论刑法中的客观主义和主观主义
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论刑法中的客观主义和主观主义【内容提要】主客观统一是刑法理论与实践中的重要问题,而对这一问题的理解却颇为混乱。
本文从理论层面对主观主义和客观主义的基本概念、框架结构及矛盾关系进行分析、探讨。
笔者认为,主观主义和客观主义的对立,是近代刑法理论发展的主要线索,同时也是当代刑法学研究的重要课题。
刑法中主观主义与客观主义的分歧,作为不同的思维方式,表露出犯罪与刑罚关系的内在矛盾,而作为两种互为补充的基本理论,则共同揭示了刑罚的社会功能。
文章指出,刑法中的主客观统一,聚焦于……主观与客观原本是一对哲学范畴,同时也是刑法理论中的重要概念。
在刑法中,主观主义和客观主义的矛盾关系不是一个纯粹的理论问题,而是对犯罪、刑罚以及二者关系的注释和说明。
刑法学是以犯罪、刑罚以及二者关系为研究对象的法律学科。
和人的其他行为一样,犯罪作为危害社会的行为,是主观见之于客观的活动。
在犯罪行为的认识上,如果将主观罪过、目的和动机与客观外部行为事实绝对的对立起来,片面强调一个方面而否定另一个方面,就会导致犯罪认定以及刑罚裁量上的错误和偏差。
为了避免这种错误和偏差,我国刑法学将主客观统一作为一项基本原则贯穿于全部理论之中。
刑法学中的主客观统一原则,是以辩证唯物主义哲学为理论根据的。
它在刑法中的指导作用有两个方面:其一,犯罪作为行为,是主观因素与客观因素的有机统一,两者既相互冲突,又密切,相辅相成,缺一不可;其二,坚持实事求是,依照法定构成犯罪的条件认定危害行为的性质,防止主观臆断,克服定罪量刑过程中的片面性,充分发挥刑法的社会功效。
主观和客观的矛盾关系,是刑法理论中一个难度较大的研究课题。
就我国现今理论研究和司法实践中的分歧、争论来看,其深层原因都不可避免地归结为思想观念、理论根据和思维方式的对立,而主观主义和客观主义正是这些对立关系的集合。
我国刑法学界对这一问题没有展开深入的探讨,特别是关于主观主义与客观主义概念的界定、二者分歧的焦点、主客观要件统一的基础、主客观统一原则在不同范围中的特点,以及刑法学中对主观因素与客观因素内容在认识上的差异等等,无论理论界还是实务部门,对这类问题的认识都比较模糊、混乱,一些论著对此类问题的解释也比较简单、粗糙。
主客观相统一原则具言之,主客观相统一原则在定罪、量刑和行刑中的作用方式如下:1.在定罪阶段上,主客观相统一原则表现为:犯罪的主观要件(故意、过失、目的、动机等)与犯罪客观要件(行为、结果、特定的犯罪前提等)的有机统一。
2.在量刑阶段上,主客观相统一原则具体表现为:一方面,在已然之罪上,犯罪是客观危害行为与主观恶性相统一,这是量刑的前提和刑事责任的主要根据;另方面,在未然之罪上,行为人的再犯可能即人身危险性(主观的)与罪前、罪中及罪后的各种个人表现(客观的)相统一,这是量刑必须予以考虑的根据之一,或者说是刑事责任的次要根据。
不少学者主张,犯罪的本质是社会危害性与人身(主观)危险性的统一。
3.在行刑阶段上,主客观相统一原则主要表现为:主观的人身危险性的减轻及消失与征表人身危险性变化的罪犯的一切行为事实相统一。
论的“阿基米德支点”。
传统刑法理论认为,主客观相统一原则即主观与客观相统一的刑事方面的条件。
但在司法实践中它并不意味着在犯罪和刑罚方面要求面面俱到和平均主义,而面)起决定作用,强调预防的正当性。
立论基础正确理解主客观相统一原则在中国刑法理论中的合理性和以及在司法实践中的正确运用,必须先了解其理论和立论基础。
刑法关于犯罪与刑罚的规定以及司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用,是应该重视行为还是行为人,旧派(刑事古典学派)和新派形成了行为刑法与行为人刑法的对立。
客观主义和主观主义分别是旧派和新派在犯罪领域的基本立场。
客观主义认为,刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。
