姜明安《行政法与行政诉讼法》_讲义全

第二十九章行政诉讼的法律适用29.1 本章要点■行政诉讼法律适用概述■行政诉讼法律适用规则■行政诉讼审判规范冲突规则■行政诉讼法律适用问题的必然拓展29.2 重点难点导学一、行政诉讼法律适用概述（一）行政诉讼法律适用的含义及特点1．含义行政诉讼法律适用，是指人民法院在审理行政案件，审查具体行政行为合法性的过程中，具体运用法律规则作出裁判的活动。

行政诉讼法律适用有广义和狭义之分。

广义的行政诉讼法律适用贯穿于行政诉讼全过程，是法院依据法律规范处理行政纠纷时所进行的各种活动的总和；狭义的行政诉讼法律适用，仅指行政诉讼过程中，在进入案件审理阶段后，法院选择适用具体法律规范于特定案件事实，判断具体行政行为合法性的特定过程和活动。

2．分类行政诉讼的法律适用依据其解决的问题的不同，具体可以分为两大类：（1）解决行政诉讼程序问题的法律适用；（2）解决案件实体问题的法律适用。

3．特点（兼与行政行为法律适用作比较）（1）性质具有监督性两个要点：第一，主体是法院，而非行政机关自身进行。

第二，性质是审查监督，着眼于审查行政机关对行为事实的认定结论或结果是否合法正确，而非对原告方行为或状态事实的审查，是针对同一行政管理事项的第二次法律适用。

这也是行政诉讼的审理对象决定的。

（2）形式具有多样性行政管理活动横向范围的广泛和纵向层级的繁复，使行政管理活动依据呈现多领域、多层级的特点，尤其在纵向上，各个位阶的规范性法律文件都有可能成为行政执法的依据，这就决定了行政诉讼法律适用形式的多样性，体现在行政诉讼法中，具体表现在既有“依据”法律、法规，又有“参照”规章。

（3）定位于解决合法性问题我国行政诉讼法律适用遵循行政诉讼法以具体行政行为合法性为审理对象的基本原则，这样规定的理由有二：一为分权原则，二为效率原则。

（4）法律解释的必要性在个案中进行法律解释是行政诉讼法律适用的重要组成部分，对法律条文进行语义解释是最基本的解释形式，对冲突法律规范的选择适用本质上也是对法律进行的解释，至少在选择和决定适用的过程中离不开对法律的审查和判断，审查和判断必然内含着对法律的解释。

姜明安行政法讲义第一编绪论·第一章行政法学的基本概念第一节行政一、行政、国家行政与公行政实质：国家行政机关进行的执行、管理活动国家行政公行政形式：国家行政机关进行的具有执行、管理性质的活动行政非国家行政私行政☞行政法调整公行政，国家行政是行政法的调整对象。

二、行政权与公权力行政权：国家行政机关执行国家法律，管理国家内政外交事务的权力。

公权力：国家、社团、国际组织对共同体成员进行组织管理，对共同体事务进行决策执行的权力。

（1）国家公权力：国家立法权、国家行政权、国家司法权（2）社会公权力（3）国际公权力三、行政与行政国家“行政国”现象：政府自己制定法规和规章，行使“准立法”权；自己裁判自己在管理中发生的纠纷争议，行使“准司法”权。

四、行政与法治国家行政国的产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件。

社会进入行政国后，民主和法治就有了新的形式和内容（1）民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合；（2）法治由相对静态的宪法、组织法平衡、制约机制转化为以行政法的动态平衡、制约机制为重要补充的新的机制。

一个国家，只有既具有健全完善的控制静态权力的法，又具有健全完善的规范动态行为的法时，才算进入到法治国时代。

第二节行政法一、概念：行政法是调整行政关系的、控制与规范行政权的法律规范系统。

二、内容：调整行政关系行政关系：行政主体行使行政权能与行政相对人、接受行政法制监督与行政法制监督主体、行政主体内部发生的各种关系。

（1）行政管理关系：行政主体——行政相对人（2）行政法制监督关系：行政法制监督主体——行政主体、国家公务员、其他行政执法组织和人员（3）行政救济关系：行政主体VS行政相对人——行政救济主体（4）内部行政关系：上下级、平行、行政机关——公务员三、实质：控制与规范行政权控制原因：①两重性②联系更直接③膨胀趋势控制途径：①行政组织法——控制其权源②行政程序法——控制其方式③行政法制监督法、行政责任法、行政救济法——控制其滥用四、形式：难于制定统一法典第三节行政法学（略）·第二章行政法的法源第一节行政法的法源概述（略）第二节行政法的制定法法源一、宪法与法律二、地方性法规与自治条例、单行条例三、行政立法四、条约与协定第三节行政法的非制定法法源一、法律解释立法解释、司法解释、行政解释、学理解释二、判例不具法律效力，但经最高院审判委员会审定、登载于《最高人民法院公报》的案例具有指导作用三、习惯和惯例习惯调整私法关系，只为实质渊源；惯例调整公法关系，为行政法渊源四、行政法理转换成判例法规范或制定法规范后，便成为判例法或制定法的法源·第三章行政法的基本原则（= 法治政府的基本特征）第一节行政法基本原则概述一、行政法基本原则的含义行政法基本原则：指导行政立法、执法，指导行政行为的实施、行政争议的处理的基础性规范。

