保安处分的立法

保安处分的立法化分析摘要：保安处分理论在十八世纪末发端于德国，随着刑法理论的开展，保安处分也逐渐展现出在完善法律体系和保护社会公共利益方面的优益性。

90年代初期我国学者开场注意保安处分，但是直到今天我国刑法中仍没有直接关于保安处分的规定，而是仅仅有一些保安性措施散见于刑事法律和行政法中。

完善刑法体系是社会主义法治建立的重要环节，保安处分应当被考虑其中，这不仅存在现实的必要性，也存在实际的可行性。

关键词：保安处分;刑法;必要性;可行性保安处分思想萌芽于古罗马，到十八世纪末形成一种刑法理论，并由德国刑法学家克莱因首先提出，二十世纪成为刑事政策和刑法制度争论的焦点。

一、保安处分的内涵古罗马时期的立法中就有了类似保安处分的法律事实，中世纪后期罗马帝国于1532年制定的《加洛林纳刑法典》中有规定：“对一定的人预想实施犯罪行为，而又缺乏使其不实施犯罪的保障的场合，科以不定期的保安临置”，此外，还出现了为保安临置效劳的监狱，主要收容避忌劳动者、卖淫者、流浪汉以及陷入贫困而具有犯罪危险性的人，可以说这些都是实质性的保安处分措施。

到了十八世纪末，德国刑法学家克莱因在《保安处分的理论》中提出，在刑法之外可以对行为人的可能的犯罪行为科以保安处分，也可以对一定的犯罪者科以刑罚之外再附加适用保安处分，并且将保安处分归于刑罚执行之中，认为这种刑罚权同样不能由警察机关或行政机关行使，然而此观点遭到了报应主义当时的主流派刑法学家的抨击，比方费尔巴哈认为这严重不符公认的罪行法定原那么，因此它只能是一种行政处分，不应由法院来宣告。

社会实证学派的代表人物菲利也是对保安处分理论做出巨大奉献的学者之一，他从社会防卫的角度提出了社会责任论，认为要想防卫社会、保全社会，只对已犯者科处刑罚是不够的，还应对具有社会危险者采取防范措施，“刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫犯罪威胁的手段。

”①保安处分理论的真正成熟是从司托斯刑法草案开场的，该法案认为对犯罪的预防比对犯罪的报应与惩罚更具有意义，把保安处分作为刑罚的补充规定于刑法典中，首创了将保安处分与刑罚统一于一部刑法典中的立法例，被称为“二元主义”立法例。

浅析台湾刑法中保安处分及其对大陆的立法启示台湾刑法第十二章规定了保安处分，内容涉及感化教育处分、监护处分、禁戒处分、强制工作处分、强制治疗处分六个方面等，同时规定了宣告、免除、延长及时效等配套制度。

大陆刑法中虽然有诸如强制医疗等实质上的保安处分措施，但并没有明确提出保安处分一词，没有成为一个完整的系统。

保安处分的良好运作能够更好地实现刑法减少犯罪、预防犯罪的作用，台湾刑法中保安处分对大陆立法启示意义颇多，大陆应该在扬弃中形成具有特色的犯罪预防制度。

保安处分是指，以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施。

刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。

它适用的对象不限于有犯罪行为的人，也包括有犯罪嫌疑或妨害社会秩序嫌疑的人。

一、台湾保安处分略述台湾保安处分规定与刑法总则第十二章，从第86条到第99条，基本规定了内容及执行方式两个方面。

(一)保安处分的内容台湾保安处分内容分为感化教育处分、监护处分、禁戒处分、强制工作处分、强制治疗处分、驱逐出境处分六个方面。

根据处分方式不同大致可以分为三类：1、保护改造类处分感化教育处分和监护处分都是通过教育和监护措施达到降低行为人社会危险性预防犯罪的目的。

处分对象上，感化教育处分主要针对未成年人，包括未满十四周岁而不罚者以及因不满十八周岁而减刑者;监护处分则主要针对行为时因精神障碍或心智缺陷，致不能辨识行为违法或欠缺依其辨识能力而行为者，同时还包括聋哑人。

处分方式上，二者都是进入特定的感化教育场所或监护场所对行为人进行感化教育或监护。

处分时间上，感化教育处分一般为三年以下，执行超过六个月认为无继续执行必要的，法院可以免除其处分之执行;监护处分则一般为五年以下，但执行中认为无继续执行必要的，法院可以免除其处分的执行。