主观主义认为,刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。
但是,客观主义不是客观定罪,主观主义也不是主观定罪。
他们并没有在强调一面而否认另一面,只是将另一面绝对化或依附于一面而存在。
只不过,他们各自都有自己的理论预设,在今天看来,他们的缺陷也正是在于其理论预设。
刑法中的主观主义与客观主义在我们日常学习的哲学课程当中,主观主义与客观主义是我们学习的必要知识之一,而且要求我们看待事物必须坚持主观与客观想统一,才能够辩证的认知事物的属性。
在我国刑法理论中,把主观与客观相统一作为一项原则始终贯穿整个刑法理论当中。
刑法学是以犯罪、刑罚以及二者关系为研究对象的法律学科。
和人的其他行为一样,犯罪作为危害社会的行为,是主观见之于客观的活动。
在犯罪行为的认识上,如果将主观罪过、目的和动机与客观外部行为事实绝对的对立起来,片面强调一个方面而否定另一个方面,就会导致犯罪认定以及刑罚裁量上的错误和偏差。
为了避免这种错误和偏差,我们必须坚持主观与客观相统一的原则。
要做到坚持主客观相统一的原则,有必要了解主观主义与客观主义的界定,主客观相统一的作用,以及单独的主观主义学说与单独的客观主义学说在整个刑法理论中的应用的局限,从而得出坚持主客观统一原则在刑法学理论中的一些认识。
刑法学中的主客观统一原则,是以辩证唯物主义哲学为理论根据的。
它在刑法中的指导作用有两个方面:其一,犯罪作为行为,是主观因素与客观因素的有机统一,两者既相互冲突,又密切联系,相辅相成,缺一不可;其二,坚持实事求是,依照法定构成犯罪的条件认定危害行为的性质,防止主观臆断,克服定罪量刑过程中的片面性,充分发挥刑法的社会功效。
刑法中主观主义与客观主义的界定,我国刑法学认为,犯罪是具有社会危害性的刑事违法行为,犯罪行为包括主观因素和客观因素两个方面的内容,将两者绝对对立起来,否认他们之间的相互联系,必然导致认识的片面性。
我国刑法中的主观主义和客观主义正是在这一意义上提出的。
在我们平常的价值判断上的对象限于人的行为。
在观察人的行为时,着重主观要素,如动机、意思、性格与人格的是主观主义,着重客观外部动作及外界所引起结果的,是客观主义。
论刑法中的客观主义和主观主义主观与客观原本是一对哲学范畴,同时也是刑法理论中的重要概念。
在刑法中,主观主义和客观主义的矛盾关系不是一个纯粹的理论问题,而是对犯罪、刑罚以及二者关系的注释和说明。
刑法学是以犯罪、刑罚以及二者关系为研究对象的法律学科。
和人的其他行为一样,犯罪作为危害社会的行为,是主观见之于客观的活动。
在犯罪行为的认识上,如果将主观罪过、目的和动机与客观外部行为事实绝对的对立起来,片面强调一个方面而否定另一个方面,就会导致犯罪认定以及刑罚裁量上的错误和偏差。
为了避免这种错误和偏差,我国刑法学将主客观统一作为一项基本原则贯穿于全部理论之中。
刑法学中的主客观统一原则,是以辩证唯物主义哲学为理论根据的。
它在刑法中的指导作用有两个方面:其一,犯罪作为行为,是主观因素与客观因素的有机统一,两者既相互冲突,又密切联系,相辅相成,缺一不可;其二,坚持实事求是,依照法定构成犯罪的条件认定危害行为的性质,防止主观臆断,克服定罪量刑过程中的片面性,充分发挥刑法的社会功效。
主观和客观的矛盾关系,是刑法理论中一个难度较大的研究课题。
就我国现今理论研究和司法实践中的分歧、争论来看,其深层原因都不可避免地归结为思想观念、理论根据和思维方式的对立,而主观主义和客观主义正是这些对立关系的集合。
我国刑法学界对这一问题没有展开深入的探讨,特别是关于主观主义与客观主义概念的界定、二者分歧的焦点、主客观要件统一的基础、主客观统一原则在不同范围中的特点,以及刑法学中对主观因素与客观因素内容在认识上的差异等等,无论理论界还是实务部门,对这类问题的认识都比较模糊、混乱,一些论著对此类问题的解释也比较简单、粗糙。
因此,有必要对刑法中“主观主义”和“客观主义”的问题进行分析和清理。
刑法学发展的历史经验提示我们,脱离对理论层次矛盾的分析,缺乏对传统思想的反省,就不会有刑法科学的进步和发展。