第二十七章行政诉讼证据27.1 本章要点■行政诉讼证据的基本含义、分类、种类■行政诉讼证明责任的含义、分配、范围■行政诉讼的证据提供规则、证据调取规则、质证规则、认证规则■行政诉讼的证明标准■行政诉讼证据的保全27.2 重点难点导学一、行政诉讼证据概述（一）概述1．我国证据制度的构成（1）《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）；（2）《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（简称《若干问题解释》）；（3）《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（简称《证据规定》）。

2．证据制度的价值追求和定位（1）严格程序主义和司法消极中立的价值取向（2）应以维护行政机关依法行政为目的（二）行政诉讼证据的概念1．概念——行政诉讼证据、行政证据行政诉讼证据是以各种材料为载体的，反映案件特定的事实，并可以证明案件特定事实的存在与否的事实。

行政诉讼证据是法院在审理案件时，诉讼参加人用来证明案件真实情况的一切材料。

行政证据，也称行政执法证据，指的是行政主体在行政执法程序中为作出具体行政行为，根据行政法律规范所设置的事实要素而收集、运用证明特定相对人法律行为或事实的材料。

二者关系：第一，范围上的相交叉———行政诉讼证据和行政证据的承继关系使得二者具有相当程度的同一性；第二，范围上的不交叉———行政诉讼证据和行政证据二者之间无关联，某些行政诉讼证据是用来证明某一行政证据真实、合法、关联与否的工具。

第三，行政证据在进入司法审查程序时，不具有预决效力，在未经当事人质证和法庭认证之前，其只是证据材料，而非定案的诉讼证据。

2．要件（1）证据必须具有客观真实性。

证据所记载的情况和所反映的情况都必须是客观真实的。

（2）证据必须与案件的事实具有一定的关联性。

证据所证明的事实必须是案件的事实，证据与案件事实之间存在内在的联系。

（3）证据必须具有合法性。

证据的来源、内容、形式以及取得证据的方式和程序都必须合法。

3．行政诉讼证明制度的特点（1）举证责任的分担不同；（2）证明要求的侧重点不同；（3）证明对象不同。

第七章公务员7.1 本章重点■掌握公务员的概念■重点了解公务员的法律地位■掌握公职关系的特征7.2 重点难点导学一、公务员概述1．公务员的概念（1）概念公务员一般是指国家依法定方式任用的，在中央和地方各级国家机关中工作的，依法行使国家行政权、执行国家公务的人员。

（2）内涵和外延①公务员是经法定方式和程序任用的人员。

法定方式是指宪法、组织法、公务员法和其他有关法律规定的方式；法定程序是指宪法、组织法、公务员法和其他有关公务员任用的法律法规规定的程序。

②公务员是在中央和地方各级国家机关中工作的人员。

③公务员是指在国家机关中依法行使国家行政权、执行国家公务的人员。

只有在国家机关中依法行使国家行政权、执行国家公务的人员才是公务员。

（3）我国现行《公务员法》中公务员的概念（《公务员法》第二条）①我国公务员是指依法履行公职的人员。

②我国公务员是指纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的人员。

③我国公务员包括执政党和参政党机关以及公共社会团体中履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的人员。

2．公务员的分类（1）根据《公务员法》的规定，我国公务员分为：①特别职公务员，指公务员中的领导成员以及法官、检察官等。

此类公务员除适用《公务员法》外，还要适用特别法的规定。

②一般职公务员，指除特别职公务员以外的所有公务员。

（2）根据公务员职位的性质、特点和管理需要，《公务员法》将我国公务员分为综合管理类、专业技术类和行政执法类三个类别。

①综合管理类公务员中有领导职务层次和非领导职务层次之分；②《公务员法》对专业技术类和行政执法类公务员的职务系列未作出规定，而确定根据该法由国家另行规定。

3．公务员的法律地位（重点）（1）在外部行政管理法律关系中，公务员代表行政机关，以所在行政机关的名义行使国家行政权，其行为的结果归属于相应行政机关。

公务员在行政管理法律关系中不是作为一方当事人，不具有一方当事人的资格。

（2）在行政诉讼法律关系中，公务员既不能作原告，也不能作被告，不具有诉讼当事人的地位。

第十二章行政规范性文件12.1 本章要点■准确掌握行政规范性文件的含义■了解行政创制性规范文件的依据■了解行政解释性、指导性文件的含义及其作用■掌握对行政规范性文件的监督标准和机制12.2 重点难点导学一、行政规范性文件的含义和分类1．行政规范性文件的含义行政规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。

表现形式有行政措施、决定、命令、报告、纪要、答复、意见、通知、解释、说明和函等。

2．行政规范性文件的分类（1）行政创制性文件，指在行政法规范或上级行政规范性文件没有作出规定而又需要加以规范的情况下，行政机关为了弥补行政法规范或上级行政规范性文件的空缺，制定的行政规范性文件。

（2）行政解释性文件，指没有在行政法规范和上级行政规范性文件的基础上创设新的权利义务，而仅仅是现有行政法规范和上级行政规范性文件所作规定的具体化的行政规范性文件。

（3）行政指导性文件，指没有为相对人创设权利义务，或者尽管对相对人的行为提出了各种要求但并没有法律上的约束力的行政规范性文件。

二、行政创制性文件行政创制性文件是指行政机关未启动行政立法程序而为不特定相对人创设权利义务的行政规范性文件。

从行政创制性文件的根据上来看，行政创制性文件可以分为两类。

1．依职权行政创制性文件依职权行政创制性文件是指行政机关为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织法规定的固有职权而为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。

