下载文档原格式
解析当前证券欺诈之民事责任主体摘要：证券欺诈主要表现为虚假陈述、内幕交易和操纵市场。
由于证券市场的特殊性，各种形式的证券欺诈之民事责任的主体各不相同，虚假陈述的责任主体包括发行人、专业顾问和证券商；内幕交易的责任主体除公司内部人员外，还应包括知情的公司外部人员以及派生的内幕信息人员；操纵市场的责任主体一般是指实施了以人为方式控制证券价格以图牟利行为的任何人，但安定操作行为人在一定条件下可免于承担责任。
关键词：证券欺诈虚假陈述内幕交易操纵市场民事责任主体前言证券欺诈是指在证券的发行和交易过程中，行为人以欺诈手段破坏市场秩序，损害他人而使自己获利的行为。
由于证券市场的特殊性，证券欺诈行为一般都具有相当程度的隐蔽性和技术性，所以确定证券欺诈所致民事责任的承担主体比较复杂。
综合国内外法律规范，证券欺诈主要表现为虚假陈述、内幕交易和操纵市场，且每种行为的主体会有所不同。
本文将区分这三种形式来分别论述其引致的民事责任之主体确定问题。
一、虚假陈述之民事责任主体的确定虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、性质、前提、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定。
虚假陈述直接损害投资者的切身利益，影响投资公众对证券市场的信心，危及证券市场存在的基础，因而受到各国立法的严厉禁止。
在确定虚假陈述民事责任主体范围时，必须考虑受损者和发行人利益的平衡，合理地确定责任主体的范围。
在信息披露过程中，因虚假陈述而可能承担民事责任者主要包括：1．发行人如果发行人没有遵守信息披露要求，那么首先应当成为民事责任主体。
因为发行人可以显而易见地预测到市场将消化其所披露的信息并在某种程度上将其反映到证券价格中，而且能合理地预见到某些投资者将依据这种价格买卖证券，因此必然产生发行人对这些投资者的注意义务，所以让发行人对此承担民事责任并没有违背法律的根本原则。
使发行人承担民事责任的首要理由是，它们必须对自己造成的损失负责，即使造成损失的决定是在控股股东的控制或影响下作出的(当然，控股股东也可能因此承担相应责任)；另一理由是，发行人必须为其雇员的行为负责。
证券市场虚假陈述民事责任制度评析一、概念解释证券市场是由证券、期货等金融资产交易构成的市场。
虚假陈述是指企业或者个人在证券发行、交易或者上市后，故意发布不实信息或者隐瞒真实信息，误导投资者做出投资决策，从而导致投资者遭受经济损失。
二、证券市场虚假陈述的危害虚假陈述给证券市场造成了极大的伤害，严重干扰了正常的市场秩序，直接危及投资者的利益。
虚假陈述对投资者可能产生如下危害：1. 经济损失虚假陈述会导致投资者做出错误决策，进而导致他们遭受经济损失，严重影响了他们的财务状况。
2. 信心受损百般投资是基于信心构建的，投资者需要对市场有信仰，并相信市场会为他们带来利益。
但当投资者发现自己因为虚假陈述遭受损失时，他们的信心可能会受到很大的打击，很可能降低他们对证券市场的信心。
3. 市场混乱虚假陈述严重干扰市场秩序，可能导致市场上的交易停滞或者买卖失衡。
三、证券市场虚假陈述民事责任制度为了保护投资者的合法权益，平衡市场秩序，各国内也都建立了证券市场虚假陈述民事责任制度。
1. 我国的虚假陈述民事责任我国《证券法》明确规定，对于虚假陈述的责任实行民事责任和行政责任相结合，其中行政处罚是指责、罚、禁交易，而民事责任则是指赔偿投资者损失。
民事责任的救济途径主要包括投资者维权、证券集体诉讼、证券民族和期权仲裁。
