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一、概述企业挂靠是指一个企业在法律上独立存在，但在经济上和管理上依附于另一个企业的一种合作关系。
在实际生产经营中，企业挂靠关系有诸多形式，其中最常见的是劳务派遣和业务外包。
对于参与企业挂靠的各方，了解挂靠关系及权利义务承担规则至关重要，本文将就此进行探讨。
二、确认企业挂靠关系的方法1. 查看合同文件企业挂靠关系的确认首先需要查看相关合同文件，包括双方签署的挂靠协议、劳务派遣协议或业务外包协议等。
合同文件是企业挂靠关系存在的最直接的证据，需要仔细阅读并了解其中的各项条款和规定。
2. 调取相关证据除了合同文件外，还可以通过调取相关证据来确认企业挂靠关系，比如雇工合同、社保缴纳记录、银行账单等。
这些证据可以反映挂靠关系中各方的实际行为和权利义务履行情况，有助于确认实际挂靠关系的存在和内容。
3. 求助相关部门若对企业挂靠关系存在疑问，也可以向相关部门求助，比如劳动部门、工商部门或相关行业协会。
这些部门对于企业挂靠关系的监管和规范有一定的职责，可以提供一定的指导和帮助。
三、权利义务承担规则1. 挂靠企业的义务挂靠企业应当依法遵守挂靠协议中的约定，履行对被挂靠企业的支持和协助义务。
劳务派遣关系中，挂靠企业需要按照协议支付劳务费用，并对被派遣员工进行相应的管理、指导和监督。
2. 被挂靠企业的权利被挂靠企业有权依据挂靠协议的约定，要求挂靠企业按时足额支付挂靠费用，并确保派遣员工的合法权益。
被挂靠企业还有权享受挂靠企业提供的技术、管理经验和资源支持。
3. 挂靠员工的权益保障在劳务派遣关系中，挂靠员工的权益保障也是非常重要的。
挂靠企业和被挂靠企业均有责任保障挂靠员工的合法权益，包括按时足额支付工资、提供必要的劳动保护和福利待遇等。
四、企业挂靠关系的风险防范1. 合同条款的审慎在签订挂靠协议时，各方应该审慎地拟定合同条款，明确权利义务和责任承担，提前预防可能出现的纠纷和风险。
2. 定期审查挂靠关系企业在挂靠关系持续期间，应定期审查挂靠协议的履行情况，及时发现并解决问题，防范潜在风险。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，自2015年2月4日起施行。
同时最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止。
现将民事诉讼法司法解释（原适用意见）新旧情况予以对比，以便学习使用。
使用说明：有底色的文字为新增或者删除等变化部分。
1992年民诉意见2015年民诉司法解释第一条民事诉讼法第十九条第（一）项规定的重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。
第一条民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。
（删除了涉外性质）第二条专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。
海事、海商案件由海事法院管辖。
第二条专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。
海事、海商案件由海事法院管辖。
（增加了知识产权法院、最高院确定的基层法院）第三条各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第（二）项、第二十条的规定，从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。
删除了92意见这一规定第四条公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地第三条公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。
法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地（新增了“其他组织”，删除了主要营业地的管辖，新增了注册地和登记地为住所地）第五条公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。
民事诉讼法中易混淆知识点（法考学习笔记）学习科目这里填写学习科目学习时间填写学习的时间学习计划这里填写学习计划民事诉讼法中易混淆知识点一、给付之诉、形成之诉、确认之诉给付之诉：原告向被告主张给付要求权，并要求法院对此作出给付判决的要求。
形成之诉（即变更之诉）：原告要求法院运用判决变动已成立或既存的民事关系（或民事权益）或者特定的法律事实之诉。
确认之诉：原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的要求。
区分：一个法律关系包含主体、客体、内容三方面，原告要求对三项之一进行变更即是对既存法律关系的变更，为变更之诉；给付之诉、变更之诉中包含确认的要求，只要原告提出给付或变更的要求，一定是给付之诉或变更之诉，不多是确认之诉。