它的制定，除应符合法定程序外，还应具备下列合法要件：（1）职权上的依据。

一个合法的依职权行政创制性文件，应当在行政机关的职责权限内予以制定。

（2）法律规范的缺位。

行政规范性文件创制公众的权利义务应当是一个例外。

这种例外只能存在于法律、法规和规章空缺的领域。

（3）内容上的授益性。

行政机关只能在给付行政领域，在法律、法规和规章缺位的情况下才能依职权制定行政规范性文件，创设公众的权利。

第三十七章行政赔偿程序37.1 本章要点■行政赔偿程序■行政赔偿诉讼程序■行政追偿程序37.2 重点难点导学行政赔偿程序，是指行政赔偿请求人向行政赔偿义务机关请求行政赔偿，行政赔偿义务机关处理行政赔偿申请，以及人民法院解决行政赔偿纠纷的步骤、方式、顺序、时限的总和。

从广义上讲，行政赔偿程序还包括行政赔偿义务机关对有故意或者重大过失的国家行政机关工作人员行使追偿权的程序。

一、行政赔偿程序（一）行政赔偿请求的提出1．提出行政赔偿请求的要件（1）请求人必须具有行政赔偿请求权。

行政赔偿请求权，是指因合法权益受到行政机关及其工作人员的违法行使职权行为侵犯，并造成损害的公民、法人或其他组织依法享有请求赔偿义务机关予以赔偿的权利。

（2）必须有明确的行政赔偿义务机关。

（3）必须在法定期限内提出行政赔偿请求。

（4）所提出的行政赔偿请求必须是在法律规定的应该赔偿的范围之内，或者说必须是在《国家赔偿法》明确规定的行政赔偿范围之内。

2．行政赔偿的请求方式（1）行政赔偿请求一般采用书面形式。

如果行政赔偿请求人委托他人代书亦有不便，也可以口头申请，由赔偿义务机关将其口头申请记入笔录，经赔偿请求人确认无误后，由请求人签字或盖章，该笔录与正式申请书的法律效力相同。

（2）申请书的内容。

《国家赔偿法》第l2条规定，要求赔偿应当递交申请书，申请书应当载明下列事项：a．受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；b．具体的要求、事实根据和理由；c．申请的年、月、日。

赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。

赔偿请求人不是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供相应证明。

3．提出方式（1）单独提出行政赔偿请求及先行程序按照《国家赔偿法》规定，受害人单独提出行政赔偿请求的，应当首先向行政赔偿义务机关提出，在赔偿义务机关拒绝受理赔偿请求、在法定期间内不作出赔偿决定、作出不予赔偿的决定或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人才可以依法向行政复议机关申请行政复议或直接向法院提起诉讼。

第十四章行政处理（一）——依申请行政行为14.1 本章重点■掌握依申请行政行为的概念■重点掌握行政许可、行政给付14.2 重点难点导学一、行政处理与依申请行政行为概述1．行政处理概述（1）概念行政处理，是指行政主体为实现相应法律、法规、规章所确定的行政管理目标和任务，而依行政相对人申请或者依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的具体行政行为。

其实定法上的表现形式一般为“行政处理决定”或者“行政决定”。

（2）行政处理的效力①行政处理行为一经作出即具有公定力、确定力、拘束力和执行力，某些裁断性行政处理行为还具有不可变更力。

行政处理行为具有不可争力，即一旦超过了复议或者诉讼期限，便不可对行政处理行为进行争议。

②行政处理行为只有在有权国家机关宣布无效、撤销或者废止后才失去法律效力。

被宣布无效的行政处理行为自始无效，被撤销或者废止的行政处理行为，一般自撤销或者废止之日起终止其效力。

2．依申请行政行为概述（1）概念依申请行政行为，或者称被动性行政行为、消极行政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体便不能主动作出的行政行为。

可以从以下方面理解：①依申请行政行为是以行政相对人的申请为前提的；②依申请行政行为是授益性行政行为；③依申请行政行为的目的在于抑制公益上的危险，抑制影响维持公共利益的因素；④依申请行政行为必须依法作出；⑤依申请行政行为是要式行政行为。

（2）依申请行政行为包括行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决等。

（3）程序①提出申请。

当事人必须以书面形式向行政主体提出申请，在申请书中应列明所申请的内容、理由、有关证明等。

②申请的要件审查与受理。

行政主体应在法定期限内进行要件审查，申请所需文件不全的，应要求补充；申请书的内容表达不完备的，应责令加以补正；当审查申请人提交的申请及其附加材料全部齐备、符合法定要件后，予以受理。

③审核。

即审查、核实申请是否符合有关法定条件。

第十章行政行为概述10.1 本章要点■掌握行政行为的概念■准确掌握行政行为的分类标准及其内容■理解行政行为模式10.2 重点难点导学一、行政行为的概念和分类1．行政行为的概念（1）行政行为的定义①行为主体说。

