姜明安行政法讲义

第二十九章行政诉讼的法律适用29.1 本章要点■行政诉讼法律适用概述■行政诉讼法律适用规则■行政诉讼审判规范冲突规则■行政诉讼法律适用问题的必然拓展29.2 重点难点导学一、行政诉讼法律适用概述（一）行政诉讼法律适用的含义及特点1．含义行政诉讼法律适用，是指人民法院在审理行政案件，审查具体行政行为合法性的过程中，具体运用法律规则作出裁判的活动。

行政诉讼法律适用有广义和狭义之分。

广义的行政诉讼法律适用贯穿于行政诉讼全过程，是法院依据法律规范处理行政纠纷时所进行的各种活动的总和；狭义的行政诉讼法律适用，仅指行政诉讼过程中，在进入案件审理阶段后，法院选择适用具体法律规范于特定案件事实，判断具体行政行为合法性的特定过程和活动。

2．分类行政诉讼的法律适用依据其解决的问题的不同，具体可以分为两大类：（1）解决行政诉讼程序问题的法律适用；（2）解决案件实体问题的法律适用。

3．特点（兼与行政行为法律适用作比较）（1）性质具有监督性两个要点：第一，主体是法院，而非行政机关自身进行。

第二，性质是审查监督，着眼于审查行政机关对行为事实的认定结论或结果是否合法正确，而非对原告方行为或状态事实的审查，是针对同一行政管理事项的第二次法律适用。

这也是行政诉讼的审理对象决定的。

（2）形式具有多样性行政管理活动横向范围的广泛和纵向层级的繁复，使行政管理活动依据呈现多领域、多层级的特点，尤其在纵向上，各个位阶的规范性法律文件都有可能成为行政执法的依据，这就决定了行政诉讼法律适用形式的多样性，体现在行政诉讼法中，具体表现在既有“依据”法律、法规，又有“参照”规章。

（3）定位于解决合法性问题我国行政诉讼法律适用遵循行政诉讼法以具体行政行为合法性为审理对象的基本原则，这样规定的理由有二：一为分权原则，二为效率原则。

（4）法律解释的必要性在个案中进行法律解释是行政诉讼法律适用的重要组成部分，对法律条文进行语义解释是最基本的解释形式，对冲突法律规范的选择适用本质上也是对法律进行的解释，至少在选择和决定适用的过程中离不开对法律的审查和判断，审查和判断必然内含着对法律的解释。

第五章行政机关5.1 本章重点■重点掌握行政机关的双重性质及特征■理解行政机关职责及职权的概念■准确理解和区分立法权和准立法权■重点掌握建设现代服务型政府对行政机关的要求■初步了解我国现行行政机关体系5.2 重难点导学一、行政机关概述1．行政机关的含义（1）行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。

（2）概念解读①行政机关是国家机关，是由国家设置，代表国家行使国家职能的机关。

这点使其区别于政党、社会组织、团体。

②行政机关是行使国家行政职能的国家机关。

这点使其区别于立法机关、司法机关。

③行政机关是依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。

这点使其区别于法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织。

2．行政机关的性质和特征（1）行政机关的双重性质①相对于国家权力机关——人民代表大会，它是执行机关，其基本职能是执行最高国家权力机关制定的法律和各级国家权力机关作出的决议、决定。

②相对于行政相对人，行政机关是行政主体。

行政机关代表国家行使行政权，管理国家内政外交事务，行政相对人必须服从行政机关的管理。

（2）行政机关的特征①行使国家行政职权，管理国家行政事务。

这是行政机关区别于其他国家机关的实质特征。

②行政机关在组织体系上实行领导——从属制。

即上级行政机关领导下级行政机关，下级行政机关从属于上级行政机关，向上级行政机关负责和报告工作。

这一特征是国家权力机关和国家审判机关均不具备的。

③行政机关在决策体制上一般实行首长负责制。

④行政机关行使职能通常是主动的、经常的和不间断的。

⑤行政机关最经常、最直接、最广泛地与个人、组织打交道。

二、行政机关的职责与职权1．行政机关的职责与职权的概念行政机关的职责与职权是指行政机关所具有的一般职责、职权，法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织只能部分地行使行政职权和履行行政职责。

