外国刑法中的“保安处分”与中国的司法借鉴
- 格式：doc
- 大小：51.50 KB
- 文档页数：15
文档推荐
-
刑法修正案八新增知识点页数:6
-
刑法修正案八模拟练习题页数:5
-
刑法修正案八关于累犯的规定是什么页数:5
-
刑法修正案八总结页数:6
下载文档原格式
合集下载
德国刑罚体系的特色及对我国的启示_吴献萍
德国刑罚体系 确 立 的 思 想 基 础 与 我 国 基 本 相 同 ，都 贯 彻 了惩罚和教育相 结 合 方 针，体 现 了 罪 刑 相 适 应 原 则 和 人 道 主 义 精 神 。但 受 社 会 制 度 、立 法 背 景 及 立 法 政 策 等 因 素 的 影 响 ， 两国刑罚体系不 可 避 免 地 存 在 一 些 差 异，相 比 之 下 德 国 刑 罚 体系体现出自身的特色和先进性：
一 德国刑罚体系的特色
1998 年德国刑法典在其第三章“行为的法律后果”第一节 “刑罚”中确立了其刑罚体系的内容，刑罚 分 为 自 由 刑、罚 金 刑、禁止驾驶和 附 随 后 果 四 种。 自 由 刑 是 德 国 刑 罚 体 系 的 支 柱，适用于那些主 观 恶 性 比 较 重 的 重 新 犯 罪 以 及 科 处 罚 金 刑 不是很合适的较严重犯罪。罚金刑是德国刑罚体系的重点， 适用于刑法分则的 每 一 章 犯 罪 。 附 加 刑 即“禁 止 驾 驶 ”，是 当 犯罪发生于驾驶 机 动 车 时，或 与 之 有 关 或 由 于 违 反 驾 驶 人 员 义 务 ，而 被 判 处 自 由 刑 或 罚 金 刑 的 ，法 院 所 适 用 的 一 定 期 限 禁 止其于街道驾驶机动车的一种刑罚。随附后果是对因犯重罪 被判处 1 年以上自由刑的，剥夺其担任公职的资格、被选举权 和选举权。
（ 二） 罚金刑作为主刑规定比较完善。罚金刑是商品经济 发展的产物，也 是 刑 罚 轻 缓 化 的 必 然 要 求。 罚 金 刑 在 中 德 两 国刑罚体系中的不同地位折射出两国刑罚结构的轻重程度。 在我国罚金刑属 于 补 充 主 刑 适 用 的 附 加 刑，相 对 于 主 刑 来 说 处于从属 或 次 要 地 位。而 在 德 国 刑 罚 体 系 中 罚 金 刑 属 于 主 刑，适用范围 非 常 广 泛，渗 透 到 德 国 刑 法 分 则 的 每 一 类 犯 罪 中，成为其刑罚体系的重点。相比我国刑法对罚金刑的笼统规 定 ，德 国 刑 法 对 罚 金 刑 的 规 定 比 较 完 善 。 首 先 ，关 于 罚 金 的 数 额 ，我国刑法仅原则 性 规 定“判 处 罚 金 ，应 当 根 据 犯 罪 情 节 决 定罚 金 数 额 ”，缺乏 对 犯 罪 人 实 际 经 济 状 况 的 考 量 ，易 造 成 罚 金刑判决的不切实际从而带来执行的困难。德国罚金刑采取 日 额 罚 金 制 ，既限定 了 其 最 低 额 和 最 高 额 ，又 规 定“日 额 金 的 金 额 由 法 院 考 虑 行 为 人 的 人 身 和 经 济 情 况 来 决 定 ”，且“对 行 为人的收入、财产 及 其 他 计 算 日 金 额 的 基 本 情 况 可 以 进 行 评 估”，使罚金数额的 确 定 有 充 分 的 参 考 依 据 ，保 证 了 罚 金 刑 的 可执行性。其次，我国实行 罚 金 刑 的 随 时 追 缴 制 ，规 定“对 于 不能全部缴纳罚 金 的，人 民 法 院 在 任 何 时 候 发 现 被 执 行 人 有 可以执行的财产，应当随时追缴”，立法用意虽好，但由于无相 关的配套措施，操 作 起 来 费 时 费 力。 德 国 实 行 罚 金 刑 易 科 制 度，规定“不能缴纳罚金的，以自由刑代替之，1 单位日额金相 当于 1 日自由刑，以自由刑代替的，最低为 1 日”，有利于保证 判决执行，维护法律尊严。
一 德国刑罚体系的特色
1998 年德国刑法典在其第三章“行为的法律后果”第一节 “刑罚”中确立了其刑罚体系的内容，刑罚 分 为 自 由 刑、罚 金 刑、禁止驾驶和 附 随 后 果 四 种。 自 由 刑 是 德 国 刑 罚 体 系 的 支 柱，适用于那些主 观 恶 性 比 较 重 的 重 新 犯 罪 以 及 科 处 罚 金 刑 不是很合适的较严重犯罪。罚金刑是德国刑罚体系的重点， 适用于刑法分则的 每 一 章 犯 罪 。 附 加 刑 即“禁 止 驾 驶 ”，是 当 犯罪发生于驾驶 机 动 车 时，或 与 之 有 关 或 由 于 违 反 驾 驶 人 员 义 务 ，而 被 判 处 自 由 刑 或 罚 金 刑 的 ，法 院 所 适 用 的 一 定 期 限 禁 止其于街道驾驶机动车的一种刑罚。随附后果是对因犯重罪 被判处 1 年以上自由刑的，剥夺其担任公职的资格、被选举权 和选举权。
