挂靠关系与代理关系的区别与转换及对诉讼主体的
影响
2003-06-09 11:35:07 | 来源：中国法院网| 作者：王涛
在涉及挂靠、代理关系的案件审理中，责任主体以及与之相关的责任性质问题，是当事人的争议焦点，也是法庭调查的重点。目前，我市各法院、各审判庭，甚至不同合议庭之间，就该类案件的处理，存在着明显的司法尺度不一现象，不仅影响了司法裁决的权威性和公信度，甚至延及续后的说服社会、说服当事人的能力。为此我们编发了这篇稿件，以期引起读者的关注与讨论。从某种意义上讲，这不单纯是一个法律适用问题，更重要的是司法观念问题。当然，文中的观点未必正确，我们欢迎各种不同意见以不同方式反馈给我们，目的只有一个，即谋求该类案件在司法上得到统一。
绪论
当事人为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行工程施工，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系，已成为我国建筑市场上一种常见的不规范经营行为。在挂靠经营期间，借用人有可能实施一系列的买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)以及借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系。第三人在其债权不能得到清偿时，应当以谁为被告，便成为审理该类案件的焦点问题。现行的主流判决是不加区分地将出借人与借用人列为共同被告，由出借人承担清偿责任或连带责任。笔者认为，该主流判决，在实体法上未能坚持合同相对性，是对代理制度的误读；在程序法上违背了意思自治、司法中立、以及诚实信用等基本原则，以致法律关系混乱、执法尺度不一，不但使案件当事人感到困惑，也给审判人员带来观念和认识上的误区。由于该问题在实践中带有一定的普遍性，因此有必要从理论上加以澄清，以求该类案件的处
理得到统一和规范。
一、挂靠与代理——实体法上的考量
诉讼主体虽属程序法规定的范畴，但其实质反映的是当事人之间在实体上的法律关系，诉讼主体的确认是否适当，首先取决于对相关实体法的分析和研究。因此，有必要从实体法的角度对一些相关概念和制度予以界定和阐释。
1.挂靠的法律属性
所谓挂靠，是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。挂靠关系有两方当事人，主要解决的是挂靠人与被挂告企业之间的权利义务关系，该权利义务关系的实质是一种借权(从挂靠人的角度)或授权(从被挂靠企业的角度)，只要这种借权或授权不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当认定有效，如机动车辆挂靠经营。就建筑挂靠而言，由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借权经营的，属于规避法律的行为，应认定挂靠协议无效。至于建筑合同是否有效，则应区别对待，即在工程甲方明知挂靠存在的情况下，建筑合同为无效合同；在工程甲方不明知的情况下，建筑合同为可撤销合同，甲方可以要求被挂靠企业履行合同义务，也可以以欺诈为由申请撤销。
由于挂靠的核心是借权或授权，因此从这个意义上讲，挂靠应当属于委托合同的
范畴。但它又与通常的委托合同有所不同，主要表现在1被挂靠人为建筑企业，而受托人不限于此；2虽然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名义行事，但一般情况下，委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负；3在有偿的情况下，虽然受托人和借用人都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费；4受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务；5委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。
挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠后，出借人的经营权并不发生变化和转让。挂靠也不同于工程承包或分包，后者的标的是建筑工程合同中的权利义务。
2.挂靠与代理的区别与转换
所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解决的是代理人的代理行为由谁承担责任的问题，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系，是真正的合同相对人，行为人也即代理人在表意时，体现出的是被代理人的人格。
从上面的分析可以看出，挂靠并不等同于代理，前者只相当于代理的内部关系。
如同委托关系一样，挂靠通过一定的条件或行为，可以转化为代理。包括两方面：第一，是以谁的名义进行的交易行为。由于代理是三方当事人之间的关系，因此行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件；第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。此为实质要件。只有该两个条件同时具备时，才发生挂靠向代理的转换，欠缺任何一个条件，转换的连接点即不存在，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。很显然，这是由代理关系的法律特征所决定的。
3.连带责任的内涵及外延
如果能把握住上述关于挂靠与代理的法律属性及转换的两个基本条件，我们就可以进入下一步更细致的分析和更复杂的分解了。从合同法和民法通则的规定来看，代理有不同的类型和表现方式，主要见于合同法第48、49、402、403条和民法通则第6 5、66、67条，每一种类型有不同的诉讼主体、举证责任、争议焦点、调查重点及处理结果。
(1)代理关系明确，即有授权委托书的情况下，代理人以被代理人的名义与第三人订立合同，则第三人只能起诉被代理人，举证责任和调查重点都是授权委托书的真实性，代理结果由被代理人承担。
(2)代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人订立合同，第三人此时明知代理关系存在的，第三人只能起诉被代理人。
(3)行为人没有代理权、代理权终止或超越代理权，仍以被代理人名义订立合同，第三人有理由相信行为人有代理权的，第三人可以起诉被代理人，即表见代理。举证责任和调查重点在第三人是否有理由相信，如行为人的身份、交易习惯、交易背景等，而不是行为人是否真的有代理权，该举证责任由第三人负担，行为后果由被代理人承担。第三人也可以以欺诈起诉行为人，行为后果由行为人承担。
(4)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除第三人知道或者应当知道其超越限根的以外，第三人可以起诉被代理人，举证责任和调查重点在于行为人的身份，行为后果由被代理人承担。被代理人免责要承担第三人明知或应知行为人超越代理权限的举证责任。
(5)代理人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道代理关系存在，以后知道代理关系存在的，第三人可以选择起诉代理人或被代理人，但选择后不得变更。起诉代理人时举证责任和调查重点在合同本身，行为后果由代理人承担，起诉被代理人时举证责任和调查重点在代理人履行的确实是代理行为，行为后果由被代理人承担。
(6)代理人知道代理事项违法仍代理，或被代理人知道代理人违法不表示反对，第三人可以将代理人、被代理人作为共同被告起诉。