一、刑法中主客观对立的误偏我国刑法学认为,犯罪是具有社会危害性的刑事违法行为,犯罪行为包括主观因素和客观因素两个方面的内容,将两者绝对对立起来,否认他们之间的相互联系,必然导致认识的片面性。
论主客观相统一原则的偏重性主客观相统一原则是我国刑法中的基础性原则,有学者甚至将其称之为支撑我国刑法理论的“阿基米德支点”。
传统刑法理论认为,主客观相统一原则即主观与客观相统一的刑事责任原则,它的基本含义是:对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件。
但在司法实践中它并不意味着在犯罪和刑罚方面要求面面俱到和平均主义,而是有偏重性的。
主客观相统一的偏重性是在犯罪和……主客观相统一原则的立论和理论基础正确理解主客观相统一原则在我国刑法理论中的合理性和以及在司法实践中的正确运用,必须先了解其理论和立论基础。
刑法关于犯罪与刑罚的规定以及司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用,是应该重视行为还是行为人,旧派(刑事古典学派)和新派形成了行为刑法与行为人刑法的对立。
客观主义和主观主义分别是旧派和新派在犯罪领域的基本立场。
客观主义认为,刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。
主观主义认为,刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。
但是,客观主义不是客观定罪,主观主义也不是主观定罪。
他们并没有在强调一面而否认另一面,只是将另一面绝对化或依附于一面而存在。
只不过,他们各自都有自己的理论预设,在今天看来,他们的缺陷也正是在于其理论预设。
客观主义将自由绝对化,认为人都是理性的自由人,人人都有平等的自由意志;而主观主义则以行为决定论(意思决定论)为基础,至于行为只不过是行为人危险性的征表而已,不具有基础的意义,而行为的实害就更不具有实际的意义了。
从中可以看出,客观主义和主观主义均有潜在的出发点构成其理论预设,这种“预设性选择,从积极的意义上讲,不仅决定其理论的可能性,而且决定其局限性和脆弱性”。
而正是主、客观主义理论的局限性,使得主客观主义相统一和理论应运而生。
论主观解释与客观解释在刑法理论上,关于如何对刑法进行解释,存在主观解释论与客观解释论之争。
主观解释论认为,法律是立法者为社会一般人设计的行为规范,表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望,因而法律应该具有明确性。
就刑法而言,刑法应以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚。
依据法律规定的行为规范,人们就可以在社会生活中设计自己的行为方式,预见到自己行为的法律后果。
法律的明确性同时促使法官严格依法办案,在法律规定的权限范围内行使权力,禁止法官滥用职权,侵犯公民的合法权利,即使是犯罪人也不应受到法外制裁。
法律的安全价值由此得到保障。
法律的这种可示人以规范的明确性是安全价值的保障。
因此,任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解,亦即找出立法原意。
客观解释论认为,法律是社会的产物,法律解释必须符合实际的社会生活。
因此,所谓客观,在词义上是指客观的社会现实的需要,以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。
客观解释论者指出,法律并非死文字,而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。
立法者一旦颁布了法律,法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者而独立自主地生存下去,并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质,获得了另外一些性质。