（ 二） 罚金刑作为主刑规定比较完善。罚金刑是商品经济 发展的产物，也 是 刑 罚 轻 缓 化 的 必 然 要 求。 罚 金 刑 在 中 德 两 国刑罚体系中的不同地位折射出两国刑罚结构的轻重程度。 在我国罚金刑属 于 补 充 主 刑 适 用 的 附 加 刑，相 对 于 主 刑 来 说 处于从属 或 次 要 地 位。而 在 德 国 刑 罚 体 系 中 罚 金 刑 属 于 主 刑，适用范围 非 常 广 泛，渗 透 到 德 国 刑 法 分 则 的 每 一 类 犯 罪 中，成为其刑罚体系的重点。相比我国刑法对罚金刑的笼统规 定 ，德 国 刑 法 对 罚 金 刑 的 规 定 比 较 完 善 。 首 先 ，关 于 罚 金 的 数 额 ，我国刑法仅原则 性 规 定“判 处 罚 金 ，应 当 根 据 犯 罪 情 节 决 定罚 金 数 额 ”，缺乏 对 犯 罪 人 实 际 经 济 状 况 的 考 量 ，易 造 成 罚 金刑判决的不切实际从而带来执行的困难。德国罚金刑采取 日 额 罚 金 制 ，既限定 了 其 最 低 额 和 最 高 额 ，又 规 定“日 额 金 的 金 额 由 法 院 考 虑 行 为 人 的 人 身 和 经 济 情 况 来 决 定 ”，且“对 行 为人的收入、财产 及 其 他 计 算 日 金 额 的 基 本 情 况 可 以 进 行 评 估”，使罚金数额的 确 定 有 充 分 的 参 考 依 据 ，保 证 了 罚 金 刑 的 可执行性。其次，我国实行 罚 金 刑 的 随 时 追 缴 制 ，规 定“对 于 不能全部缴纳罚 金 的，人 民 法 院 在 任 何 时 候 发 现 被 执 行 人 有 可以执行的财产，应当随时追缴”，立法用意虽好，但由于无相 关的配套措施，操 作 起 来 费 时 费 力。 德 国 实 行 罚 金 刑 易 科 制 度，规定“不能缴纳罚金的，以自由刑代替之，1 单位日额金相 当于 1 日自由刑，以自由刑代替的，最低为 1 日”，有利于保证 判决执行，维护法律尊严。
我国劳动教养制度与境外保安处分制度的比较
我国劳动教养制度与境外保安处分制度的比较摘要：保安处分是近代刑罚观由报应刑向预防刑、教育刑转型的结果，保安处分的事前积极预防的保安措施与因人施治的刑事政策，弥补了刑罚事后补救的、对社会安全和个人矫治的局促。
保安处分制度有着较长的发展历史，在制度建设运作方面比较成熟。
我国劳动教养制度在调整的对象以及发挥的社会功用上来看与保安处分制度有着相似之处。
通过劳动教养制度与国外相关制度的对比分析，有利于我们借鉴国外相关制度的合理因素，促进劳动教养制度的改革与完善。
本文通过对保安处分制度的概念、类型、发展趋势阐述，以及与我国劳动教养制度的比较，分析保安处分制度对于我国劳动教养制度的借鉴意义。
关键词：保安处分；劳动教养；比较；借鉴意义劳动教养制度作为我国特有的一项法律制度，从它调整的对象和发挥的社会功用来看，与国外的保安处分制度有相似之处，而且保安处分制度有着较长的发展历史，在制度建设运作方面比较成熟。
所以通过劳动教养制度与国外相关制度的对比分析，有利于我们借鉴国外相关制度的合理因素，促进劳动教养制度的改革与完善。
需要注意的是，在这种比较、分析和借鉴中，要充分考虑中外社会发展和法律文化传统的差异。
一、保安处分制度概述（一）保安处分制度的概念所谓保安处分，是指国家刑事法律所规定的，对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人、限制责任能力人以及法律上特定的有相当社会危险性的有责任能力人等所施加的刑罚以外的教育医疗、保护观察、权利限制等特定措施，以预防和控制犯罪、确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各种限制人身自由或特定资格的司法处分措施及相关制度的总和。
保安处分是近代刑罚观由报应刑向预防刑、教育刑转型的结果，保安处分的事前积极预防的保安措施与因人施治的刑事政策，弥补了刑罚事后补救的、对社会安全和个人矫治的局限。
近现代以来，保安处分不仅为德国、意大利、奥地利、丹麦、比利时等欧洲大陆法系国家普遍纳入，也为东亚不少国家和地区的刑法所借鉴和沿用，并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志，与缓刑、假释一起成为刑法改革现代化的标志。
中国借鉴外国法律的案例(3篇)
第1篇摘要：随着全球化进程的加快，各国法律体系的交流与借鉴日益频繁。
中国作为世界上最大的发展中国家，也在不断地吸收和借鉴外国的先进法律理念和制度。
本文通过分析几个典型案例，探讨中国借鉴外国法律的历史背景、具体内容和实施效果，以期为我国法律改革和发展提供借鉴。
一、引言法律是国家治理的重要工具，是国家权力和公民权利关系的调节器。
在全球化的背景下，各国法律体系的交流与借鉴成为推动法治建设的重要途径。
中国作为世界上最大的发展中国家，自改革开放以来，在借鉴外国法律方面取得了显著成果。
本文旨在分析中国借鉴外国法律的案例，探讨其历史背景、具体内容和实施效果。
二、中国借鉴外国法律的历史背景1. 改革开放以来的法治建设改革开放以来，我国法治建设取得了显著成果。
为适应社会主义市场经济的发展，我国政府开始借鉴外国法律，以完善国内法律体系。
