姜明安《行政法与行政诉讼法》教材精讲(行政行为概述)【圣才出品】

第五章行政机关5.1 本章重点■重点掌握行政机关的双重性质及特征■理解行政机关职责及职权的概念■准确理解和区分立法权和准立法权■重点掌握建设现代服务型政府对行政机关的要求■初步了解我国现行行政机关体系5.2 重难点导学一、行政机关概述1．行政机关的含义（1）行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。

（2）概念解读①行政机关是国家机关，是由国家设置，代表国家行使国家职能的机关。

这点使其区别于政党、社会组织、团体。

②行政机关是行使国家行政职能的国家机关。

这点使其区别于立法机关、司法机关。

③行政机关是依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。

这点使其区别于法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织。

2．行政机关的性质和特征（1）行政机关的双重性质①相对于国家权力机关——人民代表大会，它是执行机关，其基本职能是执行最高国家权力机关制定的法律和各级国家权力机关作出的决议、决定。

②相对于行政相对人，行政机关是行政主体。

行政机关代表国家行使行政权，管理国家内政外交事务，行政相对人必须服从行政机关的管理。

（2）行政机关的特征①行使国家行政职权，管理国家行政事务。

这是行政机关区别于其他国家机关的实质特征。

②行政机关在组织体系上实行领导——从属制。

即上级行政机关领导下级行政机关，下级行政机关从属于上级行政机关，向上级行政机关负责和报告工作。

这一特征是国家权力机关和国家审判机关均不具备的。

③行政机关在决策体制上一般实行首长负责制。

④行政机关行使职能通常是主动的、经常的和不间断的。

⑤行政机关最经常、最直接、最广泛地与个人、组织打交道。

二、行政机关的职责与职权1．行政机关的职责与职权的概念行政机关的职责与职权是指行政机关所具有的一般职责、职权，法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织只能部分地行使行政职权和履行行政职责。

2．行政机关的一般职责（1）保障国家安全。

保障国家安全是行政机关的传统职责。

第三十六章行政赔偿方式和计算标准36.1 本章要点■不同行政赔偿方式的适用情形■行政赔偿计算标准36.2 重点难点导学一、行政赔偿方式（一）行政赔偿方式概述1．概念行政赔偿方式是指国家承担行政赔偿责任的具体形式。

2．方式我国行政赔偿的方式有三种：即支付赔偿金、返还财产和恢复原状。

（二）支付赔偿金1．概念支付赔偿金，又称为金钱赔偿，是指赔偿义务机关以货币形式支付赔偿金额，补偿受害人所受损失的方式。

赔偿金为本国货币。

2．将支付赔偿金作为行政赔偿的主要方式的原因（1）支付赔偿金不影响行政管理的正常运行。

（2）支付赔偿金具有适用性强的特点。

（3）支付赔偿金操作性强，便于执行。

（4）建立国家赔偿制度的国家大多以支付赔偿金为主要赔偿方式，而且效果较好，我国有必要借鉴。

3．支付赔偿金的范围根据《国家赔偿法》第34条、第35条以及第36条的规定，支付赔偿金的范围覆盖了行政赔偿的范围：（1）损害人身自由权、生命权和身体健康权的，由赔偿义务机关支付赔偿金。

（2）损害财产权的，能够返还财产、恢复原状的返还财产、恢复原状；不能返还财产、恢复原状的，支付赔偿金。

（3）损害人身自由权、生命权和身体健康权并致人精神损害，在成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

（三）返还财产1．概念返还财产，又称返还原物，是指赔偿义务机关将违法取得的财产返还受害人的赔偿方式。

返还财产一般是指原物，但是原物并非是指特定物，也包括种类物。

和支付赔偿金相比，返还财产是一种辅助性的赔偿方式，只适用于财产权损害。

2．返还财产的具体形式（1）返还金钱。

（2）返还财物。

3．采用返还财产这一方式所须具备的条件（1）原财物仍然存在。

（2）返还财产比金钱赔偿更为便捷。

（3）返还财物不影响公务的实施。

（四）恢复原状1．概念恢复原状是指赔偿义务机关对受害人受损害的财产进行修复，使之恢复到受损害前的形状和性能的赔偿方式。

恢复原状不以受害人是否提出请求为限，只要赔偿义务机关认为恢复原状既有可能又有必要，就可以主动采取恢复原状的赔偿方式。

第二十八章行政诉讼程序28.1 本章要点■行政诉讼中的诉与诉权■行政诉讼的起诉与受理■行政诉讼一审程序■行政诉讼二审程序■行政诉讼审判监督程序28.2 重点难点导学一、诉与诉权（一）诉的概念1．概念诉是指认为自己的合法权益受到行政机关的具体行政行为侵犯的特定公民、法人或其他组织，请求法院予以司法保护的制度。