行政行为是指行政机关的一切行为。

②行政权说。

只有行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为才是行政行为。

③公法行为说。

行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为。

（2）本书采用行政权说，即认为行政行为是指行政主体运用行政权，实现行政目的的一切活动。

行政行为具有下列时代特征：①行政行为的服务性。

行政行为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为即公务行为。

②行政行为的从属法律性。

行政权的来源是《宪法》和法律，行政机关的性质是执行机关即执法机关，行政机关的执法行为必须从属于《宪法》和法律。

2．行政行为的分类（1）行政行为的分类体系①行政行为以是否具有法律效果为标准，可以分为：a．行政法律行为，指行政主体运用行政权设定、变更或者消灭特定或不特定相对人权利义务的行政作用，包括行政立法行为、行政创制性文件、行政解释性文件、具体行政行为和行政合同。

b．行政事实行为，指行政主体运用行政权实现行政目的，但并没有产生相应法律效果的行政作用。

②行政行为以单方意志还是双方意志为标准，可以分为：a．单方行政行为，指行政主体为实现行政目的单方面运用行政权所作的行为，包括行政立法行为、行政规范性文件、行政事实行为和具体行政行为。

b．双方行政行为，指行政主体与对方当事人平等、协商一致所形成的协议或合同，包括行政合同和行政协议。

③行政行为以所针对相对人是否特定为标准，可以分为：a．抽象行政行为，指行政主体运用行政权，针对不特定相对人所作的行政作用，包括行政立法和行政规范性文件。

b．具体行政行为，指行政主体运用行政权，针对特定相对人设定权利义务的行政作用。

行政行为（2）抽象行政行为与具体行政行为的区分（重点）①以拘束内容为标准确定一般来说，行政行为的形式和内容是统一的。

第二章行政法的法源2.1 本章要点■准确掌握法源（法的渊源）的含义■准确掌握规范的效力层级和制定主体■理解法律解释在法源中的地位和作用■掌握判例在我国行政法中的地位和作用，特别是《公报》中案例的作用2.2 重点难点导学一、行政法法源概述1．行政法法源的含义（1）关于法源，学术界有各种不同的解释。

①法存在形式说。

法源为法的存在形式。

任何部门的法律规范，都必须以一定的法的形式存在。

②法原动力说。

法源为产生法的原动力。

至于原动力为何，则有各种不同说法。

③法原因说。

法源为产生法的原因。

一国的法律源于一国的历史文化、民族精神、社会意识、时代思想、政治制度、典章规范、风俗习惯、经济基础等。

④法制定机关说。

法源为法的制定机关。

法的主要制定机关为代议机关，故其为主要法源。

⑤法前规范说。

法源为法制定前调整相应事项的原有规范，这些规范可能是某种习惯做法，可能是某种内部规则，也可能是判例或行政规章。

⑥法事实说。

法源为导致法规范产生的各种事实，包括经济事实、社会事实、政治、哲学、伦理、道德观念以及各种社会科学和自然科学的研究成果等。

（2）行政法法源的含义：行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。

2．国外行政法法源在大陆法系国家，法源主要限于制定法；在普通法系国家，非制定法在法源中占有重要地位。

同一法系在不同历史传统和不同经济、政治制度的国家，其法源也不相同。

（1）法国我国著名学者王名扬教授将法国行政法的形式渊源分为成文法渊源与不成文法渊源两类：前者包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。

（2）德国德国行政法学者毛雷尔将德国行政法法源分为六类：①宪法、正式法律、法规命令和规章；②习惯法；③行政法的一般原则；④法官法；⑤行政规则和特别命令；⑥国际法和欧共体法。

（3）美国王名扬教授将美国行政法分为下述五类：①宪法；②立法；③总统的行政命令；④行政规章；⑤判例法。

（4）日本日本行政法学者盐野宏教授将日本行政法法源分为成文法源和不成文法源两种。

第三十三章行政赔偿与国家赔偿33.1 复习笔记【知识框架】一、概述1．行政赔偿的概念和特征（1）概念行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员在行使职权的过程中，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。

（2）特征①行政赔偿中的侵权行为主体是国家行政机关及其工作人员；②行政赔偿是对行政过程中的国家侵权行为造成的损害所给予的赔偿，即行政赔偿是行政机关及其工作人员行使行政职权的行为引起的；③行政赔偿的请求人是其合法权益受到侵权行为损害的公民、法人和其他组织；④行政赔偿的责任主体为国家，但行政赔偿义务机关为致害的行政机关。

2．行政赔偿与相关概念的区别（1）行政赔偿与民事赔偿行政赔偿从民事赔偿发展而来，二者有许多相通之处。

我国行政赔偿独立于民事赔偿，二则存在一定差别，具体表现在：①赔偿主体不同。

行政赔偿的责任主体是国家，但具体的赔偿义务则由法定的赔偿义务机关履行；而民事赔偿的主体是民事主体，赔偿主体与赔偿义务人通常是一致的。

②赔偿发生的基础不同。

行政赔偿发生在行政权力的运作过程中，由国家侵权行为引起；而民事赔偿则由民事侵权行为引起，发生在民事活动中，与公共权力的运作无关。

③赔偿的归责原则不同。

行政赔偿的归责原则主要是违法原则；而民事赔偿的归责原则主要是过错原则，并以无过错责任原则和公平责任原则作为过错责任原则的补充。

④赔偿的程序不同。

除在行政诉讼和行政复议中一并提起行政赔偿请求外，如果单独提出赔偿请求，实行赔偿义务机关先行决定的前置原则；不经该处理程序，法院不予受理。

民事赔偿中，受害人可直接向法院提出赔偿请求。

此外，二者的证据规则亦有不同，行政赔偿一般实行“初步证明规则”；二民事赔偿诉讼则实行“谁主张，谁举证”的证据规则。

⑤赔偿的范围不同。

行政赔偿主要限于物质损害的赔偿，且对物质损害的赔偿以直接损失为限。

民事赔偿的范围既包括直接损失，也包括间接损失。

（2）行政赔偿与行政补偿行政补偿是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中，因其合法行为给相对人所造成的特别损失，国家予以补偿的制度。