2. 全球化背景下法治理念的传播全球化背景下，各国法治理念的传播与交流日益频繁。
中国积极学习国外法治经验，为国内法治建设提供借鉴。
三、中国借鉴外国法律的具体内容1. 法律制度方面的借鉴（1）立法方面的借鉴我国在立法方面借鉴了外国法律的成功经验，如《中华人民共和国合同法》借鉴了德国、瑞士等国家的民法典立法经验。
（2）司法制度方面的借鉴我国在司法制度方面借鉴了外国司法改革经验，如独立审判、陪审制度等。
2. 法律理念方面的借鉴（1）人权保障我国借鉴了外国法律中的人权保障理念，将人权保障纳入国内法律体系。
（2）法治精神我国借鉴了外国法治精神，强调法律的权威和公正。
四、中国借鉴外国法律的案例研究1. 案例一：《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》借鉴了德国、瑞士等国家的民法典立法经验，明确了合同的定义、种类、订立、效力等内容，为我国合同法律制度的完善奠定了基础。
2. 案例二：独立审判制度我国借鉴了外国独立审判制度，强调法官独立行使审判权，保障审判公正。
2007年，《中华人民共和国法官法》正式实施，标志着我国独立审判制度的确立。
保安处分与刑法的完善
「摘要」保卫社会安全的保安处分理论虽适应资产阶级的统治需要产生，并为法西斯国家恶为利用，但其在保护社会公共利益、完善法律制裁体系中的合理成份应为我国刑法所吸收。
我国刑法中的保安处分应注意适用对象的多样性，适用机关的双重性，适用条件的危险性和适用方法的灵活性。
我国保安处分种类的设置则需兼顾改善与教育的适用目的和可能的客观实际效果。
「关键词」刑法，保安处分，犯罪人，社会公共利益，法律制裁体系保安处分是国家为避免和消除对社会的危险因素、预防犯罪、保卫社会安全而采取的补充或代替刑罚的强制措施的总称。
保安处分理论在19世纪产生后迅速发展，并成为许多国家刑法的组成部分。
在我国，保安处分则一直受到冷遇，到90年代初期才引起学者们的注意，并随着刑法理论的发展而逐渐成为热门话题。
那么，我们究竟应如何看待保安处分？我国刑法应否给保安处分一席之地？本文拟围绕这一中心，谈谈我们对这一问题的看法。
一17、18世纪，伴随着资本主义生产关系的逐步确立，资产阶级的政治、法律思想也日益活跃，在刑法领域中的突出表现就是刑事古典学派的诞生。
这一学派高举反封建大旗，较为系统地阐发了以行为为定罪量刑核心，以体现法律报应的一般预防为刑罚目的的客观主义理论，从而在反对以擅断、专横和等级森严为特征的封建主义刑法制度中发挥了积极的作用。
然而，到了19世纪末，资本主义世界普遍出现了犯罪率上升，社会形势动荡的状况，其中少年犯罪、常习犯、累犯、精神异常者的犯罪更成为突出的社会问题。
与此同时，不重视法的死规定而重视犯罪者实施犯罪的活情况的实证主义刑法学、犯罪学的研究也逐渐展开，人们开始把着眼点从行为转向行为人，并从新的角度揭示了犯罪者生理、心理、精神等方面的特征在犯罪成因和防范对策上的不可忽视的作用。
很显然，刑事古典学派在此时已失去了往日的魅力，而针对犯罪人的人身危险性，施以与危险性相适应的治疗、矫正、改善或保护措施，从而保卫社会的保安处分理论则开始受到刑法学者的青睐，并一跃而成为各国刑法及刑法理论瞩目的热点。
保安处分借鉴与中国违法行为矫正制度构建
须 以主体 已经实施了犯罪行为为前提 ； 而“ 社会危 险性 ” 是法
展， 现行劳 动教 养制度的运行机制越来 越不适应 当前社会 的 需要 。对 中国劳动教养制度 进行彻底改革 已经成 为共识 ， 但 对其 未来的改革方 向和 具体 制度设计的讨论 ， 则应建立在劳 动教 养制度功能定位 的基础上 ， 我们应 当首先 回答 的问题是 什 么是劳动教养 ， 建立劳动教养制 度所 希望达到 的 目的是什 么， 在 明确 了劳动 教养 制度 的功 能定 位后再 进行 相关 的 制 度设计 。
摘
要： 劳动教 养制度是 指 中国对有严 重违 法行 为， 但 尚未构成刑事处罚标 准的严重违 法人 员采取 的一种 以限制
人 身 自由为手段 的强制性教 育改造措施 。保安 处分是对具有社会危险性的特殊违法行 为人进行 强制性 思想矫 正的法 律制度 的总称 。中国劳动教 养制度在运行过程 中存在诸 多明显缺 陷。因此有 必要构建 中国违法行为矫 正制度 ， 在制度
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３ — １ ２ — １ ４
的违法行为与过长的限制 自由期限之间的矛盾 。 因此 ， 中国的劳动 教养制度 应 当回归制度建立 的初衷 ，
作者简介 ： 蔡景华（ １ ９ ９ ０ 一 ） ， 男， 河 南驻马店人 ， 硕 士研 究生， 从 事宪法学与行政 法学研 究。
施 。所谓 “ 社会危险性 ” 是与主体“ 再度侵害社会的现实可能
性” 具有相 同含义 ， 这一表 述与含义相 近的 “ 人身危 险性 ” 有
以下区别 ： （ １ ） “ 人 身危险性” 一般含义是 “ 犯罪主体再度实施
