论诉的变更
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第二章诉与诉权▪第一节诉▪第二节诉权▪第三节诉的合并、追加与变更▪第四节反诉第一节诉▪一、诉的概念及特点▪诉是指当事人向法院提出的,要求法院对其争议事项作出裁判的请求。
▪诉是指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体(法)主张的请求。
▪实体意义上的诉与程序意义上的诉▪诉的特点:▪诉是基于民事纠纷而提出的;▪诉是纠纷主体向法院提出的请求;▪诉是原告提出的特定的实体主张;▪诉的提起者(原告)和相对方(被告)是特定的。
▪二、诉的类型▪[案例]2004年1月12日,黄某驾驶摩托车驮带孙某时与蒋某驾驶的轿车相撞,三人均受伤,两车受损。
公安局作出道路交通事故责任认定书,认定黄某对本起事故负主要责任,蒋某负次要责任,孙某无责任。
黄某、孙某住院治疗,各花去医疗费若干元,均留下残疾。
事故发生后,黄某支付了抢险费、施救费600元,向蒋某、孙某先行给付了若干赔偿款。
后蒋某和孙某继续向他主张医疗费。
而黄某认为自己已经超额给付,遂诉至法院要求确认其应赔偿的数额。
▪(一)确认之诉▪是指原告向法院提出的要求法院对某种权利或法律关系是否存在以及存在的范围予以判定的请求。
▪特征:▪法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认,而并不判另一方履行一定的民事义务;▪由于在确认之诉中当事人之间没有行使权利和履行义务之争,故法院的裁判不存在执行问题;▪当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在,以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。
▪肯定的(积极的)确认之诉与否定的(消极的)确认之诉▪[案例]原告吴某诉称,原、被告素不相识,也无私人业务关系。
2004年3月10日,原告在办理汇款至C单位3万元购货款时,因疏忽将该款误存入被告江某在中国建设银行的龙卡账上。
原告发现后,即与被告联系,要求其将3万元返还原告,但被告一直未予退还。
原告认为,被告明知其建行龙卡上的3万元是他人误存,不属自己的合法财产却予占有,其行为属不当得利。
《民事诉讼请求变更研究》篇一一、引言在民事诉讼过程中,诉讼请求的变更是一个常见且重要的法律现象。
随着案件的进展和事实的逐渐明晰,当事人可能发现原有的诉讼请求已无法满足其利益诉求,此时对诉讼请求进行适当的变更成为必要。
本文旨在研究民事诉讼中诉讼请求变更的背景、原因及程序,并分析其影响及应对策略,以期为司法实践提供参考。
二、民事诉讼请求变更的背景及原因1. 背景民事诉讼中,诉讼请求的提出是当事人向法院表达其利益诉求的方式。
随着案件调查的深入,可能因为新的证据出现、法律理解的深入或是其他因素的考虑,使得当事人决定对原有的诉讼请求进行变更。
2. 原因(1)事实和证据的变化:随着案件调查的深入,新的证据可能证明原有的诉讼请求不准确或不完全。
(2)法律理解的深入:随着法律研究的深入,当事人可能发现原有诉讼请求的法律依据不充分或存在更好的法律依据。
(3)利益调整:当事人可能根据案件进展和双方协商,调整其利益诉求。
三、民事诉讼请求变更的程序1. 当事人申请:当事人需向法院提交书面申请,说明变更的理由和新的诉讼请求。
2. 法院审查:法院对当事人的申请进行审查,确认变更的合理性和合法性。
3. 通知对方:法院将变更的诉讼请求通知对方当事人,并给予其答辩的机会。
4. 庭审:在双方充分陈述和辩论的基础上,法院对变更后的诉讼请求进行审理。
四、民事诉讼请求变更的影响及应对策略1. 影响(1)对案件审理的影响:诉讼请求的变更可能导致案件的审理方向发生改变,增加审理的复杂性和难度。
(2)对当事人权益的影响:变更诉讼请求可能直接影响当事人的权益,如赔偿金额、责任认定等。