第二十三章行政诉讼概述23.1 复习笔记【知识框架】一、行政诉讼与行政诉讼法1．行政诉讼的概念和特征（1）概念行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。

（2）特征①行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，是行政纠纷的行政相对人一方，请求与纠纷双方没有利害关系的国家审判机关人民法院，按照司法程序解决与对方当事人行政主体一方行政争议的诉讼活动；②行政诉讼的原告只能是行政相对人，即认为行政机关的具体行政行为侵犯了自己合法权益的公民、法人和其他组织；③行政诉讼的被告只能是作出具体行政行为的行政机关（包括法律、法规、规章授权的组织）。

2．行政诉讼的性质行政诉讼又称“司法审查”，对于行政主体而言，是一种法律监督制度；对于行政相对人而言，行政诉讼则是一种行政法律救济制度。

（1）行政诉讼是一种司法审查制度。

在行政法治监督体系中，行政诉讼是一项不可缺少的对行政行为进行事后法律监督的制度，其功能主要是监督行政机关依法行使职权。

（2）行政诉讼是一种行政法律救济制度。

在国家行政机关已作出某种发生效力的决定后，行政相对人有权请求国家机关对之进行审查，以撤销违法的决定，恢复或补救被违法决定侵犯的权益。

（3）行政诉讼是国家三大基本诉讼制度组成部分。

行政诉讼是解决行政机关与行政相对人之间行政纠纷的一种诉讼制度。

在由法院解决纠纷这个意义上，行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼一样，是构成我国完整的诉讼制度的一个组成部分。

3．行政诉讼的功能行政诉讼的功能，是指行政诉讼制度对维护行政法律关系可能产生的作用和影响。

主要包括：（1）平衡功能。

表现为既保障公民权，又监督和维护行政权。

（2）人权保障功能。

通过司法审查的多种途径得以实现：①法院通过审查，可撤销违法的行政行为；②法院可变更明显不当的行政处罚行为和其他涉及款额确定的行政行为；③法院可责令行政机关对其违法行政行为给公民、法人和组织造成的损害予以行政赔偿；④法院通过对公民、法人和其他组织的诉讼权利的保障，保护行政相对人的其他实体权利。

第二十五章行政诉讼的管辖25.1 本章要点■行政诉讼管辖的含义，与行政诉讼主管、受案范围的区别■行政诉讼管辖的种类■级别管辖、地域管辖、指定管辖和异地管辖、共同管辖和选择管辖25.2 重点难点导学一、行政诉讼管辖概述（一）管辖的含义行政诉讼中的管辖，是指人民法院之间受理第一审行政案件的职权分工。

这种职权分工带来两方面的后果：（1）对于审判机关来说，它确定了法院内部审理行政案件的纵向和横向的具体分工和权限。

（2）对于当事人来说，则是发生争议后到哪一级的哪一个法院去起诉或应诉的问题。

（二）管辖的种类根据不同的标准，行政诉讼的管辖可以分成不同的种类。

以是否由法律直接规定为标准，行政诉讼的管辖可以分为法定管辖和裁定管辖。

法定管辖是法律明确规定第一审行政案件由哪一个法院行使管辖权。

在法定管辖中，依据法院对行政案件的纵横管辖关系不同，又可以分为级别管辖和地域管辖。

裁定管辖是由法院作出裁定或决定以确定具体管辖的法院。

依据管辖的决定方式不同，裁定管辖又可以分为指定管辖、移送管辖和管辖权的转移。

（三）确定行政诉讼管辖的原则行政诉讼法关于管辖的确定，主要依据以下几项原则：1．便于公民、法人和其他组织进行诉讼。

2．便于人民法院公正行使审判权和有利于判决的顺利执行。

3．原则性和灵活性相结合。

二、行政诉讼的级别管辖（一）级别管辖的概念级别管辖，是指上下级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。

确定级别管辖是明确行政案件管辖权的前提条件，行政诉讼法关于级别管辖的规定，是划分各级人民法院审理第一审行政案件的分工。

（二）行政诉讼级别管辖的规则依据行政诉讼法确定管辖的基本原则，根据行政案件的性质、复杂程度以及影响范围，我国行政诉讼法对各级人民法院管辖第一审行政案件的权限划分如下：1．基层人民法院管辖的第一审行政案件我国《行政诉讼法》第l3条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。

”这一规定表明了除法律特别规定应由中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院管辖的案件外，其余所有第一审行政案件都由基层人民法院管辖。

第十五章行政处理（二）——依职权行政行为15.1 本章重点■理解并掌握依职权行政行为■重点掌握行政强制、行政处罚、行政征收15.2 重点难点导学一、依职权行政行为概述1．依职权行政行为的概念（1）依职权行政行为，或者称主动性行政行为、积极行政行为，是指行政主体依据其所具有的法定行政职权即可直接作出，而不需要以行政相对人的申请作为启动前提条件的行政行为。