犯 罪行 为的可能性” ； “ 社会危 险性” 的一般含 义是 指“ 主体再 度 实施侵 害社会 行为的现实可能性 ” ； （ ２ ） “ 人 身危 险性 ” 是 中 国刑法理论用语 ， 它通常用 来表示犯 罪主体 的人 身特征 ， 必
展， 现行劳 动教 养制度的运行机制越来 越不适应 当前社会 的 需要 。对 中国劳动教养制度 进行彻底改革 已经成 为共识 ， 但 对其 未来的改革方 向和 具体 制度设计的讨论 ， 则应建立在劳 动教 养制度功能定位 的基础上 ， 我们应 当首先 回答 的问题是 什 么是劳动教养 ， 建立劳动教养制 度所 希望达到 的 目的是什 么， 在 明确 了劳动 教养 制度 的功 能定 位后再 进行 相关 的 制 度设计 。
摘
要： 劳动教 养制度是 指 中国对有严 重违 法行 为， 但 尚未构成刑事处罚标 准的严重违 法人 员采取 的一种 以限制
人 身 自由为手段 的强制性教 育改造措施 。保安 处分是对具有社会危险性的特殊违法行 为人进行 强制性 思想矫 正的法 律制度 的总称 。中国劳动教 养制度在运行过程 中存在诸 多明显缺 陷。因此有 必要构建 中国违法行为矫 正制度 ， 在制度
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３ — １ ２ — １ ４
的违法行为与过长的限制 自由期限之间的矛盾 。 因此 ， 中国的劳动 教养制度 应 当回归制度建立 的初衷 ，
作者简介 ： 蔡景华（ １ ９ ９ ０ 一 ） ， 男， 河 南驻马店人 ， 硕 士研 究生， 从 事宪法学与行政 法学研 究。
施 。所谓 “ 社会危险性 ” 是与主体“ 再度侵害社会的现实可能
性” 具有相 同含义 ， 这一表 述与含义相 近的 “ 人身危 险性 ” 有
以下区别 ： （ １ ） “ 人 身危险性” 一般含义是 “ 犯罪主体再度实施
犯 罪行 为的可能性” ； “ 社会危 险性” 的一般含 义是 指“ 主体再 度 实施侵 害社会 行为的现实可能性 ” ； （ ２ ） “ 人 身危 险性 ” 是 中 国刑法理论用语 ， 它通常用 来表示犯 罪主体 的人 身特征 ， 必
保安处分的立法
/firsttransfer.jsp?enc=79a2424ac5f8502408fbca2095aad015bef13 65ff2f2b30600d6999d00b7fee4f8345de84000db9fd9f624029ca5ccfa51cac59359a304b02d440 75f010a4119ee097341cf4d4aee404f955b20be1f1d5dd38d6ef4890617a3308a1c8320dfe7a460 8ea7456c187d（166页）
《保安处分的立法》
一 、 保安处分的立法沿革 二、 国外保安处分的立法 三、 我国保安处分的立法一）概述
最早提出保安处分概念，主张保安处分必要性的是18世纪末的德国学 者克莱因 （Ernst Ferdin and Klein，1743—1810），他认为，刑罚 具有按现实的犯罪程度而定的确定内容，而保安处分则具有以行为人的人 身危险性为基准而科处的不定期的内容。也有学者认为，保安处分制度， 早在1794年的普鲁士普通法、1909年的德国刑法草案就有规定了。而将 保安处分作为具体制度提出来的，是瑞士的斯托斯 （ Carl Stoos ， 1849—1934）。受新派学说与万国监狱会议的影响，斯托斯认为必须对 报应主义的刑罚制度进行补充，于是在世界上首次起草了将保安处分和刑 罚并列规定的1893年《瑞士刑法预备草案》 （即所谓“斯托斯草案”）， 这种立法原则既不脱离古典学派，又接近实证学派，后来也成为二元主义 的基础。
此外，还有一些国际会议，比如万国监狱会议、国际刑罚会议和国 际刑法学会议等。1930年，第十届万国监狱会议在捷克布拉格召开，并 且更名为国际刑法及监狱会议，简称国际刑罚会议。这次会议分立法、 行政、预防及幼年人四项对保安处分的体系与方法进行了详细的讨论， 标志着保安处分国际化的初步完成。1926年的国际刑法学年会上，学者 们又以保安处分是否应当代替刑罚为主题进行了讨论，菲利 （Ferri）作 为实证派代表，法国作为折衷派代表，最后的会议决议颇具折衷色彩， 主张保安处分与刑罚并立，并且法官可根据实在情形和犯人人格自由裁 量，准用刑罚或保安处分。
《保安处分的立法》
一 、 保安处分的立法沿革 二、 国外保安处分的立法 三、 我国保安处分的立法一）概述