(3)对司法公正的影响:合理的诉讼请求变更有助于实现司法公正,但不当的变更可能影响司法公正和效率。
2. 应对策略(1)加强法律培训:提高当事人的法律意识和法律素养,使其能够更好地提出和变更诉讼请求。
(2)完善法律规定:对民事诉讼中诉讼请求变更的程序和条件进行明确规定,确保其合理性和合法性。
论行政诉讼变更判决的适用行政诉讼变更判决是指在行政诉讼中,原审法院对判决结果或部分条款不合法、不当或者有误时,依法对判决结果或部分条款进行修改、撤销或裁定补充的行为。
行政诉讼变更判决作为一种诉讼程序对行政机关及其行为进行监督和制约,具有维护法律的权威性、保障公正和稳定的法律秩序等多种重要作用。
一、行政诉讼变更判决的法律基础从法律角度看,行政诉讼变更判决的法律基础主要包括两个方面:一是行政诉讼法中的相关规定,二是民事诉讼法中的适用规定。
行政诉讼法第六十六条规定:法院对行政行为的合法性、适当性判断有错误的,应当根据事实和法律情况,变更原判决或者部分条款。
行政诉讼法明确规定了行政诉讼中可以进行变更判决的情形,为行政机关及其行为进行合法性审查提供了法律依据。
此外,依照《民事诉讼法》第二百二十二条的规定,适用修改判决规则中的“判决”与行政诉讼程序中的“判决”并无实质上的差别,因此民事诉讼法的适用规定同样可以为行政诉讼变更判决的适用提供有力支持。
二、行政诉讼变更判决的适用范围和条件行政诉讼变更判决的适用范围包括对原判决中的事实确认、法律适用或者判决结果等方面均可以进行变更。
但是,行政诉讼变更判决的适用条件却限定得比较严格,必须满足以下两个基本条件:1.必须是原审法院对判决结果或者部分条款不合法、不当或者有误判的情形。
也就是说,法院庭审中只有当原判决存在不合法、不当或者有误判的情况,才能进行变更判决。
如果原判决存在正当有力的证据或者法律依据支持,即使新事实出现,法院也不得轻易变更原判断。
2.必须符合事实和法律的新情况。
原判断不能恰当地反映新事实并不符合法律规定时,法院可以变更原判决。
因此,变更判决的新情况必须是真实存在的,并且是能够被法律所认可的。
否则,即使存在新情况,也不能成为变更判断的依据。
总之,变更判决是一项特殊的程序规则,只有在严格的法律条件下才能适用,必须遵循程序的规定,具有明确的法律依据和适用条件。
《民事诉讼请求变更研究》篇一一、引言在民事诉讼过程中,诉讼请求的变更是一个常见的现象。
随着案件的进展,当事人可能因为各种原因需要调整其原先提出的诉讼请求。
这种变更不仅关系到当事人的权益,也影响着案件的审理进程和司法公正。
因此,对民事诉讼请求变更进行研究,对于完善诉讼制度、保障当事人权益、提高司法效率具有重要意义。
二、民事诉讼请求变更的背景及现状民事诉讼中,当事人提出诉讼请求是启动诉讼程序的重要环节。
然而,由于案件的复杂性和多变性,当事人在诉讼过程中可能会遇到新的事实、证据或法律问题,导致其需要调整或变更原有的诉讼请求。
这种变更可能涉及诉讼请求的增加、减少或替换等。
当前,我国民事诉讼法对诉讼请求的变更有一定的规定,但在实际操作中,仍存在一些问题。
例如,当事人对诉讼请求变更的申请往往缺乏明确的程序和标准,导致法院在审查和处理时存在困难。
此外,由于缺乏有效的监督机制,部分当事人滥用诉讼请求变更的权利,损害了对方的合法权益。
三、民事诉讼请求变更的必要性及意义民事诉讼请求变更的必要性主要体现在以下几个方面:一是适应案件发展的需要,确保案件能够得到公正、高效的审理;二是保护当事人的合法权益,使其能够根据案件实际情况调整诉讼请求;三是促进司法公正,防止滥用诉讼权利,维护司法秩序。
民事诉讼请求变更的意义在于:首先,它有助于提高诉讼效率,减少不必要的诉讼环节和成本;其次,它有助于维护当事人的合法权益,确保其诉讼权利得到充分保障;最后,它有助于促进司法公正,确保案件得到公正、公平的审理。
四、民事诉讼请求变更的法律依据及程序我国民事诉讼法对民事诉讼请求的变更有一定的法律依据。
当事人可以在诉讼过程中,向法院提出变更诉讼请求的申请。
法院在审查申请时,应考虑当事人的请求是否合理、是否有新的证据支持、是否符合法律规定等因素。