二、反诉1.本诉正在进行中，辩论终结前若本诉尚未开始或本诉辩论已经终结，则不可能提起反诉。
若本诉正在进行中，辩论终结条件起反诉后，即便本诉撤回，也不影响反诉的存在。
反诉是一个独立的诉，可以独立于本诉而存在。
2.反诉不属于其他法院专属管辖如果反诉属于其他法院专属管辖的，审理本诉的法院由于无权管辖，而不得将反诉与本诉合并审理。
3.反诉能够与本诉适用同一程序4.反诉要求与本诉要求或与本诉要求在防备方法上有牵连我国《民事诉讼法》答应提起反诉，但没有明确规定反诉与本诉之间的牵连关系。
5.反诉须由被告向本诉原告提起法院在本诉被告提出反诉后，法院应当对反诉要件进行审查，不具有反诉要件的，法院应当予以驳回。
反对：被告对原告起诉要求所根据的事实、理由、证据的辩驳。
包括：提供相反的证据；部分或全部颠覆原告提出的事实和证据；提出新的法律根据，反对原告起诉援引法律的毛病，以此论证原告的诉讼要求部分或全部不能成立。
三、辩论原则、处罚原则：判定法院违背的是辩论原则还是处罚原则时，应清楚地判定法院的裁判究竟是超事实还是超要求。
1.裁判超事实：违背辩论原则；2.裁判超要求：违背处罚原则；3.裁判既超事实又超要求，两者都违背。
中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2006）民二终字第71号北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营合同纠纷案件终审判决上诉人（原审被告）：北京市北协建设工程公司，住所地：北京市丰台区大成路5号。
法定代表人：马敬师，该公司总经理。
委托代理人：曹诗荣，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：原北京市北协建设工程公司第三工程处，住所地：北京市大兴区黄庄镇狼垡二村开发区一号院。
负责人：于占武，该工程处主任。
委托代理人：邹瑾，北京市中盛律师事务所律师。
委托代理人：高金玉，原北协三处职工。
上诉人北京市北协建设工程公司（以下简称北协公司）为与被上诉人原北京市北协建设工程公司第三工程处（以下简称原北协三处）挂靠经营纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2003）高民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成由审判员金剑锋担任审判长，审判员陈百灵、代理审判员杨征宇参加的合议庭进行了审理，书记员袁红霞担任记录。
本案现已审理终结。
原审查明：1984年初，于占武等退休人员成立了一个建筑工程队，最初挂靠于北京市密云第二建筑工程公司。
后于1984年底，挂靠于北京市集体建筑企业协会咨询部（以下简称咨询部）。
1985年7月，咨询部更名为北京市北协建设工程公司，该工程队改为“北协三队”。
1993年12月15日，经北京市建筑业联合会批准，该集体经济组织被更名为北京市北协建设工程公司第三工程处，即原北协三处。
1991年1月17日在《北京市北协建设工程公司管理施工队办法细则》中对施工队有以下规定，第二条规定：公司是企业法人，各施工队在公司的领导下，实行两级管理、两级核算、自主经营、自负盈亏，施工队对公司负责；第十条规定：施工队每月应按规定向公司上缴综合管理费，作为公司的管理费和其他费用的开支，综合管理费施工队每月按实际完成产值的5％上交公司，公司不再另外增加其他费用；第十一条规定：施工队的生产、生活、管理用机具设备及其他财产，应详细造册报送公司，经公司审核后备查；施工队隶属北协建设工程公司领导后所购臵的机具设备及其他财产，都属集体所有；施工队有使用权并负有保管责任，非经公司批准，不得变卖转让，更不得私分；如经上级批准施工队改变隶属关系，其原隶属北协建设工程公司期间所购臵的机具设备及其他财产，应全部上交公司；施工队的机具设备及其他财产，公司不做平调，施工队之间的借用可互相协商，计取租赁费；第十二条规定：施工队在隶属北协建设工程公司期间所积累的固定资产和流动资金，以及其他各项专用基金为集体所有；如经上级批准施工队改变隶属关系或因故结束，均应上交公司，一律不得带走或私分。
挂靠施工纠纷案法律问题评析因司法说明规定挂靠施工属无效合同，且法院有权收缴当事人差不多取得的非法所得（参见司解第四条），因此在个案中，被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常治理，进而主张不属于法院受案范畴或是一种有效合同关系。
（1）挂靠施工与企业内部承包的区别因挂靠施工是违法的，当事人为了规避法律，经常以内部承包的形式显现，而关于内部承包，法院系统一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法（详见1987年12月1日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的答复），因此在挂靠施工纠纷案件中，主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张确实是企业内部承包合同关系。