2．要素（1）当事人当事人是因具体行政行为发生争议，以自己的名义参加诉讼，并受人民法院裁判拘束的主体。

（2）诉讼标的行政诉讼诉讼标的也称诉讼客体，即具体行政行为，行政案件中的诉讼标的，是由原告具体的请求内容决定的。

（3）诉讼理由诉讼理由是任何具体的诉讼都不可缺少的要件，是指原告为支持自己的诉讼请求所提出的事实。

（二）诉的种类在确定行政诉讼的种类时，应考虑以下因素:行政诉讼判决种类；行政诉讼的目的；原告的诉权；当事人的诉讼请求（尤其是行政诉讼原告的诉讼请求）；行政诉讼客体即被诉行政行为的种类；法官在审理行政案件时的权力等。

1．确认之诉确认之诉是原告要求人民法院确认其与被告行政机关之间存在或不存在某种行政法律关系，被诉具体行政行为是合法还是违法的行政诉讼。

确认判决并不具有创设、变更或撤销的法律效果，其原意也不在于强制执行的实施，仅在于确认当事人之间法律关系的争议状态。

确认诉讼仅具有“补充性”、“从属性”。

有学者认为有三类：第一，确认行政主体事实行为违法之诉。

第二，确认具体行政行为无效、违法之诉。

第三，确认法律关系之诉，即确认行政法律关系成立或不成立的诉讼形式，它是撤销诉讼的补充制度。

2．撤销之诉撤销之诉是原告对具体行政行为不服，请求人民法院撤销该具体行政行为的行政诉讼。

撤销诉讼是行政诉讼的核心。

其目的在于原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力。

该诉讼的应用领域主要是干预行政。

提起撤销诉讼的原告应当包括行政法律关系当事人、利害关系人。

撤销之诉的一种衍生性诉讼类型，撤销并重做之诉。

法院在做出撤销判决的同时可否要求行政主体重新作出一项明确包含具体内容的行政行为，是关于重做之诉的一个争论焦点。

第十六章行政主体实施的其他行为16.1 本章重点■重点掌握行政合同■理解并掌握行政事实行为16.2 重点难点导学一、行政指导行为1．行政指导的概念（1）行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。

（2）特征①行政性。

a．行政指导行为是发生在行政领域中的一种准法律现象，基于行政职能作出，实施者仍是行政主体，其承受人是行政相对人。

b．行政指导行为的目的是通过一种非行政职权性的行为，与实施行政职权行为达到殊途同归的目的，并可能降低行政管理的成本。

c．行政指导行为仍是以调整行政关系为其基本内容的一种与行政相关的行为，这就决定了行政指导行为仍然是一种行政领域中的现象。

②多样性。

行政指导行为的多样性是指法律对行政指导行为的具体方法没有作出明确的羁束性规定，而是由行政主体根据实际情况决定。

③自愿性。

行政指导的本质是一种非行政权的行为，承受行政指导行为的行政相对人是否接受指导取决于其自由意志。

2．行政指导的原则（1）正当性原则正当性原则是指行政指导行为必须最大限度地保障行政相对人对行政指导的可接受性。

这一原则可从以下几方面理解：①行政指导行为的正当性必须以合法性为前提。

②正当性体现了行政指导行为是一种以理服人的“软性”行政活动，行政指导行为过程本身也应当是一个说理的过程。

③正当性可约束行政主体实施行政指导行为过程中滥用自由裁量权。

（2）自愿性原则自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人自愿接受，可从以下几方面理解：①行政相对人接受行政指导行为完全是出于自己的真实意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。

②行政相对人对行政指导行为是否接受具有选择权。

③行政相对人对行政指导行为后产生的不利后果，只能自己承担而不能归咎于作出行政指导行为的行政机关。

（3）必要性原则必要性原则是指行政主体采取行政指导行为比实施行政行为可能会产生更好的客观效果，那么行政机关应当优先选择行政指导行为。

第十二章行政规范性文件12.1 本章要点■准确掌握行政规范性文件的含义■了解行政创制性规范文件的依据■了解行政解释性、指导性文件的含义及其作用■掌握对行政规范性文件的监督标准和机制12.2 重点难点导学一、行政规范性文件的含义和分类1．行政规范性文件的含义行政规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。