民事诉讼请求变更的程序一般包括以下几个步骤:首先,当事人向法院提出变更诉讼请求的申请;其次,法院对申请进行审查,包括对事实、证据和法律问题的审查;最后,法院根据审查结果作出是否同意变更的裁定。
开完庭变更诉讼请求法院一般会根据当事人的申请,对诉讼中的请求进行合理的变更。
变更诉讼请求的目的是为了保障当事人的合法权益,调整诉讼请求使之更加符合实际情况。
以下是关于开庭变更诉讼请求的一些相关参考内容。
一、变更诉讼请求的法律依据变更诉讼请求的法律依据主要包括《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。
根据相关法律规定,当事人可以在庭审阶段变更诉讼请求,并且法院也有权作出相应的裁决。
二、变更诉讼请求的前提条件1. 诉讼请求具有变更的可能性:对于已经具备法定要件的诉讼请求,如果双方当事人共同请求变更,或者一方当事人请求变更,另一方当事人同意的,法院一般会予以支持。
2. 庭审未终结:变更诉讼请求的前提条件是庭审未终结,即案件还在审理当中。
3. 受理期限内:对于一审案件,变更诉讼请求的受理期限为庭审阶段。
对于二审案件,变更诉讼请求的受理期限为新一审庭审期间。
三、变更诉讼请求的方式1. 提交书面申请:当事人可以通过书面申请的方式,向法院提交变更诉讼请求的申请材料。
申请材料应当清晰、明确地表明所请求的变更内容,并且说明变更的原因和依据。
2. 庭前口头申请:在庭审前,当事人可以口头向法院提出变更诉讼请求的申请。
法院会根据实际情况判断是否接受口头申请,并对此进行记录。
四、法院对变更诉讼请求的处理方式1. 对于符合变更条件的请求:法院会依法受理当事人的变更诉讼请求,并根据新的请求内容进行审理,以保障当事人的合法权益。
2. 对于不符合变更条件的请求:法院会根据实际情况对不符合变更条件的请求进行驳回,并继续按照原有诉讼请求进行审理。
五、被告的意见和举证责任1. 被告对于原告的变更诉讼请求可以在庭审时提出自己的意见和异议,认为变更请求不具备法定要件或违反了法律规定的可以提出抗辩。
2. 如果对于变更诉讼请求的事实依据发生争议,由当事人负有举证责任,即需要提供相应的证据来证明自己的主张。
诉讼请求变更的认定与处理律博园百家号08-0414:10网络用图,与本文无关(一)何为诉讼请求,诉讼请求能否变更《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条明确规定,合格的起诉应包括适格原告、明确被告,具体的诉讼请求和事实。
对何为诉讼请求,法律、司法解释均未作出明确的界定,学界对于诉讼请求的概念亦未能达成一致意见。
笔者认为,诉讼请求是一方当事人向对方当事人主张的法律上的权利以及请求法院做出具体判决的要求,是当事人希望获得何种范围和方式的救济的意思表示,既可能是实体权利主张,又可能是程序权利主张。
诉讼请求的提起不是任意的,而是通过一系列民事诉讼行为来表达。
从程序上看,诉讼请求以向人民法院提起诉讼的方式得以主张,是起诉权的外在表达,是一方当事人依据自己的意志而将其认准的基本事实和理由交由人民法院进行裁判,是其主观的判断;从实体上看,诉讼请求系以存在争议的实体法律关系或实体权利为基础以及范围,是客观确实存在的,是胜诉权得以实现的前提。
不管是程序还是实体,诉讼请求都是案件的起点,裁判的落点,人民法院只得依据中立以及不告不理的原则,在一方当事人起诉时的诉讼请求范围内进行审理,不得超出。
诉讼请求一般有以下几种类型:一是请求人民法院确认某种法律关系或者法律事实,比如请求确认双方的收养关系,请求确认某自然人失踪或者死亡;二是请求对方当事人履行给付义务,比如请求对方赔偿损失,请求对方偿还贷款本息,请求对方履行合同约定的义务;三是请求变更或者消灭一定的民事法律关系,比如请求离婚,请求变更或者撤销合同。
诉讼程序的推进,包括举证、质证以及证据的认定均应围绕人民法院确认的法律关系和争点进行,若当事人对法律关系性质或民事行为效力认识错误,将导致其举证质证等诉讼行为不当,影响其权利的行使,以及可能承担诉讼请求不能成立的不利后果。