最早提出保安处分概念，主张保安处分必要性的是18世纪末的德国学 者克莱因 （Ernst Ferdin and Klein，1743—1810），他认为，刑罚 具有按现实的犯罪程度而定的确定内容，而保安处分则具有以行为人的人 身危险性为基准而科处的不定期的内容。也有学者认为，保安处分制度， 早在1794年的普鲁士普通法、1909年的德国刑法草案就有规定了。而将 保安处分作为具体制度提出来的，是瑞士的斯托斯 （ Carl Stoos ， 1849—1934）。受新派学说与万国监狱会议的影响，斯托斯认为必须对 报应主义的刑罚制度进行补充，于是在世界上首次起草了将保安处分和刑 罚并列规定的1893年《瑞士刑法预备草案》 （即所谓“斯托斯草案”）， 这种立法原则既不脱离古典学派，又接近实证学派，后来也成为二元主义 的基础。
此外，还有一些国际会议，比如万国监狱会议、国际刑罚会议和国 际刑法学会议等。1930年，第十届万国监狱会议在捷克布拉格召开，并 且更名为国际刑法及监狱会议，简称国际刑罚会议。这次会议分立法、 行政、预防及幼年人四项对保安处分的体系与方法进行了详细的讨论， 标志着保安处分国际化的初步完成。1926年的国际刑法学年会上，学者 们又以保安处分是否应当代替刑罚为主题进行了讨论，菲利 （Ferri）作 为实证派代表，法国作为折衷派代表，最后的会议决议颇具折衷色彩， 主张保安处分与刑罚并立，并且法官可根据实在情形和犯人人格自由裁 量，准用刑罚或保安处分。
质疑与论证：审视台湾《刑法》修正中的保安处分制度
增设 了处 分的 实质要件 、延长 处分期 间及修 改处 分与 （ 《 刑法 的执 行顺序 等 。但是 ，此 次对 保安 处 分的修 正 并非 成 功，立 法者 未 能重视 保 安处 分 的 实质 精神 ，仅在 形 式上作 以修 改 ，令人 遗憾 。 关键 字 ：保 安 处分 ；相对 法定主 义原 则 ；溯 及 力原 则； 不定期 原 则
条文只是明确规定了罪刑法定主义 ， 而保安处分是 为： 首先， 对拘束人身 自由的保安处分通过拘束手段 否适用不甚清晰。 因此 ， 一直游离于罪刑法 定原则 借 以维持社会安宁 ， 达到社会 防卫 的目的。 至于受 限制之外的保安处分被恣意适用 ， 这极易侵犯公民 拘 禁人之教育改善 ， 则是其 附带 目的。 该处分牵涉 私权利 。 但修正 《 刑法 也并非将所有的保 安处分 人身 自由， 若不谨小慎微地 适用 ， 就极 易侵犯人权 。 应采纳法定主义 ， 障人权 。 保 其次 ， 对非拘 措施都严格置于法定原则下 ， 而是采用 了较为灵活 因此 ， 的方式 ： 拘束人身 自由的保安处分遵循法定主义， 而 束 人身 自由的保安处分 ， 目的在于改善教育 ， 其 并 不将受处分人拘禁于一定场所 ， 仍任其生活于社会 ， 非拘束人身 自由的保安处分则可 以灵活适用。
崔 楠
（ 北政法 学 院，陕西 西 西安 ７ ０ １ ６ ０ ３）
摘
要 ：２ ５年 １月 ７日，台湾 第十六 次修 正 （ 法） Ｏ Ｏ 《 刑 ） 其 中的保 安处 分制度作 了重要 修 改 。立 法 ，对
明确规 定保安 处分制度 的相对 法定主义原 则 、溯及 力原 则及 不定期原 则。 同时 ，针对 具体 的保安 处分措施 ，
１２ 年国际 ９８ 刑法 统一会议关于保安处分的
近代西方刑法思想及其对当代中国刑法的影响
近代西方刑法思想及其对当代中国刑法的影响摘要：近代西方出现的全面、激烈、持久的刑法学派之争，推动了西方各国刑法近代化及现代化的进程。
自1842年鸦片战争以后，近代西方刑法思潮开始传入我国，成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础，也推动了我国刑法的近代化进程。
新中国成立之初，由于历史、政治等方面的原因，在彻底否定旧法的同时，对西方历史上的刑法学理论也全盘予以否定，从而，近代西方刑法学说对中国刑法的直接影响被切断。
改革开放以后，西方刑法学说再次传入中国，并全面冲击和推动着中国当代刑法的发展。
特别是1997年修订的新刑法，充分借鉴、吸收了西方刑事古典学派和近代学派的合理内核。
随着时间的推移，近代西方刑法思潮对我国当代刑法及刑法学将产生愈来愈大的影响。
关键词：近代西方刑法思想；古典学派；近代学派；当代中国刑法18世纪中后期至20世纪初，是近代西方社会历史进程中变动最为剧烈的时期，是一个革命性的时代，这种时代特征反映到刑法学上表现为各种刑法思潮风起云涌，出现了全面、激烈、持久的学派之争。
这种论争是近代西方刑法建立和发展的动力，推动了近代西方各国刑法近代化及现代化的进程。
我国自1842年鸦片战争以后，由于欧风美雨不断传人，逐渐拉开了西学东渐的序幕。
与此同时近代西方刑法思潮传入我国，成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础，也推动了我国刑法的近代化进程。
新中国成立初期，由于历史、政治等原因，在彻底否定旧法的同时，对西方历史上的刑法学理论也全盘予以否定，从而近代西方刑法学说对中国刑法的直接影响被切断。
改革开放以后，西方刑法学说再次传人中国，并全面冲击和推动着中国当代刑法的发展。
如何评价近代西方刑法思潮，其学派之争对我国当代刑法有何影响，如何借鉴吸收西方刑法思想以“洋为中用”，就成为值得认真思考的问题。