2、强制作为类处分强制作为类处分分为强制工作处分及强制治疗处分，规定于台湾刑法第90、91、92条。

法制园地论保安处分制度及其立法完善□杨苹（西北政法学院刑事法学院陕西西安710063）摘要保安处分制度是国家为社会保安之目的，对于具有特殊人身危险性的人，采用的具有司法处分性质的各种措施。

保安处分在我国尚没有明文规定，但其价值已为我国理论界逐步认识，所以从现状出发对其通过立法的形式进行完善是我国的必然选择。

关键词保安处分立法模式立法完善中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-075-02一、保安处分制度的基本内涵保安处分（security measures）,是指为了保卫社会安全而采取的各种措施，包括对人的措施和对物的措施。

在现代刑事政策的语境中，它事实上被用来指称国家为社会保安之目的，对于具有特殊人身危险性的人，替代或补充刑罚适用的矫治，感化，医疗，禁戒等手段进行的具有司法处分性质的各种措施。

也就是说，保安处分的对象只要是特殊群体—无责任能力之精神病人，限制责任能力之少年，其他人格上具有特殊情况者，如累犯，惯犯，有严重酒精及麻醉药物瘾癖者。

保安处分的目的在于，对已犯罪者．防止其再犯；对具有现实特殊危险者或显然具有将要实施犯罪可能者，预防使其不犯。

保安处分的实质是对一些不能应社会共同生活的人，采取相应的措施，使其能与社会共同生活相适应对已不能与社会生活相适应的人，采取隔离措施，以保卫国家的安全。

其着眼点重在于人身危险性的相应对策，不在于法律上的定评价或法律的价值判断。

一般来说．保安处分包括保护教育处分与社会保卫处分两种内容。

保安处分又分为广义与狭义两种。

对显然具有犯罪危险性者，采取防止其将要实施犯罪的社会措施．对犯罪者代替刑罚适用或作为刑罚的补充而适用，以及由国家执行的一切保护、教育和改善处分，统称为广义的保安处分。

适用要件不仅限于有现实的犯罪行为，在一定的场合，只要客观上有实施犯罪行为的危险性的显然存在．即具备对此危险性采取必要预防措施的要件。

广义的保安处分又分为对人的保安处分和对物的保安处分。

第一章总则第一条为加强保安队伍建设，规范保安行为，提高保安服务质量和水平，根据《中华人民共和国保安服务管理条例》及相关法律法规，结合保安工作实际，制定本细则。

第二条本细则适用于在中华人民共和国境内从事保安服务活动的保安员。

第三条保安员应遵守国家法律法规，恪守职业道德，严格执行保安服务规程，维护社会治安秩序。

第二章处分种类第四条保安员违反本细则规定，视情节轻重，给予以下处分：（一）警告：通报批评，并记录在案。

（二）记过：通报批评，并扣除当月奖金。

（三）记大过：通报批评，并扣除一个月工资。

（四）降级：降低职务等级，重新定岗。

（五）撤职：解除职务，不再担任保安员。

（六）开除：解除劳动合同，不再录用。

第三章处分适用条件第五条保安员有下列行为之一的，给予警告处分：（一）迟到、早退，累计达到规定次数的。

（二）工作态度不端正，影响恶劣的。

（三）违反保安服务规程，造成轻微不良影响的。

第六条保安员有下列行为之一的，给予记过处分：（一）在工作中玩忽职守，造成一定损失的。

（二）违反保安服务规程，造成较大不良影响的。

（三）擅自离岗，经批评教育仍不改正的。

第七条保安员有下列行为之一的，给予记大过处分：（一）违反保安服务规程，造成严重后果的。

（二）违反国家法律法规，被追究刑事责任的。

（三）在工作中严重违反职业道德，造成恶劣影响的。

第八条保安员有下列行为之一的，给予降级处分：（一）在工作中严重失职，造成重大损失或严重后果的。

（二）违反国家法律法规，被追究刑事责任的。

（三）严重违反职业道德，损害公司声誉的。

第九条保安员有下列行为之一的，给予撤职处分：（一）在工作中严重违反国家法律法规，被追究刑事责任的。

（二）严重违反职业道德，损害公司声誉，造成恶劣影响的。

（三）利用职务之便，谋取私利，情节严重的。

第十条保安员有下列行为之一的，给予开除处分：（一）在工作中严重违反国家法律法规，被追究刑事责任的。

（二）严重违反职业道德，损害公司声誉，造成恶劣影响的。

浅析当代中国的保安处分制度及立法建议作者：张晓来源：《法制与社会》2012年第21期摘要保安处分制度是德日等大陆法系国家及英美法系国家普遍适用的刑罚之一，或与一般刑罚并列，或单列成文，都期许在社会矫正和预防二次犯罪中发挥功能。