而我国素有解决实际问题的经验和实用主义的法律传统,诉讼请求变更的规则亦以此为源。
学理上,民事诉讼以民事实体权利为基础,以当事人意思自治、自由处分为原则,当事人有权在法律规定范围内自主决定并自由处分其民事权利和诉讼权利,人民法院的审判行为包括释明的义务亦应尊重该意思自治、自由处分的行为。
《民事诉讼请求变更研究》篇一一、引言民事诉讼过程中,原告方可能会面临一些突发情况或诉讼环境的变迁,使得原有的诉讼请求无法完全适应新的现实情况或达到更好的诉讼效果。
因此,适时对民事诉讼请求进行变更,对于维护当事人的合法权益、促进诉讼效率以及实现司法公正具有重要意义。
本文旨在深入探讨民事诉讼请求变更的必要性、变更的法律依据、变更的程序要求以及变更后的法律效果等问题。
二、民事诉讼请求变更的必要性在民事诉讼中,原告的诉讼请求往往基于一定的法律关系和事实依据。
然而,随着案件的进展和事实的逐渐明朗,原告可能会发现原有的诉讼请求已经无法满足其真实诉求或已无法达到预期的诉讼效果。
此时,原告需要变更诉讼请求以更好地维护其合法权益。
此外,诉讼环境的变迁、法律规定的更新等因素也可能促使原告对诉讼请求进行变更。
三、民事诉讼请求变更的法律依据根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释,原告在民事诉讼过程中有权申请变更诉讼请求。
这一权利的行使应当符合法律规定,且应当遵循诚实信用原则。
在满足一定条件下,如案件事实发生变化、法律关系发生变动等,法院应当允许原告申请变更诉讼请求。
四、民事诉讼请求变更的程序要求1. 申请时间:原告申请变更诉讼请求应当在法定时限内提出,不得在庭审结束后才提出。
2. 申请方式:原告应当以书面形式向法院提出申请,并说明变更的理由和依据。
3. 法院审查:法院在收到原告的申请后,应当对申请进行审查,判断是否符合变更的条件和程序要求。
4. 通知被告:法院在决定是否允许变更诉讼请求时,应当通知被告并给予其提出意见的机会。
5. 变更效力:经法院审查并决定允许变更的,原诉讼请求即被新的诉讼请求所取代,并成为诉讼的核心内容。
五、民事诉讼请求变更后的法律效果1. 程序效率:民事诉讼请求的变更有助于提高诉讼效率,减少不必要的诉讼环节和时间消耗。
2. 实体权益:通过变更诉讼请求,原告可以更好地维护其合法权益,实现其真实诉求。
略论民事诉讼理由的变更[摘要]一般认为民事诉讼理由不仅当事人可以变更,而且法院也能变更,不仅一审可以变更,而且二审也可以变更。
本文认为作为法律评价的事实或事实的法律评价的诉讼理由的变更只能在一审口头辩论终结前进行,否则即会造成其同诉讼标的理论、既判力理论、程序保障理论的冲突。
[关键词]诉讼理由;诉讼标的;既判力;程序保障诉讼理由是诉的重要构成要素,诉的理由的变更涉及民事诉讼法的诸多重要理论问题。
但是我国现行民诉法对之规定的却极为概括,该法第180条第4项规定:原告起诉必须有具体的诉讼请求,事实和理由。
民诉理论界对之研究也不多,无法应答诉讼实践提出的挑战。
一我国民事诉讼法理论界一般认为诉讼理由包括诉的事实根据、法律依据,认为诉讼理由是一定的诉讼主体以一定的实体法规范为依据对争议事实所做的法律评价的一种表现形式。
这种评价表现在当事人方面则为诉讼理由,表现为法院则为裁判理由.只有少数学者把诉讼理由特别是事实理由界定为未受法律评价的客观事件。
张卫平先生在介绍德国诉讼的二分枝理论时指出:“原告将以不法侵权行为提出的损害赔偿请求权,更改为以合同不履行的损害赔偿请求权,仅仅是原告攻击方法的变更”,即把当事人对争议事实的法律评价作为当事人的攻击与防御方法。
我们认为传统诉讼理由的界定符合民事诉讼运作的规律,正确反映了当事人的诉讼心理。
涉诉当事人不可能只提供主张事实,而对事实不予以法律评价,同时离开了一定的实体法规范,当事人也无法从众多的自然事实中选择其认为有价值的事实。
在大陆法系国家负有证明责任的当事人总是按照法律的构成要件,对要件事实为主张,承担主张责任,并尽可能地证明其主张的要件事实的真实性。