表现形式有行政措施、决定、命令、报告、纪要、答复、意见、通知、解释、说明和函等。

2．行政规范性文件的分类（1）行政创制性文件，指在行政法规范或上级行政规范性文件没有作出规定而又需要加以规范的情况下，行政机关为了弥补行政法规范或上级行政规范性文件的空缺，制定的行政规范性文件。

（2）行政解释性文件，指没有在行政法规范和上级行政规范性文件的基础上创设新的权利义务，而仅仅是现有行政法规范和上级行政规范性文件所作规定的具体化的行政规范性文件。

（3）行政指导性文件，指没有为相对人创设权利义务，或者尽管对相对人的行为提出了各种要求但并没有法律上的约束力的行政规范性文件。

二、行政创制性文件行政创制性文件是指行政机关未启动行政立法程序而为不特定相对人创设权利义务的行政规范性文件。

从行政创制性文件的根据上来看，行政创制性文件可以分为两类。

1．依职权行政创制性文件依职权行政创制性文件是指行政机关为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织法规定的固有职权而为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。

它的制定，除应符合法定程序外，还应具备下列合法要件：（1）职权上的依据。

一个合法的依职权行政创制性文件，应当在行政机关的职责权限内予以制定。

（2）法律规范的缺位。

行政规范性文件创制公众的权利义务应当是一个例外。

这种例外只能存在于法律、法规和规章空缺的领域。

（3）内容上的授益性。

行政机关只能在给付行政领域，在法律、法规和规章缺位的情况下才能依职权制定行政规范性文件，创设公众的权利。

第十四章行政处理（一）——依申请行政行为14.1 本章重点■掌握依申请行政行为的概念■重点掌握行政许可、行政给付14.2 重点难点导学一、行政处理与依申请行政行为概述1．行政处理概述（1）概念行政处理，是指行政主体为实现相应法律、法规、规章所确定的行政管理目标和任务，而依行政相对人申请或者依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的具体行政行为。

其实定法上的表现形式一般为“行政处理决定”或者“行政决定”。

（2）行政处理的效力①行政处理行为一经作出即具有公定力、确定力、拘束力和执行力，某些裁断性行政处理行为还具有不可变更力。

行政处理行为具有不可争力，即一旦超过了复议或者诉讼期限，便不可对行政处理行为进行争议。

②行政处理行为只有在有权国家机关宣布无效、撤销或者废止后才失去法律效力。

被宣布无效的行政处理行为自始无效，被撤销或者废止的行政处理行为，一般自撤销或者废止之日起终止其效力。

2．依申请行政行为概述（1）概念依申请行政行为，或者称被动性行政行为、消极行政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体便不能主动作出的行政行为。

可以从以下方面理解：①依申请行政行为是以行政相对人的申请为前提的；②依申请行政行为是授益性行政行为；③依申请行政行为的目的在于抑制公益上的危险，抑制影响维持公共利益的因素；④依申请行政行为必须依法作出；⑤依申请行政行为是要式行政行为。

（2）依申请行政行为包括行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决等。

（3）程序①提出申请。

当事人必须以书面形式向行政主体提出申请，在申请书中应列明所申请的内容、理由、有关证明等。

②申请的要件审查与受理。

行政主体应在法定期限内进行要件审查，申请所需文件不全的，应要求补充；申请书的内容表达不完备的，应责令加以补正；当审查申请人提交的申请及其附加材料全部齐备、符合法定要件后，予以受理。

③审核。

即审查、核实申请是否符合有关法定条件。

第二章行政法的法源2.1 本章要点■准确掌握法源（法的渊源）的含义■准确掌握规范的效力层级和制定主体■理解法律解释在法源中的地位和作用■掌握判例在我国行政法中的地位和作用，特别是《公报》中案例的作用2.2 重点难点导学一、行政法法源概述1．行政法法源的含义（1）关于法源，学术界有各种不同的解释。