（2）特征①更严格的法定性，体现在：a．行政职权的设定必须体现人民的意志，行政主体的职权必须由宪法和组织法予以设定；b．依职权行政行为必须在职权范围内，并按照法定的程序进行；c．依职权行政行为的行使必须遵照严格的行为规范。

②更多强制性。

法治是适用于整个法律制度的原则，其要义是政府守法，同时也要求政府必须具有足够的权威，真正做到令行禁止。

③积极主动性。

现代法治行政的原则，不仅要求行政行为合法，而且还要求行政主体积极地采取措施，保证法律规范的实施，保证公共利益的实现，保障人民的合法权益。

④更强效率性。

由于行政主体肩负着不同于行政相对人的特别职责，正是行政法赋予行政主体的这种主观能动性，决定了依职权行政行为的及时、迅捷和效率性。

⑤更重视救济性。

与依申请行政行为相比较，依职权行政行为往往更容易造成侵权，包括积极作为的侵权和消极不作为的侵权。

因此，对依职权行政行为，规定了较完备的救济途径。

2．依职权行政行为的种类依职权行政行为的种类包括行政规划、行政命令、行政征收、行政征用、行政处罚、行政强制等。

某些行政奖励和行政给付中也呈现出较强的依职权行政行为的特征，至于规制性行政指导、政府采购合同的缔结等，更具有浓厚的依职权性。

二、行政规划1．行政规划的概念（1）行政规划，又称行政计划，是指行政主体在实施公共事业及其他活动之前，首先综合地提示有关行政目标，事前制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合性目标所必需的各项政策性大纲的活动。

（2）特征，包括：①综合性；②法定性；③广泛的裁量性。

第六章其他行政主体6.1 本章要点■掌握其他行政主体的含义、种类■理解法律、法规授权国家行政机关以外的组织行使职能的必然性和重要意义■掌握被授权组织的法律地位■掌握行政委托的概念和产生原因■掌握受委托组织的权利和义务6.2 重点难点导学一、其他行政主体概述1．概念其他行政主体是指行政机关以外的行使一定行政职能的法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织。

2．种类（1）法律、法规授权的组织。

该类主体包括以下四种：①法律、法规授权的社会公权力组织；②法律、法规授权的国有企事业单位；③私法人或民办非法人组织；④行政机关的内设机构、派出机构等。

（2）其他社会公权力组织，指法律、法规未授权行使公权力情况下的社会公权力组织。

包括行业协会、基层群众性自治组织、工青妇一类社会团体等。

二、法律、法规授权的组织1．概念（1）法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。

（2）特征①法律、法规授权的组织是指非国家行政机关的组织。

它们只有在行使法律、法规所授行政职能时，才享有国家行政权力和承担行政法律责任。

②法律、法规授权的组织行使的是特定行政职能而非一般行政职能。

③法律、法规授权的组织行使的职能为具体法律、法规所授，而非行政组织法所授。

（3）法律、法规授权国家行政机关以外的组织行使职能的必然性和重要意义①根据民主发展的趋势，国家职能将不断向社会转移。

②社会进入“行政国家”阶段以后，行政职能大量增加，这些职能如果都由国家行政机关集中行使，势必助长官僚主义、腐败和权力的滥用。

国家应尽可能将一部分可能社会化的行政职能社会化。

③有些行政职能由社会组织行使比行政机关行使更适合。

因为社会组织更接近行政相对人，对相应领域行政相对人的情况更熟悉，其管理行为更易于为相对人所接受。

④某些国有企事业单位和其他社会组织所行使的职能，除了其本身的生产经营或社会事务、社会活动的性质以外，同时又具有一定的公行政性质。

第三十二章行政附带民事诉讼32.1 本章要点■行政附带民事诉讼概述■关于行政附带民事诉讼的理论争论■行政附带民事诉讼程序32.2 要点难点导学一、行政附带民事诉讼概述（一）含义行政附带民事诉讼，是指人民法院在审理行政案件的同时附带审理与行政案件相关联的民事案件，并作出裁判的诉讼活动。

（二）特征1．民事诉讼请求与行政诉讼所指向的具体行政行为的合法性相关联。

2．附带民事诉讼能否成立取决于行政诉讼能否成立。

3．行政附带民事诉讼不同于行政诉讼中原告同时提起的赔偿诉讼。

行政赔偿诉讼发生在法律地位不平等的相对人与国家行政机关之间，受国家赔偿法的调整；而行政附带的民事诉讼则是发生在平等主体之间，涉及的是民事法律关系，由民法调整。

4．附带民事诉讼的原告范围比行政诉讼原告范围广泛。

（1）行政诉讼的原告只能是公民、法人或者其他组织，不包括行政机关。

（2）附带民事诉讼的原告既可以是公民、法人或其他组织，也可以是行政机关；既可以行政相对人，也可以是与具体行政行为无直接法律关系的第三方。

5．附带民事诉讼的被告不一定是行政诉讼的被告。

在行政附带民事诉讼中，行政诉讼的被告只能是国家行政机关和法律、法规授权的组织，而行政附带民事诉讼的被告既可以是行政主体，也可以是公民、法人或者其他组织。

6．附带民事诉讼中的第三人是与民事争议有利害关系的人。

（三）意义1．节省当事人的诉讼费用和时间，有利于维护当事人合法权益；2．提高审判效率，节省诉讼成本；3．有利于社会关系的稳定有序。

（四）种类1．行政诉讼与附带的民事诉讼原告相同的诉讼，包括以下两种情形：（1）被诉的行政机关在对相对人作出具体行政行为的同时，决定相对人对被侵害人进行民事赔偿或向国家作出民事赔偿的，相对人对具体行政行为及赔偿决定均不服的，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。