本文从对近代西方刑法学派之争的介绍人手，探讨近代西方刑法思潮对我国当代刑法及刑法学的影响。
一、近代西方刑法学派的观点及其评述近代西方刑法学派主要是指大陆法系的古典学派(又称为“旧派”)与近代学派(又称为“新派”)。
中国借鉴外国法律的案例(3篇)
第1篇一、引言随着全球化进程的加快，世界各国在政治、经济、文化等领域相互交融，法律制度也在不断地借鉴和融合。
中国作为一个法治国家，近年来在法律制度建设方面取得了显著成果。
本文将以我国《民法典》的制定为例，探讨中国借鉴外国法律的案例。
二、背景《民法典》作为我国社会生活中最为重要的基本法之一，对维护社会公平正义、保障人民群众合法权益具有重要意义。
然而，在《民法典》制定过程中，我国借鉴了外国法律的先进经验和有益做法，以适应我国社会发展的需要。
三、借鉴外国法律的案例1. 照搬德国民法典的结构体系在《民法典》制定过程中，我国借鉴了德国民法典的结构体系。
德国民法典分为总则、物权法、债权法、继承法等部分，具有严密、系统的特点。
我国《民法典》在借鉴德国民法典的基础上，结合我国实际情况，将总则、物权法、债权法、继承法等部分进行调整和补充，形成了具有中国特色的民法典结构体系。
2. 借鉴法国民法典的立法原则法国民法典被誉为“民法典的典范”，其立法原则包括：法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由等。
我国《民法典》在借鉴法国民法典的立法原则时，充分考虑了我国社会发展的实际情况，将法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯等原则融入其中，以保障人民群众的合法权益。
3. 借鉴美国合同法的相关规定美国合同法在契约自由、违约责任等方面具有较为完善的制度。
我国《民法典》在借鉴美国合同法的相关规定时，对违约责任、合同解除、无效合同等方面进行了明确规定，以维护市场秩序和公平竞争。
4. 借鉴日本民法典的继承法规定日本民法典的继承法规定较为完善，对继承权、遗产分配等方面进行了详细规定。
我国《民法典》在借鉴日本民法典的继承法规定时，对继承权、遗产分配、遗嘱继承等方面进行了调整和补充，以适应我国社会发展的需要。
四、借鉴外国法律的成果1. 保障人民群众合法权益通过借鉴外国法律的有益做法，我国《民法典》在维护社会公平正义、保障人民群众合法权益方面取得了显著成果。
比较法视野中的保安没收——兼论我国刑法中保安没收的缺陷及其改正
德国刑法学家耶塞克指出 ：保安没收不具有刑罚特征 ， “ 它仅具有保护居民免受危险 ， 尤其是免受犯 罪行 为 的危 害 的警察 目的 。 。 世 界 范 围看 ， 大 多 数 国家 的刑 法 中设 置 有 保 安 没 收性 质 的法 律 措 ” 从 绝
施 ， 的 国家 刑 法将其 明确 为保安 没 收或 保安 处 分 的对 物处 置 措 施 之一 ， 的 国家在 刑 法 中 没有 明确 ， 有 有 但
以予以训诫 、 责令具结悔过 、 收缴非法获得的财物和非法所得 ， 并可 以依照法律规定处 以罚款 、 留。 其 拘 ”
［ 收稿 日期 ］２ １ ０ ２ ０ ０— ５— ９ ［ 基金项 目］湘潭 大学博士专项经 费项 目（０ Ｄ Ｘ ４ ； １Ｑ Ｆ ０ ） 湘潭大学人文社会科 学研 究基地 开放课￣（ ８ｘ６ ６ ） ０ ｆ ０ ５ ０ ［ 作者简 介］万志鹏 （９ ６一） 男 ， １７ ， 湖北黄 陂人 ， 湘潭 大 学法学 院讲 师， 士， 博 主要从 事刑 法学 、 犯罪 学 、 刑事政 策学研 究。
我 国刑法 中同样存在保安没 收 ， 由于种种原 因其设置还存在许 多缺陷 。 但
［ 关键词 ］保 安没收 ； 安处分 ； 保 刑法 ［ 中图分类号 ］Ｄ９ ８ ０ ［ 文献标志码 ］Ａ ［ 文章 编号 ］１０ ０４—１ １ （０ １ ０ ０ ２ ７０ ２ １ ） ３— ０ ５—０ ６
２１ ０ １年 ６月 第２ ９卷 第 ３期
海南大学学报人 文社会科学版 Ｈｕ ｎｔ ｓ＆ Ｓ ｃａ Ｓ ｉｎ ｅ ｏ ｒ ａ ｆＨａｎ ｎ Ｕｎｖ ｒｉ ｍａ ｉｅ ｉ ｏ ｉｌ ｃｅ ｃ ｓＪ ｕ ｎ ｌｏ ｉａ ｉｅｓｔ ｙ
Ｊ ｎ ２ １ ｕ ．０ １
Ｖｏ ．
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
外国刑法中的“保安处分”及中国的司法借鉴【摘要】保安处分作为犯罪的法律后果之一，是在刑法的发展中慢慢被提出来的。
刑法虽然是“最后底线”，但刑法也不能不闪耀“人性的光辉”。
保安处分就是刑法“人性光辉”最集中的体现。
从“保安处分”的角度看刑法，我们看到的不是刑法的“报复性”，而是刑法给予犯罪的人的“人性关怀”。
中国的法制化进程，是民主、自由和人权等现代公民社会理念在法律方面的体现过程，因而，对于中国刑法，我们有必要去借鉴外国刑法中的“保安处分”。