对方当事人也多是从法律的构成要件方面予以反击,同时当事人也可以实体法律对之未提供相应的救济作为防御方法,美国民事诉公中称这种防御方法为异议。
诉讼理由的客观事实说也为诉讼标的一分枝说所扬弃。
此说在批判诉讼标的二分枝说的自然历史事实时认为“所谓之自然的历史事实其意义不明确,尤其主张此说者甚至有谓事实乃指原告提出之全部事实,其结果将使事实之概念失去界线,同时丧失其机能,于是事实合并变更之问题乃至无法再考虑”.二诉讼标的同诉的理由在理论上有一定的牵连关系,研究诉讼标的不可能完全避开诉讼理由,反过来诉公理由的探索,也需诉讼标的理论。
一、诉讼标的是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一对于诉讼标的问题,在国外争论了一个多世纪,先后提出了旧实体法说或传统诉讼标的理论、诉之声明及事实理由合并说或二分肢说、三分肢说(程序主张、权利主张及生活事实理由)、诉之声明说或一分肢说、新实体法说和诉讼标的统一概念否认说等(注:陈荣宗。
民事程序法与诉讼标的理论[m]。
台湾:台湾大学法律系法学丛书编辑委员会,1997.335~355.)我国民事诉讼法学者一般是接受传统诉讼标的理论的(注:柴发邦。
民事诉讼法学新编[m]。
北京:法律出版社,1992.60.柴发邦。
中国民事诉讼法学[m]。
北京:中国人民公安大学出版社,1992.285),但近来也有学者对诉讼标的提出自己的看法(注:江伟、韩英波。
论诉讼标的[j]。
法学家,1997,(2)。
张卫平。
论诉讼标的及识别标准[j]。
法学研究,1997,(4)。
张晋红。
民事之诉研究[m]。
北京:法律出版社,1995.92.)。
笔者认为,诉讼标的既与当事人发生争议的民事法律关系有关,也与当事人向法院提出的诉讼请求有关,是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一。
争议的民事法律关系是诉讼标的的内容,民事诉讼的目的就是为了解决争议的民事法律关系,如不存在争议的民事法律关系,民事诉讼的进行是毫无意义和目的的,自然也就不存在诉讼标的。
诉讼请求是诉讼标的的形式,在民事诉讼过程中,无论是法院的审判活动还是当事人的诉讼活动,都是直接围绕诉讼请求进行的;没有诉讼请求,法院的审判活动和当事人的诉讼活动将失去直接的目标,诉讼标的也无以存在。
诉讼标的是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一,因而识别诉讼标的多寡的标准,取决于争议的民事法律关系的多寡。
如,侵犯名誉权案件,受害人向法院提出的诉讼请求有停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失四个,但由于争议的民事法律关系只有一个,即由侵害名誉权引起的侵权行为之债,故诉讼标的也只有一个。
以争议的民事法律关系作为识别诉讼标的的标准,在实体法请求权竞合时,是否也像传统诉讼标的理论一样遇到难以克服的障碍(注:张卫平。
诉讼标的理论与发展[j]。
中外法学,1992,(3)。
)?回答应是否定的。
对于实体法上请求权竞合主要是不法侵害请求权和违约请求权竞合,各国都采取了不同的办法,都不允许同时或先后根据两种不同的实体法上请求权提出诉讼请求。
如,《中华人民共和国合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。
二、诉是由诉讼主体、诉讼标的和事实理由三个要素构成的特定程序关于诉的概念,中外民事诉讼法学理论上长期以来一直存有争议,目前仍没有形成统一看法。
对于什么是诉,可以说是众说纷纭。
有的说,诉是民事权利受到侵犯或发生争执时,要求法院予以保护的请求;有的说,诉是当事人要求法院用判决保护其私法上的利益的申请;有的说,诉是权利被侵害或将被侵害,请求法院为有利于自己判决的声明;有的说,诉是从司法上保护主观权利或法律秩序的手段;有的说,诉是要求法院为有利于自己判决的诉讼行为;有的说,诉就是诉讼程序或民事诉讼的统一形式;有的说,当事人请求和法院进行的审判活动合起来就是诉,如此等等。