2. 美国证券虚假陈述民事责任美国证券虚假陈述民事责任制度历时漫长，经过多次修订，目前的版本是1995年通过的《私人证券诉讼改革法案》（Private Securities Litigation Reform Act，PSLRA），该法案明确了证券虚假陈述民事责任的诉讼程序和规范。
美国证券虚假陈述民事责任制度的关键是证券集体诉讼，判决结果对大众起到了很大的威慑作用。
四、证券市场虚假陈述民事责任制度存在的问题存在以下问题：1. 历程漫长证券市场虚假陈述制度的建立经历了漫长的历程，其间经历了多次的修订和完善。
不断完善证券市场虚假陈述制度需要时间和经验的积累。
从红光实业到亿安科技，再到银广夏，为维护自身权益，众多中小股民前仆后继，寻求通过法律向提供虚假信息或操纵股价的庄家讨回损失。
然而，结果是或被驳回起诉，或被告之暂不受理，求偿无门。
直到近日，最高法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，方才见到一丝曙光。
案例1：红光案。
1998年12月14日，上海市浦东新区人民法院收到姜顺珍的起诉状，起诉请示该院判令国泰证券有限公司、何行毅、焉占翠、中兴信托投资有限责任公司、成都蜀都会计师事务所、成都资产评估事务所等24名被告赔偿其损失人民币3136.50元。
原告姜顺珍认为，由于听信了上述被告的虚假陈述，做出了对成都红光实业股份有限公司进行投资的错误判断，从成都红光实业股份有限公司在1997年6月6日上市后，于1997年6月10日至1998年6月5日分6次共买进成都红光实业股份有限公司股票1800股，实付金额人民币15744.66元，由于成都红光实业股份有限公司存在编造虚假利润，少报亏损等严重违法违规行为，造成股价下跌。
原告将股票尽数卖出，实收金额12608.16元。
据此，原告损失了人民币3136.50元。
上海市浦东新区人民法院经审查认为，姜顺珍的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系，且姜顺珍所称的股票纠纷案件不属法院受理范围，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条，第140条第1款第（三）项的规定，作出（1998）浦经初字第3964号《民事裁定书》，裁定驳回原告姜顺珍的起诉。
「1」案例2：银广夏民事侵权赔偿案。
2001年8月2日，《财经》杂志发表名为《银广夏陷阱》的文章，称银广夏（000557）1999年、2000年年度报告存在虚假信息，其主要利润来源的天津广夏萃取出口产品纯属银广夏编造的虚假信息。
2001年9月5日，中国证监会新闻发言人称，现已查明银广夏公司通过伪造购销合同、伪造出口报关单、虚开增值税专用发票、伪造免税文件和伪造金融票据等手段，虚构主营业务收入，虚构巨额利润7.45亿元。
论证券虚假陈述民事责任【摘要】虚假陈述是一种在证券市场发生频率很高的违法行为，为保证证券市场有序发展，法律须对其进行有效规制。
虚假陈述民事责任机制在理论上存在诸多争议，在立法上处于薄弱环节，司法实践中也面临许多操作难题，本文就试图以次为出发点，分析理论上关于虚假陈述民事责任性质的争议及现有法律规制中的不足之处，并提出一些可行建议使虚假陈述行为能得到更有效的法律规制。
【关键词】虚假陈述；证券市场；民事责任一、证券虚假陈述虚假陈述行为这一概念最早来源于普通法中的合同法和侵权法。
依据《中华人民共和国证券法》及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，虚假陈述是信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载或误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不披露信息的行为。