2．行政机关的一般职责（1）保障国家安全。

保障国家安全是行政机关的传统职责。

第三十六章行政赔偿方式和计算标准36.1 本章要点■不同行政赔偿方式的适用情形■行政赔偿计算标准36.2 重点难点导学一、行政赔偿方式（一）行政赔偿方式概述1．概念行政赔偿方式是指国家承担行政赔偿责任的具体形式。

2．方式我国行政赔偿的方式有三种：即支付赔偿金、返还财产和恢复原状。

（二）支付赔偿金1．概念支付赔偿金，又称为金钱赔偿，是指赔偿义务机关以货币形式支付赔偿金额，补偿受害人所受损失的方式。

赔偿金为本国货币。

2．将支付赔偿金作为行政赔偿的主要方式的原因（1）支付赔偿金不影响行政管理的正常运行。

（2）支付赔偿金具有适用性强的特点。

（3）支付赔偿金操作性强，便于执行。

（4）建立国家赔偿制度的国家大多以支付赔偿金为主要赔偿方式，而且效果较好，我国有必要借鉴。

3．支付赔偿金的范围根据《国家赔偿法》第34条、第35条以及第36条的规定，支付赔偿金的范围覆盖了行政赔偿的范围：（1）损害人身自由权、生命权和身体健康权的，由赔偿义务机关支付赔偿金。

（2）损害财产权的，能够返还财产、恢复原状的返还财产、恢复原状；不能返还财产、恢复原状的，支付赔偿金。

（3）损害人身自由权、生命权和身体健康权并致人精神损害，在成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

（三）返还财产1．概念返还财产，又称返还原物，是指赔偿义务机关将违法取得的财产返还受害人的赔偿方式。

返还财产一般是指原物，但是原物并非是指特定物，也包括种类物。

和支付赔偿金相比，返还财产是一种辅助性的赔偿方式，只适用于财产权损害。

2．返还财产的具体形式（1）返还金钱。

（2）返还财物。

3．采用返还财产这一方式所须具备的条件（1）原财物仍然存在。

（2）返还财产比金钱赔偿更为便捷。

（3）返还财物不影响公务的实施。

（四）恢复原状1．概念恢复原状是指赔偿义务机关对受害人受损害的财产进行修复，使之恢复到受损害前的形状和性能的赔偿方式。

恢复原状不以受害人是否提出请求为限，只要赔偿义务机关认为恢复原状既有可能又有必要，就可以主动采取恢复原状的赔偿方式。

第二十八章行政诉讼程序28.1 本章要点■行政诉讼中的诉与诉权■行政诉讼的起诉与受理■行政诉讼一审程序■行政诉讼二审程序■行政诉讼审判监督程序28.2 重点难点导学一、诉与诉权（一）诉的概念1．概念诉是指认为自己的合法权益受到行政机关的具体行政行为侵犯的特定公民、法人或其他组织，请求法院予以司法保护的制度。

2．要素（1）当事人当事人是因具体行政行为发生争议，以自己的名义参加诉讼，并受人民法院裁判拘束的主体。

（2）诉讼标的行政诉讼诉讼标的也称诉讼客体，即具体行政行为，行政案件中的诉讼标的，是由原告具体的请求内容决定的。

（3）诉讼理由诉讼理由是任何具体的诉讼都不可缺少的要件，是指原告为支持自己的诉讼请求所提出的事实。

（二）诉的种类在确定行政诉讼的种类时，应考虑以下因素:行政诉讼判决种类；行政诉讼的目的；原告的诉权；当事人的诉讼请求（尤其是行政诉讼原告的诉讼请求）；行政诉讼客体即被诉行政行为的种类；法官在审理行政案件时的权力等。