近几年来,我国民事诉讼法学界对诉的概念也进行了探讨,提出了不同的观点。
主要有:第一种观点认为,诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求。
这个含义包括了诉的两方面的内容:程序意义上的诉和实体意义上的诉(注:柴发邦。
民事诉讼法学新编[m]。
北京:中国政法大学出版社,1996.54.)。
这是我国目前较流行的观点。
有人称之为二分说。
第二种观点认为,诉的内涵应当是:当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求。
这种观点认为,诉的内涵是一元的,否认二分说,认为把诉分为程序上的诉和实体上的诉在理论上是欠妥的,在实践中是无益的(注:柴发邦。
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北京:中国人民公安大学出版社,1992.283、284、291.)。
第三种观点认为,诉是国家保护当事人民事权益的法律制度。
当民事权益受到侵犯或者民事权利义务关系发生争执,在什么情况下,在多长期限内可以提请法院解决,这是由实体法规定的。
根据什么条件可以向法院提起诉讼,按照什么程序和方式进行诉讼活动,在诉讼活动中发生什么样的法律关系和法律效果,这些是由程序法规定的。
实体法和程序法这些规定的总和,即构成法律上诉的制度(注:刘家兴。
有关诉和诉权的几个问题[j]。
政治与法律,1985,(6)。
)。
第四种观点也认为,诉是一种制度,但与第三种观点不完全相同。
所谓诉的制度,是指按照国家法律规定,请求审判机关解决民事纠纷的制度。
这个制度要求:当事人相互之间发生民事纠纷时,如果不能通过其他合法途径解决,就必须交由审判机关审判,不允许用个人强力去解决。
民事实体法关于民事法律责任的规定,民事诉讼法关于适用民事诉讼法案件范围的规定以及关于起诉条件的规定,是对诉的直接的具体规定,是诉的制度的主要内容(注:黄际华。
论诉的制度[j]。
江西法学,1987,(3)。
)。
笔者认为,上述第三种观点和第四种观点将诉界定为制度是不妥当的。
毫无疑问,诉是由法律规定,关于诉,法律规定了一些规范,但不能据此就认定诉为一种制度。
若照此,法律上的一切概念都可界定为一种制度。
诉权为关于诉权的制度,诉讼标的为关于诉讼标的制度,无独立请求权的第三人为关于无独立请求权的第三人的制度,等等。
这显然是不妥当的。
若将诉解释为制度,将无法理解诉的变更、诉的合并、诉的分离等。
诉若为一种制度,如何谈得上变更、合并和分离?第一种观点和第二种观点将诉界定为诉讼请求也是不妥当的。
关于此,最基本的理由是,诉讼请求性质上发生变化,诉并非必然发生性质上的变化。
如侵犯名誉权案件,原告的诉讼请求为赔礼道歉,诉讼中原告放弃赔礼道歉的诉讼请求,要求赔偿损失,诉讼请求完全不同,但诉讼标的及诉在性质上均未发生变化。
诉的变更并非必然伴有诉讼请求的变化。
诉包含了诉讼请求,但诉不是诉讼请求。
关于诉的要素,有人认为,诉的要素包括诉讼标的和诉讼理由(注:柴发邦。
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北京:法律出版社,1992.60.柴发邦。
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北京:中国人民公安大学出版社,1992.285)。
有人认为,诉的要素包括诉讼当事人、诉讼标的、诉讼理由(注:常怡。
民事诉讼法学[m]。
北京:中国政法大学出版社,1996.132.周道鸾。
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北京:法律出版社,1992.45.)。
有人认为,诉的要素包括当事人、诉讼标的、诉讼请求、诉的理由(注:张晋红。
民事之诉研究[m]。
北京:法律出版社,1995.72.)。