法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。
刑法的解释方法,是链接刑法文本与现实案件的桥梁,对维护法律公正具有重要意义。
如何平衡好刑法解释主客观两个侧面,以构建合理的刑法解释论,让法官能合理有效的解释刑法条文以应对错综复杂的案件事实,让法条真义与案件正义共存,是刑法学不懈追求的目标之一。
如何维护好法益,把握好主客观方面的平衡,促使我们思考中国刑法解释的最终路径选择。
一、关于形式解释与主观解释、实质解释与客观解释“形式解释论”的提出者梁根林在《罪刑法定视域中刑法适用原则》一文中将形式解释与实质解释等同于主观解释与客观解释,认为形式解释就是主观解释,实质解释就是客观解释。
第二讲 犯罪构成犯罪构成体系,也称犯罪论体系,是复习刑法总论的知识框架。
一、定罪体系:两阶层的犯罪构成体系(四二一三七)(一)两阶层体系简图:客观(违法)阶层:客观要件----------客观(违法)阻却事由主观(责任)阶层:主观要件----------主观(责任)阻却事由详图:二、定罪立场:(客观主义与主观主义)(先客观后主观原则)三、定罪方法:三段论推理(先确定大前提,然后确定小前提,最后循环往复使用三段论推导)大前提是法律规定,小前提是案件事实。
刑法学的主要任务有两个,一是解释大前提(法律规定);二是认定小前提(案件事实)。
(一)解释大前提,用到解释技巧和解释理由。
解释的对象是法律条文的构成要件要素。
(二)认定小前提,是刑事诉讼法和证据法的任务。
存疑时,适用存疑时有利于行为人原则。
四、犯罪构成要件要素的分类1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素(是主观还是客观判断)记述的构成要件要素,指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。
规范的构成要件要素,是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。
2.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素(是否成文)成文的构成要件要素指刑法条文明文规定的要素。
不成文的构成要件要素,指刑法条文表面上没有规定,但实质上必须具备的要素。
(不需说明,依常理应该具备的要素)三处:(1)盗窃罪、抢劫罪;(2)包庇、纵容;(3)侵犯商业秘密罪3.积极的构成要件要素(正面表明犯罪成立)与消极的构成要件要素(反面否定犯罪成立)(是否构成犯罪)4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素(是主客观层面的要素)5.真正的构成要件要素和表面的(虚假的)的构成要件要素(难点)(例子)(是否为法益侵害提供根据)真正的构成要件要素是指能为行为的法益侵害性提供根据的要素。
绝大多数的构成要件要素都是真正的构成要件要素。
表面的构成要件要素是指没有为行为的法益侵害性提供根据的要素(也称界限要素)。
周光权刑法客观主义和主观主义的融合一、序说:问题及其意义刑法客观主义是!$世纪中期以来有着广泛影响的刑法思想流派,其一直强调赋予犯罪行为本身基本的、独立的意义,重视行为及其在客观上所引起的实害,肯定犯罪事实的重要性,以行为为中心确立了其理论构架,认为对于犯罪的处罚应当与行为及其所引起的实害大小相对称。
!#世纪中期以来,与刑法客观主义相对立的理论体系开始登场并对司法运作产生影响。
刑法主观主义对行为概念在刑法学中的根本性意义表示怀疑,认为刑事责任的基础不是行为而是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性。
由此,刑法学实现了从行为到行为人的转向%!&。
