有权，并因此享有信托财产的管理权，但他有义务(应当且只能)为受益人的利益而行使该所有权。
而受益人则对信托财产享有衡平法上的、实质上的所有权，并因此而享有信托财产的收益权。
我国是大陆法系国家，在法的结构上不存普通法与衡平法的分野，缺乏“双重所有权”制度的存在基础。
恰恰相反，在大陆法系国家的物权法上实行严格的“一物一权”原则，即一个物上仅成立一个所有权，一个所有权的客体常常是一个物。
而且财产所有权是一种主观的权利，只可以为所有权人自己的利益而行使。
为了克服“双重所有权”制度给信托法移植带来的制度障碍，大陆法系国家先后提出了三种解决办法:一是依南非的继承信托制度的规定，将遗产的所有权赋予继承人，同时要求把遗产的管理权赋予遗嘱执行人。
二是依德国和列支敦士登的信托法，信托财产的所有权属于受托人，然后规定受托人对受益人负有义务，要履行信托的规定。
三是依加拿大魁北克省民法典(1994 年)的规定，信托是一个能享有权利和承担义务的法人，信托财产的所有权归信托本身，很好地解决了信托财产的所有权的归属问题。
同时该民法典还规定，受托人对信托财产享有的既不是所有权也不是某些一般民事权利(Rights)，而在本质上是一些权力(Powers)，即他对信托财产拥有管理的权力。
由于大陆法系认为权力与权利不同，权利一般只为自己的利益行使，而权力则可以为他人的利益而行使，这就在理论上很好地解释了受托人为受益人的利益而行使信托财产管理权的问题。
我们认为，我国继受信托法应当参照加拿大魁北克省1994 年民法典的规定，将信托界定为一个能独立享有权利和承担义务的法人，使信托财产的所有权归信托本身，从而克服信托财产双重所有权所带来的制度障碍。
否则，信托法的引进就会与物权法制度造成很大的冲击，破坏法律的体系化效果。
2.信托财产的独立性原则与主客体分立原则的冲突信托制度中实行的管理权与收益权分离的原则，很适合现代经济发展对方便而灵活的理财制度的要求。
然而，一旦受托人拥有占有、管理、使用和处分信托财产的权力，就很容易引发道德风险。
受托人很可能因一时贪念，将信托财产据为己有，给受益人造成损害。
为了保护受益人的利益，信托制度设立了信托财产的独立性原则。
贯彻信托财产的独立性原则，是信托制度的第二个基本要求。
根据这一原则，信托设立后，信托财产即独立于委托人、受益人和受托人，但最重要的是独立于受托人。
据此，受托人在管理和处分信托财产时，必须将信托财产与其固有财产区分开来，实行分别管理、分别造册；如果受托人破产，信托财产也不能加入破产财产，信托财产不能成为强制执行的对象。
受托人处理受托事务所生的利益，除依信托文件的规定应支付给受益人的以外，应归属于信托财产。
所生的损失，除非是由受托人的过失行为所致，也应由信托财产承担。
依照信托财产的独立性原则，信托设立后，信托财产既不属于受托人，也不属于委托人和受益人，按照大陆法系的逻辑，这项财产似乎已成为一项“无主财产”。
但事实上，在英美信托法的制度设计中，信托财产既是信托法律关系的客体，同时又具有某种程度的“法主体性”，而非无主财产。
这在传统的大陆法系民法的体系中几乎是不可思议的。
在大陆法系国家，在法律关系的构建上，严格奉行主客体分立原则。
根据这一原则，在任何一项法律关系中，主体和客体都是各自独立的，主体就是主体，客体就是客体，任何一个具体事物(包括人和物)都不可能既是某一法律关系的主体，同时又是该法律关系的客体。
以财产为例，某一项具体的财产在一般情况下为法律关系的客体；在特殊情况下，可经由法人登记而成为财团法人，进而成为法律关系的主体。
在这里，我们可以清楚地看到，一项财产要么是某一法律关系的主体（财团法人)，要么是某一法律关系的客体(所有权)。
由此可见，信托财产的独立性原则与传统大陆法系国家的主客体分立原则的冲突，是信托法移植过程中必须克服的制度障碍。
这一制度障碍的克服，仍然需要依照加拿大魁北克省1994 年民法典的规定，赋予信托财产以独立的法人资格和地位，否则也会产生体系违反的严重后果。