证券发行所应遵循的公开性原则要求相关主体在参与证券发行及其上市和交易的过程中，必须全面及时披露股份有限公司的相关信息，不得有重大遗漏、虚假或误导投资者的虚假陈述行为。
二、证券虚假陈述的民事责任界定虚假陈述行为是对投资者的欺诈，同时也是违反法律强制规定的行为，既危害证券市场发展又损害投资者利益，行为人必须承担相应责任。
相关法律法规对其刑事责任和行政责任规定相对较多，对民事责任却缺乏较为有效的规范，而民事责任关乎投资者利益，投资者是证券市场发展的重要部分，因此有必要改进虚假陈述的民事责任规制机制，保护投资者的合法权益，下文将对此作出分析。
（一）虚假陈述民事责任的性质不同性质的民事责任具有不同的举证责任、归责原则和归责事由，因此确定虚假陈述民事责任的性质意义重大。
对于该民事责任的性质理论争议较多，主要有契约责任说、侵权责任说及独立责任说三种。
首先是合同责任说，这个理论认为证券募集与订立合同时双方发出要约承诺的行为类似，招股说明书属于要约邀请，投资者对股票的行为属于要约，申购成功则在投资者和发行人间成立了合同关系。
浅论证券交易异常情况及其民事赔偿责任作者：上海交通大学金冲来源：《南方论刊》 2019年第11期上海交通大学金冲【摘要】证券交易异常情况严重影响了证券市场的交易秩序和我国的金融稳定，在实践中已有多种表现形式，学界对此问题的研究尚不充分。
根据交易规则，上海证券交易所对于不可抗力造成证券交易异常情况不承担责任，而证券公司则需根据开户协议向投资者承担相应的责任。
由于市场环境无法复原，赔偿损失为证券公司唯一可行的责任形式。
现行法律法规和交易规则均未对损失范围的计算作规定，笔者主张在保护投资者利益的前提下，在审判中借鉴学说以填补法律的空白。
【关键词】证券法；证券交易；损害赔偿证券的活力在于流通性，证券的流通是证券市场发展的重要基础。
流通需要市场，也需要投资者。
但是，如果允许投资者直接进入证券市场进行交易，由于投资者个人的履约能力有限，一旦发生交付不能，很可能证券市场的混乱。
因此，目前大多数国家和地区采取了限制措施，要求投资者通过证券公司交易。
[1]证券交易离不开交易所和证券公司的参与，但众多的参与者也给证券市场增添了很多的风险。
随着电子信息技术的发展以及证券交易整体规模的扩大，证券交易异常情况越来越频繁。
证券公司交易异常情况造成的直接损失以亿万计，刺痛着投资者们的神经。
在我国证券市场二十多年的发展历史中，发生了不少由交易所或者证券公司导致证券交易异常情况的案件。
其中，既有影响力较小，仅仅涉及投资者和证券公司等主体的案件，如发生在2007年的袁向辉诉中银国际证券有限公司上海欧阳路营业部、中国银行股份有限公司上海市泰康路支行证券交易代理合同案；也有影响力极大，对市场造成极大冲击的案件，如2013年的“光大银行816事件”。
证券公司交易异常情况不仅仅是技术问题和监管问题，更是一个法律问题。
目前，法学界对证券公司交易异常情况没有给予足够的关注，理论研究比较滞后，实务部门在处理交易异常情况的处理过程中比较依赖行政手段，法治手段和制度供给欠缺。
欺诈证券交易行为的法律追责与赔偿引言：欺诈证券交易行为对市场的公平和透明性产生严重影响，损害投资者的合法权益。
为维护市场秩序和保护投资者，法律对欺诈证券交易行为实施了严格的追责与赔偿制度。
本文旨在分析欺诈证券交易行为的法律追责与赔偿机制，以及最新的法律法规对此的规定。
一、法律追责机制1. 刑事追责欺诈证券交易行为属于犯罪行为，依照中华人民共和国刑法第二百九十七条规定，以欺骗、恶意招摇、投机、哄抬证券价格、虚构交易等手段进行证券交易的，情节严重的，可构成刑事犯罪，最高可判处十年有期徒刑，并处罚金。