近年来，我国学界讨论保安处分制度较多，不仅在刑法学领域，更多的也涉及到青少年司法、艾滋病领域及环境犯罪领域。

目前保安处分制度的研究状况已经不再局限于探讨我国是否存在保安处分制度，而扩展为保安处分制度的改革或者立法化。

研究这一制度本身和我国特殊的劳动教养制度，二者的结合探讨对我国刑法理论研究有着重大的意义。

关键词保安处分劳动教养立法化作者简介：张晓，中山大学法学院。

一、现行的保安处分制度评析（一）保安处分制度是否存在我国是否存在保安处分制度有肯定说和否定说之分。

以往有论者认为我国没有规定保安处分措施。

近年来，法学界对保安处分的性质出现了很多肯定的新看法。

如认为我国现行的法律法规中，虽没有形成一定的制度体系，但是也有很多类似的措施。

其中，限制人身自由的保安处分有强制禁戒、强制治疗、收容审查、收容教育、劳动教养、收容教养六种；限制其他自由的保安处分有疗护处分、保护监督、留场就业、禁止驾驶、剥夺职业或营业权、驱逐出境六种；还有管教、特别没收和封闭营业场所三种其他处分。

也有论者认为，诸如工读学校、禁止驾驶、禁止从业等措施也属于我国的保安性措施。

对于我国现行保安性措施的评价，基本上是批评之声占主流，认为其存在着实体和程序两方面的不足：一方面，我国保安处分性存在实体内容的缺陷：首先保安性措施不成完整的体系。

虽然各类保安性措施七七八八，数量不少，但是一般都见诸于行政法规或者行政规章中，与刑法的关系不大，规定也不详尽，十分零散；其次是外遇的科学性不足。

我国保安性措施较少注重心理学、医学治疗，和外国制度不同的是，我国保安性措施一般只侧重于隔离排害，以劳动教养方式为主，轻视了罪犯的悔罪和复归态度以及复归社会的能力。

我国保安处分的刑事立法化与人权保障客观地讲我国现行的保安措施在人权保障方面存在着诸多问题，而且与国际人权公约的相关规定也不甚相符，我国签署参加的《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款明确规定：“……除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。

”我们要履行该公约所确定的义务，就必须对目前我国的保安处分的立法状况进行彻底的改变，把保安处分制度纳入到刑事立法之中。

（一）关于保安处分的立法原则从保安处分对人权正反两方面的影响来看，我国保安处分刑事立法化的过程中，应当在充分考虑能最大限度地保障被处分人的人权的同时，又能使保安处分在最大范围内实现其防卫社会的功能。

为此，在立法时应当遵循并体现以下几项原则：1、法定性原则。

指对保安处分的适用必须依据法律的规定。

保安处分法定原则的内容为首先保安处分的依据是法定的即法律必须预先规定什么行为是应当科处保安处分的行为对该行为科处何种类型、何种程度的保安处分。

裁判机关只能对已经设定为应受保安处分的行为进行科处保安处分的种类及程度也必须由法律预先规定其次保安处分的申请与裁判主体是法定的再次保安处分的程序是法定的。

法律必须预先对保安处分的适用程序作出具体规定实施保安处分的主体不依照或者不严格依照这些程序将导致该保安处分的“除法律有明文规定外，对于任何人不得令服保安处分”［1］，裁判无效。

这一原则是传统的罪刑法定主义的沿袭，因而，在适用时，禁止依据习惯法和类推的适用。

同时，对被处分人适用时，应严格依照刑事诉讼的法定程序进行，防止保安处分的滥用，坚决杜绝法外施行保安处分。

为此，就应当在刑法典和刑事程序法中对保安处分的基本问题，如适用对象、适用条件、种类、各种类的内容以及适用和执行的程序作出明确的规定。

2、适当性原则。

指保安处分的种类和轻重应当与行为人的危险性以及防卫社会的需要相当对被适用的人适用的保安处分，应根据其人身危险性的大小决定处分的轻重，使保安处分与其欲排除的危险以及特殊预防的目的相适应。

我国保安处分刑事立法化初探作者：陈粲元来源：《法制与社会》2016年第02期摘要保安处分制度是为了保证社会安定，对社会上具有特殊危险身份的人采用的具有司法处分性质的措施。