【关键字】外国刑法保安处分中国刑法司法借鉴一、外国刑法中的保安处分的概念及立法理由在外国刑法中，保安处分有不同的含义，广义的保安处分是以行为人的危险性为基础，对施加的以特别预防为目的地处分；狭义的保安处分是特别刑法上的保安处分，也称为一般的保安处分。
保安处分“主要是根据特别预防的目的设计的刑罚以外的刑法上的效果。
”也有观点认为它是替代或者补充刑罚的刑法上的效果。
保安处分具有预防再犯的危险性的目的，必须以犯罪行为为事实前提，以法院判决为必要依据，并区别于刑罚和行政处分。
国家保护社会和公众免受犯罪行为之侵害的任务，在某些情况下仅仅依靠刑罚是不可能完成的，因为刑罚只有在行为人有责地实施犯罪行为的情况下始可科处，而且刑度受有责地实施的不法程度的限制。
在刑事诉讼中对犯罪情况、尤其是行为人的个性的进一步研究表明，有些犯罪人还可能实施其他严重的犯罪行为，对这些严重犯罪行为的预防，仅靠与罪责相适应的刑罚，并且要求行为人具有责任能力，显然是难以产生积极效果的。
在此等情况下，就有必要在一个刑事诉讼程序中，一方面考虑对行为人的犯罪行为施加刑罚，另一方面考虑给予以警察预防为目的的治疗，或者干脆同时判处适合于预防这些犯罪的保安处分。
根据一般观点，保安处分制度的理论依据是：1、报应刑罚论不能实现防止累犯的目的，为此，对于刑罚执行完毕被释放者，在其依然有显著的再犯危险时，有必要采取预防措施；2、为了压制、预防常习犯，有必要对个人采取有针对性的措施，如流浪者厌嫌劳动以至于成为常习犯的，有必要采取劳作措施，使其养成劳动习惯；3、对有饮酒或者使用麻醉剂癖好者，由于陷入中毒状态而有犯罪的危险性，自由刑对这些犯罪人的效果不明显，为了从根本上矫正其习癖，必须采取强制措施；4、对未成年犯罪者，有必要采取刑罚的镇压性预防措施和施加改善教育的措施，去除其将来的犯罪危险性；5、短期自由刑不适应对犯罪人的人格的改善，而且在预防犯罪方面存在许多有害无益的问题，对此有必要采取补充措施。
二、保安处分在刑法中的地位如何处理和协调保安处分与刑罚的关系，在理论上有一元论和二元论的分歧，从而形成不同的立法体例。
一元论源自近代新派的观点，着眼于行为人的人身危险性，把对行为人施加保安处分乃至改善、教育行为人视为刑法的使命，因此，认为刑罚与保安处分具有共同的性质。
二元论基于客观主义刑法学派的立场，认为刑罚是对过去的犯罪所进行的道义非难，应当是报应的方式，而保安处分不以这种非难为内容，只是针对行为人的危险性进行社会的保安，以预防将来的社会侵害为目的，即刑罚适用于应负刑事责任的犯罪人，是一种带有威慑性的痛苦的制裁，目的在于镇压已实施的犯罪；保安处分适用于有危险的犯罪人，是一种预防性的制裁，目的在于防止将来实施其他犯罪。
因此，刑罚和保安处分具有不同的性质。
需要指出的是，二元主义是世界性的倾向，即在刑法中同时规定刑罚和保安处分。
正如法国学者所说：很少有哪一个国家的立法制度仅仅规定刑罚，或者仅仅规定采用保安处分。
世界上大多数国家的立法都是将刑罚与保安处分结合起来加以规定的。
三、保安处分的基本性格与适用条件（一）保安处分的基本性格从其自身的目的以及和刑罚的关系两个方面，可以反映出保安处分的基本性格。
1、保安处分与刑罚刑罚和保安处分在如下方面存在区别：其一，刑罚的本质是对作为犯罪的害恶之规范的非难；而保安处分的本质是社会防卫和对有犯罪危险者的矫正、教育，不能被视为具有规范的非难的性质。
其二，刑罚的基础是责任；而保安处分的基础是性格的危险性。
其三，刑罚是根据罪刑法定原则的要求，以过去的犯罪为必要的前提；而依据一般观点看，保安处分并非一定以犯罪为前提，而是以存在将来犯罪危险性为前提。
2、报案处分的目的保安处分和刑罚都有预防犯罪的目的，但两者预防犯罪的具体方法不同。
刑罚通过威吓、改善教化、社会隔离等实现一般预防和特殊预防，而保安处分进一步强化社会防卫，以矫正和教育有犯罪危险性格者的方式来实现特殊预防的目的。
（二）保安处分的适用条件保安处分是对有犯罪的危险性的人采取的强制措施。
但有犯罪的危险性的人，是仅仅限于过去有犯罪的经历从而具有再犯的危险性，还是即便过去没有犯罪的经历，但将来有犯罪的危险性呢？这点有讨论的余地。
《日本改正刑法草案》第98条的治疗处分，第101条的禁断处分，以实行“禁锢以上的刑罚的行为”为条件，但在学说上，即便过去没有犯罪的经历，只要能科学地证明将来有犯罪的危险者，也可适用保安处分。
在意大利，适用保安处分有两个前提条件：其一、行为人客观上实行了犯罪或者“准犯罪”；其二，行为人主观上有社会危险性，或者说有再犯新罪的或然性。
因此，意大利保安处分的对象通常是惯犯、职业犯和有犯罪倾向者。
四、保安处分的种类（一）剥夺自由的改善、保安处分剥夺自由的改善、保安处分，是将对象者收容于一定设施中，以施加治疗、改善处遇为主要目的的保安处分。
一般包括如下具体制度：1、对精神障碍犯罪者的治疗处分；2、对酒精、药物嗜好者的禁绝处分；3、对浪荡者、嫌弃劳动者的劳动处分，对象主要是乞讨者、流浪者、卖淫者；4、对性癖犯人（常习犯人、危险犯人）的保安监置、预防监置设施内的收容处分；5、对无责任能力者、限定责任能力者的治疗、看护设施内的收容处分，等等。