刑法客观主义与主观主义在以下方面存在根本对立:(!)罪犯形象:客观主义心目中的犯罪人,是有自由意志、有理性、有行动自由和规律的抽象一般人;主观主义眼中的犯罪人,则是具体的、由素质和环境决定而必然陷入犯罪境地、宿命地存在的人。
(’)犯罪行为:客观主义认为犯罪行为作为现实存在具有决定性意义,所以坚持行为主义、现实主义;主观主义则认为犯罪行为只是罪犯个人危险性的征表,所以坚持行为者主义、征表主义。
(()惩罚思路:客观主义认为惩罚应当与犯罪的害恶相对应,从而实现相对主义立场上的刑罚报应,同时期望通过刑罚的适用来防止社会一般人走上犯罪不归路(一般预防);主观主义则认为适用刑罚应当促进对犯罪人的改善、劝导、教育、再社会化,坚持目的刑论、教育刑论,强调刑罚的特别预防效果。
内容提要刑法客观主义和主观主义是近代以来最有影响力的两大学派,前者将表现于外的犯罪人的行为及其实害作为刑事责任的基础,后者则看重个体的危险性格,理论视角的不同决定了两派在刑法学重大问题上必然存在对立。
’)世纪()年代以来,学派融合的趋势开始出现。
作者对此过程做了简要描述,并以国家观念、知识社会学和知识客观性为切入点,深入探讨了刑法学中学派融合现象出现、学派之争终结的真正原因。
作者指出:法治意义的重新被强调、科学主义的迅速衰落是导致刑法客观主义的本位化以及知识融合的提前。
论刑法中的客观主义和主观主义主观与客观原本是一对哲学范畴,同时也是刑法理论中的重要概念。
在刑法中,主观主义和客观主义的矛盾关系不是一个纯粹的理论问题,而是对犯罪、刑罚以及二者关系的注释和说明。
刑法学是以犯罪、刑罚以及二者关系为研究对象的法律学科。
和人的其他行为一样,犯罪作为危害社会的行为,是主观见之于客观的活动。
在犯罪行为的认识上,如果将主观罪过、目的和动机与客观外部行为事实绝对的对立起来,片面强调一个方面而否定另一个方面,就会导致犯罪认定以及刑罚裁量上的错误和偏差。
为了避免这种错误和偏差,我国刑法学将主客观统一作为一项基本原则贯穿于全部理论之中。
刑法学中的主客观统一原则,是以辩证唯物主义哲学为理论根据的。
它在刑法中的指导作用有两个方面:其一,犯罪作为行为,是主观因素与客观因素的有机统一,两者既相互冲突,又密切联系,相辅相成,缺一不可;其二,坚持实事求是,依照法定构成犯罪的条件认定危害行为的性质,防止主观臆断,克服定罪量刑过程中的片面性,充分发挥刑法的社会功效。
主观和客观的矛盾关系,是刑法理论中一个难度较大的研究课题。
就我国现今理论研究和司法实践中的分歧、争论来看,其深层原因都不可避免地归结为思想观念、理论根据和思维方式的对立,而主观主义和客观主义正是这些对立关系的集合。
我国刑法学界对这一问题没有展开深入的探讨,特别是关于主观主义与客观主义概念的界定、二者分歧的焦点、主客观要件统一的基础、主客观统一原则在不同范围中的特点,以及刑法学中对主观因素与客观因素内容在认识上的差异等等,无论理论界还是实务部门,对这类问题的认识都比较模糊、混乱,一些论著对此类问题的解释也比较简单、粗糙。
因此,有必要对刑法中“主观主义”和“客观主义”的问题进行分析和清理。
刑法学发展的历史经验提示我们,脱离对理论层次矛盾的分析,缺乏对传统思想的反省,就不会有刑法科学的进步和发展。
一、刑法中主客观对立的误偏我国刑法学认为,犯罪是具有社会危害性的刑事违法行为,犯罪行为包括主观因素和客观因素两个方面的内容,将两者绝对对立起来,否认他们之间的相互联系,必然导致认识的片面性。
我国刑法中的主观主义和客观主义正是在这一意义上提出的。
在近代西方刑法理论中,基于对刑事责任基础的不同理解形成了两个相互对立的学术流派,西方刑法学将其称为主观主义和客观主义。
我国刑法学通常是在下面两种情况下使用主观主义和客观主义概念的:(注:有人认为刑法理论上主观主义与客观主义,有三种含义:其一,从判断结果对何人妥当出发,凡判断结果只对判断者为妥当时,为主观判断属主观主义;反之,判断内容不但对判断者本人,而且对一般人亦属妥当者,为客观判断属客观主义。
其二,在判断内容之价值上,分为个人价值和社会及国家价值,当发生价值冲突时,视个人价值为重的为主观主义,重视社会及国家价值的为客观主义。