（2）行政机关应相对人的请求，对公民、法人或其他组织之间民事侵权赔偿争议和权属争议作出裁决。

争议一方或双方对裁决不服，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。

第十三章具体行政行为13.1 本章要点■准确掌握具体行政行为成立的要件■掌握具体行政行为的分类■了解具体行政行为的错误和瑕疵■准确掌握具体行政行为的效力13.2 重点难点导学一、具体行政行为的成立要件（重点）具体行政行为是指具有行政权能的组织运用行政权，针对特定相对人设定、变更或消灭权利义务所作的单方行政行为。

1．行政权能的存在（1）权能与权限的区别①权能指的是权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生；权限是指行为能力，既可以随组织的成立而产生，也可以在组织成立后而赋予。

②权能说明权力（利）的性质；权限说明权力（利）的限度或范围。

③权能说明行为的性质，权限则说明行为的合法性。

（2）行政权能是实施法律、作出具体行政行为的一种资格。

只有具备行政权能的组织才能实施法律、作出具体行政行为，只有具备行政权能的组织作出的行为才可能是具体行政行为。

（3）行为主体是否具有行政权能的认定。

①看该行为主体是否是行政机关或行政机构。

②看是否有法律、法规或规章的授权。

③看是否具有事实上的行政权能。

④看是否具有行政委托。

（4）行政权能与行政主体并不完全等同，具备行政权能的组织（如行政机构）如果并不具备行政主体的其他资格不是行政主体，但其所作的行为却可以构成一个具体行政行为。

2．行政权的实际运用（1）具体行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。

只有运用行政权才能实施具有单方性和强制性的具体行政行为，只有这样的行为才需要行政法的规范。

运用行政权是以享有行政权能为前提的。

行政权的实际运用可以称为具体行政行为成立的权力要件。

（2）行政权的实际运用是通过公务员的行为来实现的。

公务员在工作时间和职责权限内，以所在行政主体的名义，体现所在行政主体的意志及追求公共利益的行为，是公务行为。

（3）行政主体的居间调解行为本身并不是行政权的实际运用，并非具体行政行为。

行政主体在调解时对当事人一方或双方的违法行为作出认定的，或者强制、强迫双方达成协议的，则是行政权的运用，可构成具体行政行为。

第十一章行政立法11.1 本章要点■掌握行政立法的概念■了解行政立法的分类■理解行政立法的原则■了解行政立法的程序■理解对行政立法的监督11.2 重点难点导学一、行政立法概述1．行政立法的概念（1）概念行政立法是指行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。

（2）特征①行政立法的主体是行政机关。

行政立法的主体是国家行政机关，而不是国家权力机关、国家司法机关或其他组织。

②行政立法是依法进行的。

行政主体是法定的；行政机关的立法权限是法定的；行政立法的程序是法定的。

③行政立法是一种立法活动。

行政立法的最终结果，表现为适用于不特定公民、法人或其他社会组织的普遍性规则，即行政法规和规章。

2．行政立法的分类（1）职权立法和授权立法（根据行政立法权的取得方式）①职权立法，指行政机关根据《宪法》和组织法所赋予的行政立法权所进行的立法活动。

国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大的市人民政府可以进行职权立法。

②授权立法，指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。

授权立法有普通授权立法和特别授权立法。

（2）执行性立法和创制性立法（根据行政立法的功能）①执行性立法，指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关行政规范的规定而进行的立法。

执行性立法不得任意增加或减少所要执行的法律、法规或上级行政规范的内容。

②创制性立法，指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。

分为自主性立法和补充性立法。

（3）中央立法和地方立法（根据行政立法的主体）①中央立法，指中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动。

国务院及其主管部门所进行的行政立法，都是中央立法。

②地方立法，指地方行政机关依法制定和发布规章的活动。

3．关于行政立法不作为特定相对人请求行政机关履行行政立法的职责，无论作为还是不作为，都是一个具体行政行为，只不过所要履行的职责内容是行政立法而已，因而不存在行政立法不作为这一行政立法行为类别。

第十八章行政救济概述18.1 本章重点■掌握行政救济的概念■重点掌握上访、行政复议和行政诉讼18.2 重点难点导学一、行政救济的概念1．概念行政救济是国家为受到公共行政（国家公行政和社会公行政）侵害的个人、法人或者其他组织提供的行政法上的补救的制度。