1．确认之诉确认之诉是原告要求人民法院确认其与被告行政机关之间存在或不存在某种行政法律关系，被诉具体行政行为是合法还是违法的行政诉讼。

确认判决并不具有创设、变更或撤销的法律效果，其原意也不在于强制执行的实施，仅在于确认当事人之间法律关系的争议状态。

确认诉讼仅具有“补充性”、“从属性”。

有学者认为有三类：第一，确认行政主体事实行为违法之诉。

第二，确认具体行政行为无效、违法之诉。

第三，确认法律关系之诉，即确认行政法律关系成立或不成立的诉讼形式，它是撤销诉讼的补充制度。

2．撤销之诉撤销之诉是原告对具体行政行为不服，请求人民法院撤销该具体行政行为的行政诉讼。

撤销诉讼是行政诉讼的核心。

其目的在于原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力。

该诉讼的应用领域主要是干预行政。

提起撤销诉讼的原告应当包括行政法律关系当事人、利害关系人。

撤销之诉的一种衍生性诉讼类型，撤销并重做之诉。

法院在做出撤销判决的同时可否要求行政主体重新作出一项明确包含具体内容的行政行为，是关于重做之诉的一个争论焦点。

第七章公务员7.1 本章重点■掌握公务员的概念■重点了解公务员的法律地位■掌握公职关系的特征7.2 重点难点导学一、公务员概述1．公务员的概念（1）概念公务员一般是指国家依法定方式任用的，在中央和地方各级国家机关中工作的，依法行使国家行政权、执行国家公务的人员。

（2）内涵和外延①公务员是经法定方式和程序任用的人员。

法定方式是指宪法、组织法、公务员法和其他有关法律规定的方式；法定程序是指宪法、组织法、公务员法和其他有关公务员任用的法律法规规定的程序。

②公务员是在中央和地方各级国家机关中工作的人员。

③公务员是指在国家机关中依法行使国家行政权、执行国家公务的人员。

只有在国家机关中依法行使国家行政权、执行国家公务的人员才是公务员。

（3）我国现行《公务员法》中公务员的概念（《公务员法》第二条）①我国公务员是指依法履行公职的人员。

②我国公务员是指纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的人员。

③我国公务员包括执政党和参政党机关以及公共社会团体中履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的人员。

2．公务员的分类（1）根据《公务员法》的规定，我国公务员分为：①特别职公务员，指公务员中的领导成员以及法官、检察官等。

此类公务员除适用《公务员法》外，还要适用特别法的规定。

②一般职公务员，指除特别职公务员以外的所有公务员。

（2）根据公务员职位的性质、特点和管理需要，《公务员法》将我国公务员分为综合管理类、专业技术类和行政执法类三个类别。

①综合管理类公务员中有领导职务层次和非领导职务层次之分；②《公务员法》对专业技术类和行政执法类公务员的职务系列未作出规定，而确定根据该法由国家另行规定。

3．公务员的法律地位（重点）（1）在外部行政管理法律关系中，公务员代表行政机关，以所在行政机关的名义行使国家行政权，其行为的结果归属于相应行政机关。

公务员在行政管理法律关系中不是作为一方当事人，不具有一方当事人的资格。

（2）在行政诉讼法律关系中，公务员既不能作原告，也不能作被告，不具有诉讼当事人的地位。

姜明安行政法讲义第一编绪论·第一章行政法学的基本概念第一节行政一、行政、国家行政与公行政实质：国家行政机关进行的执行、管理活动国家行政公行政形式：国家行政机关进行的具有执行、管理性质的活动行政非国家行政私行政☞行政法调整公行政，国家行政是行政法的调整对象。

二、行政权与公权力行政权：国家行政机关执行国家法律，管理国家内政外交事务的权力。

公权力：国家、社团、国际组织对共同体成员进行组织管理，对共同体事务进行决策执行的权力。

（1）国家公权力：国家立法权、国家行政权、国家司法权（2）社会公权力（3）国际公权力三、行政与行政国家“行政国”现象：政府自己制定法规和规章，行使“准立法”权；自己裁判自己在管理中发生的纠纷争议，行使“准司法”权。

四、行政与法治国家行政国的产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件。

社会进入行政国后，民主和法治就有了新的形式和内容（1）民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合；（2）法治由相对静态的宪法、组织法平衡、制约机制转化为以行政法的动态平衡、制约机制为重要补充的新的机制。