其三,在价值判断对象上。
价值判断的对象限于人的行为。
在观察人的行为时,着重主观要素,如动机、意思、性格与人格的是主观主义,着重客观外部动作及外界所引起结果的,是客观主义。
参见蔡墩铭:《现代刑法思潮与刑事立法》,台北汉林出版社1977年第2版,第31页。
就我国刑法中指出的主观主义与客观主义,主要是就第三种情况而言的。
)其一,作为对立的“择一归罪”之谬误。
在这种场合下,主观主义和客观主义即指主观归罪和客观归罪。
其基本含义是,将犯罪构成的主观要件和客观要件割裂开来,片面强调其中一方而否定另外一方,而导致与主客观统一原则相背离。
(注:有学者认为,将主观主义与客观主义理解为主观归罪与客观归罪是错误的,而实际上在不同场合使用这对概念时含义是变化的。
参见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第552页。
)所谓“客观归罪”,是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准,至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问。
这种观点认为,犯罪的本质在于行为所造成的客观危害,刑罚的任务则是根据危害行为的性质和程度对行为人进行处罚。
客观归罪的特点是,无行为事实则无社会危害,有现实危害的行为才具有可罚性;其典型形式为“结果责任”或“事实责任”。
这种客观主义在实践通常表现为,要么对缺乏主观要件的意外事件、无责任能力人的侵害行为认定为犯罪,要么以行为造成的实际结果来确认犯罪性质,无视行为人对结果所持的心理态度,从而导致客观归罪。
与此相反,所谓“主观归罪”是从犯罪构成主观方面要件解释犯罪成立根据的,他们看到了犯罪、行为两个方面要件的地位和关系,主观心理是支配、决定因素,身体动作、危害结果等事实,则处于被支配的从属地位,是主观罪过的外化,行为危害的客观事实根源于主观的犯罪意图。
所以,外在的行为事实只有与同时存在的认识、意志因素相一致,即在故意或过失的心理态度支配下才有意义,才能被认定为犯罪。
主观归罪的特点是,缺乏故意、过失的行为及结果事实不构成犯罪,如果有犯罪意图,即使行为及结果事实无现实的危害或危险,仍具有可罚性。
刑事责任承担与否取决于行为人对自己行为及结果的认识与控制。
至于是否造成现实的危害且并不重要。
主观归罪在实践中的表现,是将错误思想或犯意表示当作犯罪处理,或者将事前的犯意当作事中的犯意,从而导致主观归罪。
(注:参见赵秉志等主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第43页。
)以“择一归罪”为内容的主观主义和客观主义,当然是一种片面的认识,其谬误显而易见。
犯罪是在意识支配下的自觉行为,是主观见之于客观的活动,从不同角度阐述主观条件或客观条件在犯罪成立中的重要性和不可代替性是合理的,但同时否定和排斥另一方,又使其各自的观点失去了科学性。
另一方面,割裂主客观要件联系的“择一归罪”,其形成过程也有特定的原因和条件,例如,主客观统一的基础应该如何确定,实现主客观统一的标准是什么;怎样确认行为人实施行为时的心理态度,如何根据相同或相似的行为事实推定主观罪过的形式、故意的内容,等等。
当这些问题还没有得到解决,或难以解决的情况下,主观主义或客观主义倾向是无法避免的。
而且,将刑法主观与客观相统一的内容和范围限定在犯罪构成的主客观要件之间是否合适,也是一个值得研究的问题。
其二,作为对立的刑事归责基础之偏颇。
在此意义上,主观主义和客观主义代表两种对立的刑法理论及思维方式。
在近代西方刑法学中,存在着两个相互对立的学派——刑事古典学派和刑事实证学派。
前者从犯罪与刑罚的关系出发,将刑事责任的基础确认为犯罪行为及所造成的危害;犯罪行为,既是刑罚一般预防的内容,又是惩罚的对象,犯罪的可罚性仅在于具体行为的危害性。
后者则从说明犯罪原因和关注个别预防的立场上,主张犯罪是人内在品性、人格的表露,刑事责任的承担者是行为人,刑事责任的前提是行为人反社会危险人格的存在。