关于如何明白得和界定企业内部承包合同，2001年《辽宁省高级人民法院经济审判工作座谈会会议纪要》[2001]辽经他字第5号文件作出了明确的规定：“关于如何界定企业内部承包问题。
与会同志认为，企业承包合同与内部承包合同不同，区分时可从以下方面考虑：（1）发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。
（2）、合同约定的承包内容是否包死，假如约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死，是企业承包；如约定依照指标完成情形实施奖惩措施、利润提成，或既拿承包费又拿工资的不属于包死，是企业内部承包。
对企业内部承包，法院不予受理。
对企业承包案件，原则是应予审理，但不能解决工人安置等问题的，不宜审理。
”从辽宁省高级人民法院的上述规定看，合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容，不能简单地依合同表面的名称确定，若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金，也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇，则挂靠人与被挂靠人确实是平等的民事法律关系主体，若双方的合同中约定不管挂靠人所承包的工程盈亏与否，挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的治理费，则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系，而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。
企业挂靠关系的确认及权利义务承担规则挂靠经营关系中，挂靠方有独立财产权和诉权北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案(最高人民法院[2006]民二终字第7 1号民事判决书)最高人民法院认为，当事人作为公司内部的机构，有自己独立的财产与组织机构，自主经营，自负盈亏，自行招聘人员，并且独立承担相应的民事责任。
因此，其符合最高人民法院《民诉法意见》第40条所规定的“其他组织"的特征，具备诉讼主体资格，可依法行使自己的诉权。
当事人作为公司内部的机构，是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备，只是固定向公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，该公司亦不承担该内部机构的任何风险及其他民事责任，其与该公司之间所形成的法律关系是挂靠经营法律关系，而不是承包经营关系。
挂靠经营者依法应享有对自身财产的所有权。
我国的法律、法规并未对挂靠经营者的财产处分事宜作出明确规定，双方当事人亦没有约定，因此具体的处分方式应综合考虑该部分财产的形成过程、各方的投入与作用大小，依据公平的原则予以确定。
——《最高人民法院商事审判指导案例·公司卷》，中国法制出版社20 11年版。
--------------------------------------------------------------------------------挂靠经营企业出资人权益的确认赵某帅与永昌县农牧局企业出资人权益确认纠纷申请再审案（最高人民法院[2013]民申字第808号民事裁定书)最高人民法院认为，（一）关于本案一、二审裁定适用法律是否错误的问题。
根据一、二审查明的事实，农机总公司在工商行政管理部门登记的投资人系县农机局即改制后的县农牧局，该局于1999年1月20日、2010年7月28日、2010年8月18日先后出具证明，说明该局对农机总公司并无任何投资，农机总公司系赵某帅的私营企业，该公司所有权利义务都由赵某帅个入承担。
挂靠关系与代理关系的区别与转换及对诉讼主体的影响2003-06-09 11:35:07 | 来源：中国法院网 | 作者：王涛在涉及挂靠、代理关系的案件审理中，责任主体以及与之相关的责任性质问题，是当事人的争议焦点，也是法庭调查的重点。
目前，我市各法院、各审判庭，甚至不同合议庭之间，就该类案件的处理，存在着明显的司法尺度不一现象，不仅影响了司法裁决的权威性和公信度，甚至延及续后的说服社会、说服当事人的能力。
为此我们编发了这篇稿件，以期引起读者的关注与讨论。
从某种意义上讲，这不单纯是一个法律适用问题，更重要的是司法观念问题。
当然，文中的观点未必正确，我们欢迎各种不同意见以不同方式反馈给我们，目的只有一个，即谋求该类案件在司法上得到统一。