还有人认为,诉由当事人、诉讼标的、应受判决事项之声明三个要素所构成(注:杨建华。
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笔者认为,诉讼标的本身已包含了诉讼请求,不宜将诉讼请求与诉讼标的并列作为诉的要素。
诉与民事诉讼、民事诉讼程序含义相同,它是由诉讼主体、诉讼标的、事实理由构成的一个特定程序或过程。
在这个程序中,作为诉讼主体的原告方和被告方围绕诉讼标的进行攻击和防御,事实理由是原告方和被告方进行攻击和防御的武器或工具,而作为诉讼主体的法院居中裁决。
在诉的要素中,诉讼标的和双方当事人尤为重要,以此为识别诉的单复异同的标准。
三、诉的变更是指诉的要素的变化由于对诉以及诉的要素认识不同,从而对诉的变更的理解也不同。
我国大陆民事诉讼法教材一般不谈诉的变更,而是谈诉讼请求的变更(注:柴发邦。
中国民事诉讼法学[m]。
北京:中国人民公安大学出版社,1992.283、284、291.)。
我国民事诉讼法也使用增加诉讼请求、变更诉讼请求(注:民事诉讼法第52、126条。
最高人民法院。
关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见。
第156、184条。
)。
之所以如此,笔者猜测可能与我国民事诉讼法学理论将诉界定为诉讼请求有关。
从历史上看,不同诉讼标的学说对诉的变更的理解不同。
如依二分肢说,凡事实理由与诉之声明两种要素之一发生变更或两种要素均发生变更之情形,即为诉之变更(注:陈荣宗。
民事程序法与诉讼标的理论[m]。
台湾:台湾大学法律系法学丛书编辑委员会,1997.337.)。
依一分肢说,原告之诉之声明如不发生变更,即使其诉之事实理由有变更,亦不发生诉之变更问题(注:陈荣宗。
民事程序法与诉讼标的理论[m]。
台湾:台湾大学法律系法学丛书编辑委员会,1997.342.)。
我国台湾民事诉讼法学者认为,当事人、诉讼标的、应受判决事项之声明为诉的三个要素,如有其中一个或数个要素追加或变更时,即发生诉之追加、变更问题。
诉之变更,指原告起诉后提起新诉以代替原诉;诉之追加,指原告起诉后提起新诉以合并于原诉(注:杨建华。
民事诉讼法实务问题研究[m]。
台湾:广益印书局,1981.234.陈计男。
民事诉讼法论[m]。
台湾:三民书局,1994.214.吴明轩。
民事诉讼法[m]。
台湾:五南图书出版公司,1981.170.)。
也有学者认为,诉之变更指原告以新诉讼标的代替原有诉讼标的之情形;若原告以新诉讼标的加入原有诉讼标的,成为诉之合并状态,谓之诉之追加(注:陈荣宗。
民事程序法与诉讼标的理论[m]。
台湾:台湾大学法律系法学丛书编辑委员会,1997.400.)。
日本有学者认为,诉的变更是指在诉讼系属之后,原告以变更诉状记载事项的请求意旨和原因的方法来变更审判事项的同一性和范围(注:兼子一,竹下守夫。
民事诉讼法(新版)[m]。
北京:法律出版社,1995.182、183.)。
从以上学者的论述中可以看出,有以下几个问题需要讨论:第一,诉的变更是否仅限于诉讼标的的变更?对此,台湾学者陈荣宗先生持肯定观点,而杨建华、吴明轩、陈计男等持否定观点。
笔者认为,既然诉的要素并不单指诉讼标的,因而在诉讼标的不变的情况下诉的其他要素变化也会引起诉的变更。
如,原告起诉主张因继承取得房子的所有权,请求被告迁出房屋;诉讼中原告改为主张因赠与取得房子所有权,请求被告迁出。
此种情形即为因事实理由变化引起的诉的变更,但诉讼标的未变。
第二,变更当事人是否属于诉的变更?对此,日本有学者认为,变更诉状所表示的当事人,并不属于诉的变更(注:兼子一,竹下守夫。
民事诉讼法(新版)[m]。
北京:法律出版社,1995.182、183.)。
笔者认为,变更当事人应属于诉的变更。
在当事人更换情形下(我国现行法已取消当事人更换,但在理论上应否取消是有争议的),更换前后毕竟是两个不同的诉;在追加共同诉讼人情形下,追加前为单一之诉,追加后为合并之诉,既然为合并,至少应有两个诉。