两种刑法思想的对立被称为“行为与行为人”的矛盾,其中古典学派的“行为论”被冠以“客观主义”刑法理论(Objektive;Zurechung),实证学派的“行为人论”被称作“主观主义”(Persona;Zurechung)的刑法思想。
应该指出的是,刑事古典学派并非提倡客观归罪,而是突出行为及危害事实在刑事责任中的决定作用。
古典学派的犯罪理论认为犯罪成立的条件有三,即构成要件的符合性、违法性和有责性。
构成要件的符合性,是确定行为及危害事实在刑事法律中的犯罪类型,它从结构、框架和轮廓上限定犯罪的成立;违法性,是要求符合构成要件的行为必须分割或者威胁法律保护的利益,从客观上限定了犯罪的成立;有责性,是具有责任能力且主观上具有故意过失及期待可能性时才可能对行为人进行非难。
只有同时具备三个条件才成立犯罪。
(注:参见张明楷:《新刑法与客观主义》,载《法学研究》1997年第6期,第93页。
)质言之,古典学派也主张在主观与客观因素统一的情况下认定犯罪,但这种主客观统一是以行为及实害为基础的。
同时,刑事实证学派的主观主义也并非主观归罪,而是将支配行为的内在因素,解释为行为人的人格。
在实证学派看来,对犯罪本质的了解莫过于追溯犯罪产生的根源,探讨刑罚与犯罪的关系莫过于考察刑罚的目的,而以实证的方法进行这类研究则更准确、更科学。
犯罪作为危害社会的行为是由人实施,可是人们为什么要实施违法有害的行为而不是合法有益的行为;为什么有些人经常犯罪,而大多数人却不去犯罪呢?实证科学证明,个人的性格、人格特征,是在生理、心理与外部社会环境,诸如,家庭、教育、经济状况等因素相互作用下形成,并通过个人的行为表现出来。
个人因生理、心理特征以及外部特定环境的不同,形成个性化的人格差异,也就是说人格形成的犯罪的发生,集中于这些具有反社会危险人格的人群。
他们认为,古典学派主张犯罪是意志的自由选择,任何人都会因选择的失误而跨入犯罪的行列的观点是毫无根据的,人的意志不是自由的,犯罪的产生是由个人的生理、心理以及社会环境等诸多因素决定的,犯罪行为不过是行为人危险人格的表征,犯罪的实质应该是行为人的人身危险而不是行为本身。
而且,刑罚作为社会自我防卫的措施,其目的不是单纯施以惩罚,给行为人造成痛苦,也并非依靠重刑威吓实现犯罪的一般预防,而是通过对行为人的改善和矫治,化解其人格危险性的倾向,达到减少和预防犯罪的目的。
因此,刑事责任的基础不是犯罪的行为,而是行为人。
实证学派将行为人的人格作为罪刑关系的主要线索理论,被称之为刑法中的“主观主义”。
刑事古典学派与实证学派关于“刑事归责基础”的对立,不同于“择一归罪”中主观与客观的相互排斥。
首先,二者对主观和客观的含义有不同的理解,“刑事归责基础”的对立将犯罪行为(包括心理态度和行为事实)作为客观因素,将行为人的性格或人格倾向作为主观因素,矛盾的焦点在于,行为的危害性与行为人的危险性何为刑事责任基础。
而“择一归罪”分歧,则限定在犯罪行为本身内在的故意过失和外在的行为结果事实之间。
其次,根据我国刑法学通常理解,犯罪构成中主客观要件的统一,主要是作为定罪原则进行解释和说明的,而社会危害性与人身危险性的结合只在量刑中才有意义。
再次,虽然“择一归罪”和“单向归责”都背离了主客观统一的基本原则,但是在刑法中的意义和作用却有根本的区别,一般来说,作为归责基础的主客观矛盾是一个理论上的问题,贯穿刑法学犯罪、刑罚理论的全部内容,而作为择一归罪的主客观冲突,涉及的是个罪具体行为及罪过形式和内容,更具有实践的特点。
关于主观主义和客观主义的问题,在我国刑法学中存在着一些模糊认识,影响刑法理论和司法实践对罪刑关系的正确理解。
一是将主客观统一限定在构成要件的一致性上,否认行为与行为人的有机结合是主客观统一的重要内容,从而忽略在理论层面上对这一问题的讨论。
二是无条件的排斥和反对一切以主观或客观因素为基础的统一形式,将主观主义或客观主义的片面性扩大化,忽略了其中的合理因素,回避了刑法公正与功利之间的矛盾,将犯罪与刑罚的关系简单化,因此,这是一个应当引起刑法学反思的问题。