①法存在形式说。

法源为法的存在形式。

任何部门的法律规范，都必须以一定的法的形式存在。

②法原动力说。

法源为产生法的原动力。

至于原动力为何，则有各种不同说法。

③法原因说。

法源为产生法的原因。

一国的法律源于一国的历史文化、民族精神、社会意识、时代思想、政治制度、典章规范、风俗习惯、经济基础等。

④法制定机关说。

法源为法的制定机关。

法的主要制定机关为代议机关，故其为主要法源。

⑤法前规范说。

法源为法制定前调整相应事项的原有规范，这些规范可能是某种习惯做法，可能是某种内部规则，也可能是判例或行政规章。

⑥法事实说。

法源为导致法规范产生的各种事实，包括经济事实、社会事实、政治、哲学、伦理、道德观念以及各种社会科学和自然科学的研究成果等。

（2）行政法法源的含义：行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。

2．国外行政法法源在大陆法系国家，法源主要限于制定法；在普通法系国家，非制定法在法源中占有重要地位。

同一法系在不同历史传统和不同经济、政治制度的国家，其法源也不相同。

（1）法国我国著名学者王名扬教授将法国行政法的形式渊源分为成文法渊源与不成文法渊源两类：前者包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。

（2）德国德国行政法学者毛雷尔将德国行政法法源分为六类：①宪法、正式法律、法规命令和规章；②习惯法；③行政法的一般原则；④法官法；⑤行政规则和特别命令；⑥国际法和欧共体法。

（3）美国王名扬教授将美国行政法分为下述五类：①宪法；②立法；③总统的行政命令；④行政规章；⑤判例法。

（4）日本日本行政法学者盐野宏教授将日本行政法法源分为成文法源和不成文法源两种。

姜明安《行政法与行政诉讼法》讲义第一编绪论第一章行政法学的基本概念第一节行政一、行政、国家行政与公行政行政的实质:国家行政机关进行的执行、管理活动行政分为公行政与私行政。

公行政分为国家行政与非国家行政。

国家行政:形式:国家行政机关进行的具有执行、管理性质的活动。

非国家行政私行政☞行政法调整公行政,国家行政就是行政法的调整对象。

二、行政权与公权力行政权:国家行政机关执行国家法律,管理国家内政外交事务的权力。

公权力:国家、社团、国际组织对共同体成员进行组织管理,对共同体事务进行决策执行的权力。

(1)国家公权力:国家立法权、国家行政权、国家司法权(2)社会公权力(3)国际公权力三、行政与行政国家“行政国”现象:政府自己制定法规与规章,行使“准立法”权;自己裁判自己在管理中发生的纠纷争议,行使“准司法”权。

四、行政与法治国家行政国的产生就是行政法产生与发展的基本原因,而行政法的产生与发展就是法治国形成的基本条件。

社会进入行政国后,民主与法治就有了新的形式与内容(1)民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合;(2)法治由相对静态的宪法、组织法平衡、制约机制转化为以行政法的动态平衡、制约机制为重要补充的新的机制。

一个国家,只有既具有健全完善的控制静态权力的法,又具有健全完善的规范动态行为的法时,才算进入到法治国时代。

第二节行政法一、概念:行政法就是调整行政关系的、控制与规范行政权的法律规范系统。

二、内容:调整行政关系行政关系:行政主体行使行政权能与行政相对人、接受行政法制监督与行政法制监督主体、行政主体内部发生的各种关系。

(1)行政管理关系:行政主体——行政相对人(2)行政法制监督关系:行政法制监督主体——行政主体、国家公务员、其她行政执法组织与人员(3)行政救济关系:行政主体VS行政相对人——行政救济主体(4)内部行政关系:上下级、平行、行政机关——公务员三、实质:控制与规范行政权控制原因:①两重性②联系更直接③膨胀趋势控制途径:①行政组织法——控制其权源②行政程序法——控制其方式③行政法制监督法、行政责任法、行政救济法——控制其滥用四、形式:难于制定统一法典第三节行政法学(略)第二章行政法的法源第一节行政法的法源概述(略)第二节行政法的制定法法源一、宪法与法律二、地方性法规与自治条例、单行条例三、行政立法四、条约与协定第三节行政法的非制定法法源一、法律解释立法解释、司法解释、行政解释、学理解释二、判例不具法律效力,但经最高院审判委员会审定、登载于《最高人民法院公报》的案例具有指导作用三、习惯与惯例习惯调整私法关系,只为实质渊源;惯例调整公法关系,为行政法渊源四、行政法理转换成判例法规范或制定法规范后,便成为判例法或制定法的法源第三章行政法的基本原则( = 法治政府的基本特征)第一节行政法基本原则概述一、行政法基本原则的含义行政法基本原则:指导行政立法、执法,指导行政行为的实施、行政争议的处理的基础性规范。