根据我国的现行立法，我国行政法上的法律救济，是为合法权益受到行政主体侵害的公民、法人和其他组织提供法律补救的制度。

（1）现行宪法为行政法上的救济制度提供了根本法依据。

（2）行政法上救济制度的保护对象是公民、法人和其他组织的合法权益。

（3）行政法上救济制度的基础是行政侵权责任法。

2．特征行政法上的救济制度具有明显的公法性质，不同于民事法律上的侵权责任。

包括：（1）有关权利救济的行政争议，以行政职务侵权行为的存在为前提。

行政职务活动及其有效的行政决定，一般说来具有法律上的公定力，非经过法定程序不得改变和撤销。

因此为了保证行政管理的统一和秩序，防止行政任意和专断，由行政侵权引起的争议一定要经过法定程序根据法律的规定来解决。

（2）行政法上对权利的救济需要通过审查行政行为合法性，改变或者撤销行政决定才能实现。

所以提供行政法上的有效法律救济的国家机关，需要有直接或者间接审查行政行为合法性和改变、撤销行政决定的法律权能。

二、行政救济的种类1．申诉和控告（1）向地方人大常委会申诉它是指认为受到国家行政机关侵权的人民群众向地方县级以上人大常委会提出申诉，由地方县级以上人大常委会受理的活动。

（2）向行政监察机关提出控告公民对于任何国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的违法失职行为，有权向监察机关提出控告。

监察机关处理公民控告的重要方式，是向有关行政机关提出监察建议。

（3）向行政主管部门的申诉公共事业单位公职人员与所在单位有关人事权益的争议和救济办法，目前国家规定的救济渠道之一是向行政主管部门的申诉。

（4）信访①信访，是我国公民行使申诉权的方式之一，信访机关对公民信访作出处理是国家向公民提供的一种救济方式。

第一部分教材精讲[39小时视频讲解]第一章行政法学的基本概念1.1本章要点■掌握学习行政法学必不可少的一系列基本概念：行政、公行政、国家行政、行政国家、行政权、行政关系、行政法、内部行政关系。

■明确行政法所调整的四种行政关系：行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。

■理解行政法是控制与规范行政权的法的含义。

■了解行政法发展的新趋势。

1.2重点难点导学一、行政1．行政、国家行政与公行政（1）行政①含义：行政简单的讲就是执行、管理。

行政是组织的一种职能，任何组织要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行、管理职能。

②范围：行政虽然主要指国家行政，但也包括非国家行政。

非国家行政主要指私行政，即私人企业、组织、团体的执行、管理活动。

③行政法学中的行政：行政法学研究的行政只涉及公行政而不涉及私行政，公行政不仅包括国家行政——国家行政机关从事的执行、管理活动，而且也包括非国家的公共团体、组织的行政。

④新发展：现代行政法将国家行政机关以外的社会公权力组织实施的公行政纳入其范围的原因：a．20世纪中期以后，国家公权力呈现向社会转移的趋势，作为社会公权力的公行政越来越多地影响着公民的权利和自由；b．社会公权力组织的权力范围通常只及于相应组织成员，即内部相对人，但在很多情况下也可能涉及外部相对人；c．社会公权力组织对内部相对人实施的行为通常不涉及其基本权利，但在某些情况下，特别是在其滥用社会公权力的情况下，也会侵犯其人身权、财产权，甚至威胁其生存权。

（2）国家行政①含义：就国家职能的一般划分而言，国家行政一般指国家行政机关从事的执行管理活动。

②行政法学中的国家行政：行政法学研究的国家行政，通常指国家行政机关的整个职能活动，既包括其实质为行政性质的职能活动，也包括其实质为立法、司法性质的职能活动。

（3）公行政行政可分为公行政与私行政。

公行政是行政法学的研究对象，主要是指国家行政、形式行政，即国家行政机关进行的执行、管理活动，包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。

第一章行政法学的基本概念1.1 本章要点■掌握学习行政法学必不可少的一系列基本概念：行政、公行政、国家行政、行政国家、行政权、行政关系、行政法、内部行政关系。

■明确行政法所调整的四种行政关系：行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。

■理解行政法是控制与规范行政权的法的含义。

■了解行政法发展的新趋势。

1.2 重点难点导学一、行政1．行政、国家行政与公行政（1）行政①含义：行政简单的讲就是执行、管理。

行政是组织的一种职能，任何组织要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行、管理职能。

②范围：行政虽然主要指国家行政，但也包括非国家行政。

非国家行政主要指私行政，即私人企业、组织、团体的执行、管理活动。

③行政法学中的行政：行政法学研究的行政只涉及公行政而不涉及私行政，公行政不仅包括国家行政——国家行政机关从事的执行、管理活动，而且也包括非国家的公共团体、组织的行政。

④新发展：现代行政法将国家行政机关以外的社会公权力组织实施的公行政纳入其范围的原因：a．20世纪中期以后，国家公权力呈现向社会转移的趋势，作为社会公权力的公行政越来越多地影响着公民的权利和自由；b．社会公权力组织的权力范围通常只及于相应组织成员，即内部相对人，但在很多情况下也可能涉及外部相对人；c．社会公权力组织对内部相对人实施的行为通常不涉及其基本权利，但在某些情况下，特别是在其滥用社会公权力的情况下，也会侵犯其人身权、财产权，甚至威胁其生存权。

（2）国家行政①含义：就国家职能的一般划分而言，国家行政一般指国家行政机关从事的执行管理活动。

②行政法学中的国家行政：行政法学研究的国家行政，通常指国家行政机关的整个职能活动，既包括其实质为行政性质的职能活动，也包括其实质为立法、司法性质的职能活动。

（3）公行政行政可分为公行政与私行政。

公行政是行政法学的研究对象，主要是指国家行政、形式行政，即国家行政机关进行的执行、管理活动，包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。