3.受托人责任与同质救济原则的冲突信托制度的第三个基本要求是受托人必须对受益人负有足够的责任，包括善管责任和信义责任。
信托制度的立法本旨是保护受益人的利益。
为了贯彻这一立法目的，就必须在法律上要求受托人在履行其职责时，应当尽最高的注意义务，即善良管理人的注意义务。
如果受托人违反此注意义务，并给受益人造成损害，就应当承担损害赔偿责任。
信义责任的基本要求是，当信托利益与受托人的利益有可能发生丝毫的冲突时，受托人必须放弃自己的利益。
这一原则是在17 世纪英格兰的Keech V.Sandfor 一案中确立的。
在此案中，虽然受托人只是在不能成功地为受托的房地产租约向业主(出租人)申请续期之后，才决定自己租下有关的房地产，亦被认定为违反了信义义务，尽管他是善意真诚的，不知道这样做违法，而信托财产亦没有蒙受损失(因为业主根本不愿意把地租给未成年的受益人)。
这项责任尽管很苛刻，但却是信托制度成功的主要原因。
信托制度要求受托人忠诚地为受益人的利益管理信托财产，但受托人往往是惟一掌握所有与信托有关的资料的人，受益人很难证明受托人是否恶意或不忠诚，也很难证明信托所蒙受的实际损失。
例如在KeechV.Sandfor 一案中，若法律允许受托人在续约失败后自己租下房地产，受托人便有可能不积极争取续约。
所以信托法在这里采取宁枉勿纵的做法，禁止受托人涉及任何有细微可能的利害关系。
然而，我国现行法律并未明文规定信义责任，信义责任也不是现行民法中任何义务中的一种。
而且受托人与受益人之间也不存在合同关系，因而信义责任不可能是合同责任；又由于受托人即使没有损害受益人的利益，也可能要承担这项责任，因此信义责任也不属于侵权责任。
因此，在信托法中的信义责任也会成为我国移植信托法的一项制度障碍。
此外，若受托人违反信托法或者信托文件的规定，受益人有多项补救措施，包括债权上的措施和物权上的措施，其中的一些补救措施是许多大陆法系国家的固有法未被承认的。
首先，假如受托人因违反信托而获得利益，即使信托财产没有受到损害，受益人亦有权没收所有获利，这是受益人享有的债权。
这项债权的不足之处，就是受益人的地位与一般的债权人无异，不像有担保的债权人，一旦受托人破产，他肯定不能对受益人的全部债权作出给付。
所以，为了加强保障受益人的利益，在英美法系里，这些利润会受一个法律拟制信托原则约束。
原信托的受托人和受益人成为拟制信托中的受托人和受益人。
通过成立拟制信托，受益人对有关利润及其收益享有所有权，从而使其在法律上的地位与有担保的债权人一样。
其次，即使受托人没有违反信托，在某些情况下，亦可引用有关回归信托的原则，享有有关财产的所有权。
例如，若信托创立人已把财产的所有权转移给受托人，但信托文件因未符合形式上或其他要求而不能有效成立，根据信托法的原则，为了避免已经拥有所有权的受托人把财产据为己有，该财产会受一个回归信托的限制，而信托创立人是该项信托的受益人。
拟制信托和回归信托都是让受益人享有像有担保的债权人般的物上的权利，从而发挥着权利补救的功能。
但在大陆法系的民法中，民事权利的救济有一个基本的原则，这就是同质救济原则。
根据这一原则，民事责任以回复被侵害的权利的原来状况为原则，在回复不可能时，则按照价值规律的要求，用金钱赔偿损失。
这一原则还要求，民事责任的承担以损害的客观存在为前提，有损害才有赔偿，损害多少，赔偿多少。
因此，无论是受托人的信义责任，还是受益人的权利补救，均与传统民法中的同质救济原则相冲突，成为我国继受信托法的另一个制度障碍。
如何解决，尚值研究。
结语我国是具有法典化传统的大陆法系国家，法律的主要表现形式是成文的法典。
因此，继受法律，本来只能到法典主义国家去移植，英美法的普通法不在选择之列。
因为普通法是由法官一手制造和培育出来的，判例法的适用和演进也离不开法官。
只有熟悉判例法体系方法的法官，才能够依靠经验和才智，从判例的长河中发现法律，在司法中运用新的法律规则。
判例法法学教育，在一个相当长的时期，也采取学徒制方式；即使在职业学校里也需法官夫子自道地传授知识，进而法官又是法学教授和法学家。