第23章行政诉讼概述一、概念题1．行政诉讼答：行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断行政相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。

行政诉讼具有以下特征：①行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动。

是发生纠纷的行政相对人一方或多方，请求与纠纷各方没有利害关系的国家机关，按照能确保公正的程序解决纠纷的一种活动；②行政诉讼的原告是行政相对人，即认为行政机关的具体行政行为侵犯了自己合法权益的公民、法人和其他组织；③行政诉讼的被告是作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。

2．行政诉讼法律关系答：行政诉讼法律关系是由行政诉讼法所调整的，以行政诉讼主体诉讼权利义务为内容的一种社会关系。

行政诉讼法律关系具有以下特征：①行政诉讼法律关系是在行政诉讼法调整之下的行政诉讼主体之间的社会关系。

②行政诉讼法律关系以行政诉讼主体的诉讼权利和义务为内容。

3．行政诉讼法律关系的客体答：行政诉讼法律关系的客体是指行政诉讼法律关系主体诉讼权利和义务所指向的对象。

包括以下内容：①法院与诉讼当事人之间诉讼权利、义务关系所指向的对象，确定具体行政行为是否合法，从而解决行政纠纷。

②法院与证人、鉴定人、勘验人、翻译人员等其他诉讼参与人的诉讼权利、义务关系所指向的对象，是查明案件的事实真相。

4．行政诉讼标的答：行政诉讼标的是行政诉讼诉的构成要素之一。

因发生行政争议，当事人要求法院进行调整的行政关系。

当事人提起行政诉讼，要求法院确认和调整这一关系。

行政诉讼标的是具体的，而不是抽象的。

5．司法实质性审查答：司法实质性审查是指人民法院根据法律的授权以及司法机关的职责，对已被作为诉讼客体的行政主体的行政行为进行内容上的审查。

行政主体的行政行为可以分为抽象的行政规范行为和具体的行政处理行为。

世界上不少国家把行政主体的抽象行为列入司法审查的范围，但我国目前的行政诉讼只限对行政主体具体行为的司法审查。

第八章行政相对人8.1 本章重点■掌握行政相对人的概念■了解行政相对人的分类■注意行政相对人的法律地位■掌握行政相对人的权利8.2 重点难点导学一、行政相对人概述1．概念（1）行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。

（2）解读①行政相对人是指处在行政管理法律关系中的个人、组织。

②行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人的个人、组织。

③行政相对人是指在行政管理法律关系中，其权益受到行政主体行政行为影响的个人、组织。

行政主体对行政相对人权益的影响包括直接影响和间接影响。

2．行政相对人分类（1）个人相对人与组织相对人（以其是否有一定的组织体为标准）①作为行政相对人的个人主要是指公民。

②作为行政相对人的组织主要是指各种具有法人地位的企业组织、事业组织和社会团体，此外，还包括非法人组织。

（2）直接相对人与间接相对人（以与行政主体行政行为的关系为标准）①直接相对人是行政主体行政行为的直接对象，其权益受到行政行为的直接影响；②间接相对人是行政主体行政行为的间接对象，其权益受到行政行为的间接影响。

（3）作为行为的相对人与不作为行为的相对人（以影响其权益的行政行为的方式为标准）①行政相对人权益受到行政行为作为方式影响的称为“作为行为的相对人”。

②行政相对人的权益受到行政行为不作为方式影响的称为“不作为行为的相对人”。

（4）抽象相对人与具体相对人（以行政主体行政行为影响其权益是否产生实际效果为标准）①行政行为对其权益尚未产生实际影响而仅仅具有潜在影响的相对人是抽象相对人。

②行政行为对其权益已产生实际影响的相对人是具体相对人。

（5）授益相对人与侵益相对人（以行政主体行政行为对其权益影响的性质为标准）①行政行为对其权益产生有利影响，即通过行政行为获取某种权益的相对人为授益相对人。

②行政行为对其权益产生不利影响，即因为行政行为而失去某种利益或使其利益受到损害的相对人，为侵益相对人。