一个国家，只有既具有健全完善的控制静态权力的法，又具有健全完善的规范动态行为的法时，才算进入到法治国时代。

第二节行政法（选择）一、概念：行政法是调整行政关系的、控制与规范行政权的法律规范系统。

二、内容：调整行政关系行政关系：行政主体行使行政权能与行政相对人、接受行政法制监督与行政法制监督主体、行政主体内部发生的各种关系。

（1）行政管理关系：行政主体——行政相对人（2）行政法制监督关系：行政法制监督主体——行政主体、国家公务员、其他行政执法组织和人员（3）行政救济关系：行政主体VS行政相对人——行政救济主体（4）内部行政关系：上下级、平行、行政机关——公务员三、实质：控制与规范行政权控制原因：①两重性②联系更直接③膨胀趋势控制途径：①行政组织法——控制其权源②行政程序法——控制其方式③行政法制监督法、行政责任法、行政救济法——控制其滥用四、形式：难于制定统一法典第三节行政法学（论述）（略）·第二章行政法的法源第一节行政法的法源概述（选择）（略）第二节行政法的制定法法源一、宪法与法律二、地方性法规与自治条例、单行条例三、行政立法四、条约与协定第三节行政法的非制定法法源一、法律解释立法解释、司法解释、行政解释、学理解释二、判例不具法律效力，但经最高院审判委员会审定、登载于《最高人民法院公报》的案例具有指导作用三、习惯和惯例习惯调整私法关系，只为实质渊源；惯例调整公法关系，为行政法渊源四、行政法理转换成判例法规范或制定法规范后，便成为判例法或制定法的法源·第三章行政法的基本原则（ = 法治政府的基本特征）第一节行政法基本原则概述一、行政法基本原则的含义行政法基本原则：指导行政立法、执法，指导行政行为的实施、行政争议的处理的基础性规范。

第十六章行政主体实施的其他行为16.1 本章重点■重点掌握行政合同■理解并掌握行政事实行为16.2 重点难点导学一、行政指导行为1．行政指导的概念（1）行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。

（2）特征①行政性。

a．行政指导行为是发生在行政领域中的一种准法律现象，基于行政职能作出，实施者仍是行政主体，其承受人是行政相对人。

b．行政指导行为的目的是通过一种非行政职权性的行为，与实施行政职权行为达到殊途同归的目的，并可能降低行政管理的成本。

c．行政指导行为仍是以调整行政关系为其基本内容的一种与行政相关的行为，这就决定了行政指导行为仍然是一种行政领域中的现象。

②多样性。

行政指导行为的多样性是指法律对行政指导行为的具体方法没有作出明确的羁束性规定，而是由行政主体根据实际情况决定。

③自愿性。

行政指导的本质是一种非行政权的行为，承受行政指导行为的行政相对人是否接受指导取决于其自由意志。

2．行政指导的原则（1）正当性原则正当性原则是指行政指导行为必须最大限度地保障行政相对人对行政指导的可接受性。

这一原则可从以下几方面理解：①行政指导行为的正当性必须以合法性为前提。

②正当性体现了行政指导行为是一种以理服人的“软性”行政活动，行政指导行为过程本身也应当是一个说理的过程。

③正当性可约束行政主体实施行政指导行为过程中滥用自由裁量权。

（2）自愿性原则自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人自愿接受，可从以下几方面理解：①行政相对人接受行政指导行为完全是出于自己的真实意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。

②行政相对人对行政指导行为是否接受具有选择权。

③行政相对人对行政指导行为后产生的不利后果，只能自己承担而不能归咎于作出行政指导行为的行政机关。

（3）必要性原则必要性原则是指行政主体采取行政指导行为比实施行政行为可能会产生更好的客观效果，那么行政机关应当优先选择行政指导行为。

第一章行政法概述学习重点问题一、行政法的概念行政法是调整行政权被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范的总称。

行政法以行政关系和一定范围的监督行政关系为调整对象。

所谓行政关系，就是行政权被行使过程中所产生的社会关系。

具体包括以下两类：1．行使行政权的行政机关或公共组织在对外进行管理过程中与管理相对方之间所发生的各种关系。

2．行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间、同级行政机关之间、行政机关与国家公务员之间、行政机关与法律授权的公共组织之间的关系等。