（二）不剥夺自由的改善、保安处分不剥夺自由的改善、保安处分种类很多，包括：从业禁止、居住限制（禁止）、外国人的国外追放，善行保证，禁止进入酒店、限制驾驶、绝种、去势等等。
（三）对物的保安处分对物的保安处分，包括没收、关闭营业机构、解散法人等等。
四、中国的司法借鉴现阶段，我国正在探索民主的过程，这个过程，也是人权在法律领域的体现过程。
需要指出的是，2011年《刑法修正案（八）》已经体现出保安处分的精神。
《刑法修正案（八）》第二条：在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
”原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
”这是一款典型的保安处分。
随着中国法治的进步，相信，中国的刑法也一定会闪耀出更多“人性的光辉”。
参考文献：1、《外国刑法导论》童德华著中国法制出版社2、《中华人民共和国刑法修正案（八）》（二）我国有关保安性措施述论。
我国刑法及其他行政法规中，规定了相当数量的具有程度不同的保安性质的保安性条款。
大致归类如下：第一、刑事法律中的保安性措施有：（1）《刑法》第14条第4款关于对实施了危害社会行为的无责任年龄人必要时由政府“收容教养”的规定；（2）《刑法》第15条关于对实施了危害社会行为的无责任能力的精神病人应责令其家属或监护人“严加看管和医疗”的强制性规定。
（3）《禁毒决定》第8条第2款关于对吸毒成瘾者的“强制戒毒”处分；（4）《关于严禁卖淫嫖娼决定》第4条第1款关于对卖淫嫖娼者的强制教育处分；（5）《关于严禁卖淫嫖娼决定》第4条第4款关于对明知自己有性病而卖淫嫖娼者的强制治疗处分；（6）《刑法》第60条关于“没收”犯罪分子违法所得一切财物及其违禁品或供犯罪用的一切财物的规定；（7）《关于严禁卖淫嫖娼决定》第10条关于没收组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫者的非法所得的处分。
第二、行政法规中具有保安性的措施大致有：（1）对罪行轻微、不够刑事处分的人和屡次违反治安管理经教育不改的人的劳动教养处分；（2）对有违法或轻微犯行的学生送交工读学校实行特殊教育的保安性措施；（3）对少数屡教不改、刑满释放后很可能重新危害社会的人员所采取的强制留场作业措施。
（4）对特定的劳改、劳教人员人员注销城市户口的行政强制措施。
（5）我国交通管理法规中关于对特定欠缺驾驶技能者撤销驾驶许可的强制措施。
（6）我国工商管理法规中关于吊销特定不法经营者营业执照的行政处分。
对上述措施的法律性质，我国刑法学界持论殊异：有的认为是“近似保安处分”的“行政强制措施”；〔11〕有的认为分属刑法上的和行政法上的保安处分；还有的认为应分属刑法上的和行政法上的类似于保安处分的保安性措施与立法 .〔12〕此三种不同见解，我们认为，第三种意见有其合理性。
第一种意见对刑法与行政法规中的“行政强制措施”没有加以区别，不免失诸笼统；第二种意见将我国现行刑法和某些行政法规中的保安性措施，等同于保安处分本身，也有值商榷。
这是因为：其一，在规范体例上，保安处分作为与刑罚“一体两支柱”的另一支柱，虽然各国对保安处分性质主张各异，但有一点是确定无疑的：那就是多数国家将其建制在刑法之中；少数国家将其规制于专门的单行保安立法中，鲜有将其散乱置于各种不同法规者；并且各国多为明示其“名”式地宣示性规定。
我国刑法上和行政法上的所谓“保安处分”却不仅是散乱无章的而且是实不符名也不正的。
其二，在适用方法上，各国出于社会防卫或预防犯罪之计，均将保安处分作为刑罚的补充或代替适用。
我国刑法上、行政法上的所谓“保安处分”却不能与刑罚并科、选科或代科适用。
其三，在执行处遇上，保安处分作为刑事政策的直接受体，表现出极大的灵活性和可转换性。
例如不定期原则、代科原则、选科原则和更新原则等等。
对此，我国刑法上、行政法上的所谓“保安处分”均无直接反映。
其四，在宣告程序上，保安处分的重要特点在于，其宣告者只能是法官、检控官或特定的裁判官而不能是一般行政执法人员。
而我国刑法上、行政法上的所谓“保安处分”的宣告者，除刑法典中的几例规定外，其他所有的所谓“保安处分”的宣告者均是各类行政执法人员。
综上可见，即便我们对“保安处分”下一最广义定义，也离不开保安处分的本质特征：因适用目的和对象的特殊所致的宣告程序、适用方法、处遇和期限上的灵活、多元和特殊。
因而为我国一些学者所称的现行刑法和行政法上的所谓“保安处分”，欠缺保安处分的本质特征，其实构不上“保安处分”，充其量可称其尚有若干保安性而已。
论保安处分作者：李广湖吕华红发布时间： 2005-07-18 15:02:14一、保安处分的提出人类在与犯罪行为作斗争的同时，也积累了不少的斗争经验。
尤其自启蒙运动以来，刑法理论更是发展迅速，许多思想家、法学家对犯罪的惩治与预防进行了深入的研究，提出了很多有价值的理论，刑事古典学派与刑事实证学派便是其中最突出代表。