绪论当事人为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行工程施工，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系，已成为我国建筑市场上一种常见的不规范经营行为。
在挂靠经营期间，借用人有可能实施一系列的买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)以及借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系。
第三人在其债权不能得到清偿时，应当以谁为被告，便成为审理该类案件的焦点问题。
现行的主流判决是不加区分地将出借人与借用人列为共同被告，由出借人承担清偿责任或连带责任。
笔者认为，该主流判决，在实体法上未能坚持合同相对性，是对代理制度的误读；在程序法上违背了意思自治、司法中立、以及诚实信用等基本原则，以致法律关系混乱、执法尺度不一，不但使案件当事人感到困惑，也给审判人员带来观念和认识上的误区。
由于该问题在实践中带有一定的普遍性，因此有必要从理论上加以澄清，以求该类案件的处理得到统一和规范。
一、挂靠与代理——实体法上的考量诉讼主体虽属程序法规定的范畴，但其实质反映的是当事人之间在实体上的法律关系，诉讼主体的确认是否适当，首先取决于对相关实体法的分析和研究。
因此，有必要从实体法的角度对一些相关概念和制度予以界定和阐释。
建筑工程中涉挂靠案件之表见代理判断【摘要】众所周知，建筑行业内的挂靠行为已成为一颗始终无法根治的“毒瘤”，不仅扰乱了建筑市场的正常秩序，也危害着广大民众的生命财产安全。
基于涉及“挂靠行为”的案件不断增长的现实，笔者认为有必要对此类案件进行归纳、研究和总结。
文章主要观点为：在审理涉挂靠案件时，对于表见代理的判断，不能拘泥于挂靠事实本身，而应该从交易相对方的“确信"程度与注意义务进行审查，以保证法院审判的公正性。
【关键词】表见代理；善意；无过失；注意义务一、问题的提出自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）出台以来，对于涉及挂靠行为案件的处理，已有了相对明确的方向。
但是在一些个案的具体审理屮，如何适用法律、阐述法理仍然存在一定的难度。
例如：对于涉挂靠行为的案件是否符合表见代理的判断。
二、表见代理的判断方法为满足司法实践的需要，从挂靠行为的具体表现形式入手, 参照类似行为的法律规定予以处理，成为了较为常见的做法。
例如：具有表见代理形式的挂靠行为。
在正常的生意往来中，基于挂靠行为的违法性，挂靠方并不会主动披露挂靠的事实；因此，挂靠方要么以个人身份，要么以被挂靠方身份，与第三方进行交易。
然而，在发生纠纷后，为了逃避责任的承担，挂靠双方往往会告知第三方挂靠的事实，要求第三方向另一方主张权利。
无论挂靠方是法人还是个人；相较而言，具有一定建筑资质的被挂靠方显然更具履行义务的能力。
因而，在司法实务中，第三方在单个诉讼主体的选择屮，更倾向于选择被挂靠方。
这也使得法院在审理案件屮，必须对被挂靠方作为被告是否适格进行审查，即首先对是否构成表见代理进行审查。
因为表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，因此学界对于表见代理的构成要件极具争议。
就目前而言，单一要件说（也称相对人无过失说）是司法界采纳的通说，即相对人对无权代理的发生无过错，是表见代理的唯一特别要件。
该要件说包含两层含义：一是客观上具有使相对人相信行为人具有代理权限的情况；二是主观上相对人是善意的且无过失。
挂靠关系与代理关系的区别与转换及对诉讼主体的影响2003-06-09 11:35:07 | 来源：中国法院网| 作者：王涛在涉及挂靠、代理关系的案件审理中，责任主体以及与之相关的责任性质问题，是当事人的争议焦点，也是法庭调查的重点。
目前，我市各法院、各审判庭，甚至不同合议庭之间，就该类案件的处理，存在着明显的司法尺度不一现象，不仅影响了司法裁决的权威性和公信度，甚至延及续后的说服社会、说服当事人的能力。
为此我们编发了这篇稿件，以期引起读者的关注与讨论。
从某种意义上讲，这不单纯是一个法律适用问题，更重要的是司法观念问题。
当然，文中的观点未必正确，我们欢迎各种不同意见以不同方式反馈给我们，目的只有一个，即谋求该类案件在司法上得到统一。
绪论当事人为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行工程施工，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系，已成为我国建筑市场上一种常见的不规范经营行为。
在挂靠经营期间，借用人有可能实施一系列的买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)以及借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系。
第三人在其债权不能得到清偿时，应当以谁为被告，便成为审理该类案件的焦点问题。