保安处分制的出现是对传统刑罚制度的革新，也是对刑罚制度的一个补充，在刑法学领域占有重要的位置。

对于保安处分和刑罚的关系问题上存在一元制和二元制的纷争，经实践研究证实了二元制的主流地位。

文章在对保安处分之阐述的基础上，对其在我国的立法模式选择，即二元制的选择进行论述，进而探讨了保安处分的种类设置等问题，是为保安处分刑事立法化的理性探讨。

关键词保安处分制度刑事立法化立法模式立法构想二元制作者简介：陈粲元，中国海洋大学崂山校区法政学院，在读博士研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-264-02现代保安处分产生于19世纪末，主要是对危害社会安定，具有危险性人以及被进行犯罪物的一种安全化处置。

保安处分以其预防犯罪以及教育、矫治、改善人的特殊优势在西方国家得到了长足的发展，保安处分的刑事立法化已是现代刑法的发展趋势。

笔者认为应当在对其进行分析整理的基础上推动保安处分的刑事立法化，采用二元制的立法模式，与传统刑罚一起存于刑法之中。

一、保安处分制度保安处分是国家为了维护社会安定，对于具有危险社会行为的人采用的一种制度，主要是对刑罚制度的一种替代或者补充。

主要实行的保安处分制度采用的手段包括感化、医疗、矫正等手段。

广义的保安处分是指为了实现对社会的保护而对具有犯罪行为的人和物以及存在潜在犯罪性质的人和物进行安全化的处置。

狭义的保安处分主要是指对人的安全处置，即利用国家的法律规定对具有危害社会的人进行治疗和感化。

大体上包含对具有社会危害的人剥夺自由或者对其社会行为进行限制。

保安处分主要针对的群体是一些没有责任能力的精神病患者、经常性犯罪人等。

二、保安处分制刑事立法化的意义与保安处分在国外的发展态势相比，不得不承认我国刑法学界对保安处分的研究已经严重落后了，我国刑法目前并没有保安处分的规定，现行的保安性措施规定分散，难以形成完整的结构体系。

保安处分与刑法的完善「摘要」捍卫社会平安的保安处分理论虽适应资产阶级的统治需要产生，并为法西斯国家恶为利用，但其在爱惜社会公共利益、完善法律制裁体系中的合理成份应为我国刑法所吸收。

我国刑法中的保安处分应注意适用对象的多样性，适用机关的双重性，适用条件的危险性和适用方式的灵活性。

我国保安处分种类的设置那么需兼顾改善与教育的适用目的和可能的客观实际成效。

「关键词」刑法，保安处分，犯法人，社会公共利益，法律制裁体系保安处分是国家为幸免和排除对社会的危险因素、预防犯法、捍卫社会平安而采取的补充或代替刑罚的强制方法的总称。

保安处分理论在19世纪产生后迅速进展，并成为许多国家刑法的组成部份。

在我国，保安处分那么一直受到冷遇，到90年代初期才引发学者们的注意，并随着刑法理论的进展而慢慢成为热点话题。

那么，咱们究竟应如何看待保安处分？我国刑法应否给保安处分一席之地？本文拟围绕这一中心，谈谈咱们对这一问题的观点。

一17、18世纪，伴随着资本主义生产关系的慢慢确立，资产阶级的政治、法律思想也日趋活跃，在刑法领域中的突出表现确实是刑事古典学派的诞生。

这一学派高举反封建大旗，较为系统地阐发了以行为为定罪量刑核心，以表现法律报应的一样预防为刑罚目的的客观主义理论，从而在反对以擅断、专横和品级森严为特点的封建主义刑法制度中发挥了踊跃的作用。

但是，到了19世纪末，资本主义世界普遍显现了犯法率上升，社会形势动荡的状况，其中青年犯法、常习犯、累犯、精神异样者的犯法更成为突出的社会问题。

与此同时，不重视法的死规定而重视犯法者实施犯法的活情形的实证主义刑法学、犯法学的研究也慢慢展开，人们开始把着眼点从行为转向行为人，并从头的角度揭露了犯法者生理、心理、精神等方面的特点在犯法成因和防范计谋上的不可轻忽的作用。

很显然，刑事古典学派在现在已失去了旧日的魅力，而针对犯法人的人身危险性，施以与危险性相适应的医治、矫正、改善或爱惜方法，从而捍卫社会的保安处分理论那么开始受到刑法学者的青睐，并一跃而成为各国刑法及刑法理论注视的热点。