国家权力机关、司法机关、监察机关与行政主体之间所发生的关系属于监督行政关系，行政主体居于被监督、被审查的地位。

二、行政法律关系的概念与特点行政法律关系是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。

(一)行政法律关系的概念行政法律关系与行政关系是既有联系又有区别的两个概念：1．行政法律关系以行政关系为基础，但不等于行政关系。

只有当行政关系为行政法调整，具有行政法上的权利义务时才转化为行政法律关系。

2．行政关系是一种社会关系，而行政法律关系则是一种法律关系，以国家强制力为保障。

(二)行政法律关系的特点行政法律关系具有以下特点：1．在行政法律关系双方当事人中，必有一方是行政主体。

行政主体的存在，是发生行政法律关系的先决条件。

2．行政法律关系当事人的权利义务由行政法律规范预先规定。

当事人的权利义务不能由当事人双方相互协商约定。

当事人既不能自由选择权利、义务，也不能随意放弃权利、转让义务，只能依据行政法律规范的规定享有权利或承担义务。

3．行政法律关系具有不对等性。

首先，行政法律关系双方主体的地位不平等。

行政主体一方当事人往往处于支配地位，以国家强制力保证其职权的行使。

其次，行政法律关系的产生、变更不以双方主体意见一致为必要条件，行政主体可以单方面地设立或变更行政法律关系。

4．行政法律关系中的行政主体的权利与义务具有统一性。

姜明安《行政法与行政诉讼法》讲义第一编绪论第一章行政法学的基本概念第一节行政一、行政、国家行政与公行政行政的实质:国家行政机关进行的执行、管理活动行政分为公行政与私行政。

公行政分为国家行政与非国家行政。

国家行政:形式:国家行政机关进行的具有执行、管理性质的活动。

非国家行政私行政☞行政法调整公行政,国家行政就是行政法的调整对象。

二、行政权与公权力行政权:国家行政机关执行国家法律,管理国家内政外交事务的权力。

公权力:国家、社团、国际组织对共同体成员进行组织管理,对共同体事务进行决策执行的权力。

(1)国家公权力:国家立法权、国家行政权、国家司法权(2)社会公权力(3)国际公权力三、行政与行政国家“行政国”现象:政府自己制定法规与规章,行使“准立法”权;自己裁判自己在管理中发生的纠纷争议,行使“准司法”权。

四、行政与法治国家行政国的产生就是行政法产生与发展的基本原因,而行政法的产生与发展就是法治国形成的基本条件。

社会进入行政国后,民主与法治就有了新的形式与内容(1)民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合;(2)法治由相对静态的宪法、组织法平衡、制约机制转化为以行政法的动态平衡、制约机制为重要补充的新的机制。

一个国家,只有既具有健全完善的控制静态权力的法,又具有健全完善的规范动态行为的法时,才算进入到法治国时代。

第二节行政法一、概念:行政法就是调整行政关系的、控制与规范行政权的法律规范系统。

二、内容:调整行政关系行政关系:行政主体行使行政权能与行政相对人、接受行政法制监督与行政法制监督主体、行政主体内部发生的各种关系。

(1)行政管理关系:行政主体——行政相对人(2)行政法制监督关系:行政法制监督主体——行政主体、国家公务员、其她行政执法组织与人员(3)行政救济关系:行政主体VS行政相对人——行政救济主体(4)内部行政关系:上下级、平行、行政机关——公务员三、实质:控制与规范行政权控制原因:①两重性②联系更直接③膨胀趋势控制途径:①行政组织法——控制其权源②行政程序法——控制其方式③行政法制监督法、行政责任法、行政救济法——控制其滥用四、形式:难于制定统一法典第三节行政法学(略)第二章行政法的法源第一节行政法的法源概述(略)第二节行政法的制定法法源一、宪法与法律二、地方性法规与自治条例、单行条例三、行政立法四、条约与协定第三节行政法的非制定法法源一、法律解释立法解释、司法解释、行政解释、学理解释二、判例不具法律效力,但经最高院审判委员会审定、登载于《最高人民法院公报》的案例具有指导作用三、习惯与惯例习惯调整私法关系,只为实质渊源;惯例调整公法关系,为行政法渊源四、行政法理转换成判例法规范或制定法规范后,便成为判例法或制定法的法源第三章行政法的基本原则( = 法治政府的基本特征)第一节行政法基本原则概述一、行政法基本原则的含义行政法基本原则:指导行政立法、执法,指导行政行为的实施、行政争议的处理的基础性规范。