现行的主流判决是不加区分地将出借人与借用人列为共同被告，由出借人承担清偿责任或连带责任。
笔者认为，该主流判决，在实体法上未能坚持合同相对性，是对代理制度的误读；在程序法上违背了意思自治、司法中立、以及诚实信用等基本原则，以致法律关系混乱、执法尺度不一，不但使案件当事人感到困惑，也给审判人员带来观念和认识上的误区。
由于该问题在实践中带有一定的普遍性，因此有必要从理论上加以澄清，以求该类案件的处理得到统一和规范。
一、挂靠与代理——实体法上的考量诉讼主体虽属程序法规定的范畴，但其实质反映的是当事人之间在实体上的法律关系，诉讼主体的确认是否适当，首先取决于对相关实体法的分析和研究。
因此，有必要从实体法的角度对一些相关概念和制度予以界定和阐释。
1.挂靠的法律属性所谓挂靠，是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。
挂靠关系有两方当事人，主要解决的是挂靠人与被挂告企业之间的权利义务关系，该权利义务关系的实质是一种借权(从挂靠人的角度)或授权(从被挂靠企业的角度)，只要这种借权或授权不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当认定有效，如机动车辆挂靠经营。
就建筑挂靠而言，由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借权经营的，属于规避法律的行为，应认定挂靠协议无效。
至于建筑合同是否有效，则应区别对待，即在工程甲方明知挂靠存在的情况下，建筑合同为无效合同；在工程甲方不明知的情况下，建筑合同为可撤销合同，甲方可以要求被挂靠企业履行合同义务，也可以以欺诈为由申请撤销。
由于挂靠的核心是借权或授权，因此从这个意义上讲，挂靠应当属于委托合同的范畴。
但它又与通常的委托合同有所不同，主要表现在1被挂靠人为建筑企业，而受托人不限于此；2虽然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名义行事，但一般情况下，委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负；3在有偿的情况下，虽然受托人和借用人都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费；4受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务；5委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。
挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠后，出借人的经营权并不发生变化和转让。
挂靠也不同于工程承包或分包，后者的标的是建筑工程合同中的权利义务。
2.挂靠与代理的区别与转换所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。
代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解决的是代理人的代理行为由谁承担责任的问题，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系，是真正的合同相对人，行为人也即代理人在表意时，体现出的是被代理人的人格。
从上面的分析可以看出，挂靠并不等同于代理，前者只相当于代理的内部关系。
如同委托关系一样，挂靠通过一定的条件或行为，可以转化为代理。
包括两方面：第一，是以谁的名义进行的交易行为。
由于代理是三方当事人之间的关系，因此行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件；第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。
代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。
此为实质要件。
只有该两个条件同时具备时，才发生挂靠向代理的转换，欠缺任何一个条件，转换的连接点即不存在，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。
很显然，这是由代理关系的法律特征所决定的。
3.连带责任的内涵及外延如果能把握住上述关于挂靠与代理的法律属性及转换的两个基本条件，我们就可以进入下一步更细致的分析和更复杂的分解了。
从合同法和民法通则的规定来看，代理有不同的类型和表现方式，主要见于合同法第48、49、402、403条和民法通则第6 5、66、67条，每一种类型有不同的诉讼主体、举证责任、争议焦点、调查重点及处理结果。
(1)代理关系明确，即有授权委托书的情况下，代理人以被代理人的名义与第三人订立合同，则第三人只能起诉被代理人，举证责任和调查重点都是授权委托书的真实性，代理结果由被代理人承担。
(2)代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人订立合同，第三人此时明知代理关系存在的，第三人只能起诉被代理人。
(3)行为人没有代理权、代理权终止或超越代理权，仍以被代理人名义订立合同，第三人有理由相信行为人有代理权的，第三人可以起诉被代理人，即表见代理。
举证责任和调查重点在第三人是否有理由相信，如行为人的身份、交易习惯、交易背景等，而不是行为人是否真的有代理权，该举证责任由第三人负担，行为后果由被代理人承担。
第三人也可以以欺诈起诉行为人，行为后果由行为人承担。
(4)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除第三人知道或者应当知道其超越限根的以外，第三人可以起诉被代理人，举证责任和调查重点在于行为人的身份，行为后果由被代理人承担。
被代理人免责要承担第三人明知或应知行为人超越代理权限的举证责任。
(5)代理人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道代理关系存在，以后知道代理关系存在的，第三人可以选择起诉代理人或被代理人，但选择后不得变更。
起诉代理人时举证责任和调查重点在合同本身，行为后果由代理人承担，起诉被代理人时举证责任和调查重点在代理人履行的确实是代理行为，行为后果由被代理人承担。
(6)代理人知道代理事项违法仍代理，或被代理人知道代理人违法不表示反对，第三人可以将代理人、被代理人作为共同被告起诉。
从上述分析可以看出，除第6种情况外，其他情况下不存在实体上承担连带责任、程序上作为共同被告的法律依据。
所以现在需要探讨的问题就是，在第6种情况下，挂靠人与被挂靠人承担连带责任的条件和范围究竟是怎样的，如果我们把挂靠人当作代理人、把被挂靠人作为被代理人的话。
第6种情况的依据来源于民法通则第67条的规定，它要求具备两个条件，即第一，代理行为或代理事项违法；第二、代理人或被代理人对违法是明知的。
在建筑挂靠经营中，什么事项是违法的呢?就是借权经营本身，它不但违反了建筑法的禁止性规定，扰乱建筑市场的秩序，给工程安全带来隐患，而且对工程的甲方(也即建筑方)形成欺诈，因而是违法的，而且挂靠双方都是明知，甚至是积极追求的，因此其承担连带责任是有法律根据的。
但是需要注意的是，由于违法的是借权经营本身，因此符合逻辑和本义的推论应当是，该连带责任指向的范围和对象应当是就建筑合同的不履行或不完全履行向工程的甲方承担连带责任，而不能得出只要存在挂靠关系，被挂靠人就应当承担带责任的结论。
挂靠协议或建筑合同本身的无效，并不必然导致本文绪论中提出的其他交易行为的无效。
第一，认定合同无效，只能依据合同法第52条的规定，而不能是其他，只要不属于该条规定的交易，就应当认定有效。
从实践来看，这些交易不属于第52条规定情况的是占大多数的，即使有无效的，也是因为违反了第52条的规定，而不是因为建筑合同或挂靠协议无效。
第二，不能以交易行为本身构成借权经营行为的一部分而认定无效，正如不能以杀人者以刀杀人，从而认定刀具买卖合同无效一样(当然，管制刀具除外，对方当事人明知的除外)。
虽然这些交易行为与实施建筑工程有一定事实上的牵连，但前者毕竟是一个独立的、可以分开的法律行为，况且实施这些交易行为，完全可以出自挂靠人自己的意愿，是不需要借权的。
第三，如果仅凭一方当事人交易的动机或物实际发生的用途，而不以其外在的，表达给对方当事人的意思表示来认定合同效力，将会给交易带来极大的不稳定因素，而且会加大缔约成本，因为合同一方对另一方的动机以及物将用于何目的是无法了解、也无力控制的，因此这并不符合合同法鼓励交易的本意和精神。
因此，结论应当是(1)如果合同有效，则就不存在违法情况，不存在违法情况，则丧失民法通则第67条规定的承担连带责任的第一个条件。
(2)即使合同无效，如果不满足“明知”这一条件，也不应当承担连带责任。
从实践中被挂靠人的心态来看，它只关心两个问题，即能否收到管理费(事关其收益)、以及工程质量问题(事关其责任)，至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问，所以也很难满足“明知违法而不表示反对”的要件。
所以在这个问题上，除对建筑合同本身的履行外，在其他交易状态下，基本上不存在挂靠双方对外承担连带责任的可能性，同时也就意味着不存在共同被告的可能性。
排除了连带责任后，剩下的选择就是要么挂靠人承担责任，要么被挂靠人承担责任，实践中都有可能出现。
至于如何判断和确定，则可以依照前述1——5种情况予以审查，构成哪一种就是哪一种，主要取决于当事人的举证情况。
需要说明的是，由于大多数情况下，被挂靠人并不实际参与经营，或就挂靠人的其他交易提供授权，所以实践中多集中在挂靠人的行为能否构成表见代理这一争议焦点上。
二、误区与纠正——程序法上的反思由于缺乏对实体法上关于代理制度的整体、全面、以及准确的把握，导致在该类案件的审理上指导思想不明确，思路不清晰，程序操作及实体处理上或多或少地存在这样或那样的问题和误区，主要表现在：1.执法尺度不一，判决各行其是。