同时，依照《中华人民共和国证券法》第一百七十六条，犯罪分子还可能承担刑事附带民事责任。
2. 行政追责证券市场监管部门对欺诈证券交易行为实施行政处罚。
依照《中华人民共和国证券法》第一百七十九条，涉嫌违法违规的，证券监管部门可以采取暂停交易、责令改正、警告、罚款等行政措施，情节严重的，可以吊销违法人员的从业资格，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。
二、法律赔偿机制1. 民事赔偿投资者可以依照《中华人民共和国证券法》第一百七十八条，向造成其损失的违法行为人要求赔偿。
违法行为人是指有欺诈行为、违规信息披露等证券交易行为的当事人。
投资者可以根据自己的损失情况，要求违法行为人赔偿经济损失，并可请求合理支出的法律费用。
2. 其他赔偿途径对于证券交易欺诈，受害者还可以通过证券投资者保护基金等渠道获得赔偿。
根据《中华人民共和国证券法》第一百八十六条，国务院金融管理部门可以设立证券投资者保护基金，以赔偿证券投资者因证券交易欺诈行为造成的损失。
三、案例分析以某公司A为例，该公司高管利用虚假信息推高公司股价，其欺诈行为导致投资者B在股票交易中遭受重大损失。
根据《中华人民共和国证券法》相关条款，投资者B可以同时采取刑事追责和民事追责的方式维护权益。
首先，投资者B可以向相关司法机关举报A公司高管涉嫌证券交易欺诈的行为，启动刑事追责程序。
本文按证券合同纠纷和证券权益纠纷两大类别对若干常见的证券纠纷的民事责任进行初步探讨,以期引起有关司法部门的重视,尽快制定一套关于审理证券纠纷案件的系统的完整的司法解释,进一步完善我国证券民事责任制度。
证券合同纠纷的民事责任 (一)证券代销协议纠纷此类纠纷是指在证券发行、兑付过程中,发行人、承销人、发行担保人及证券购买人就履行证券代销合同产生的纠纷。
常见的有证券销售款支付纠纷和企业债券兑付纠纷。
按照证券法的规定和双方的一般约定,承销期结束后,承销商应将未售出的证券及销售款及时返还给发行人。
若承销商不能将销售款按时付给发行人,发行人有权请求法院判令承销商将销售款及同期银行存款的利息一并支付给发行人,组成承销团的有关承销成员对此负连带责任。
企业债券发行人不能按期还本付息的,债券经依法批准发行的,则发行人承担债券本息的返还义务,承销商不承担责任,担保人依照合同约定承担一般担保责任或连带担保责任；原合同对保证方式没有约定或者约定不明确的,应按担保法的规定,承担连带责任。
债券未经依法批准发行的,发行人及承销商对债券购买人有欺诈意图,构成共同侵权,因此对债券本息负连带清偿责任。
同时,发行行为因违反《企业债券管理条例》而无效,担保合同也无效。
由于担保人有义务对债券发行是否经批准进行审查,因此担保人对违法发行债券存在一定过错。
按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不超过债务人不能清偿部分的三分之一。
(二)证券托管协议纠纷此类纠纷是指因各种原因致使投资者托管在证券机构的证券被盗买、盗卖以及保证金被盗取,投资者要求证券机构及相关单位赔偿损失而形成的民事纠纷。
这类纠纷通常涉及刑事犯罪,可能是不法分子窃取投资者密码或利用证券机构运作系统漏洞所为,也可能是不法分子勾结证券机构工作人员所为或投资者本人所为。
在刑事案件尚未侦破的情况下,受理法院不宜根据"先刑后民"的原则,久拖不决,应当依照最高法院的司法解释,根据投资者和证券机构之间的民事约定、过错大小,判定各方责任。
刍议证券欺诈的民事责任作者：徐思源来源：《现代交际》2014年第03期[摘要]我国证券市场作为一个正在发展中的新兴市场，带来了经济上的繁荣昌盛，然而，证券欺诈频繁出现，已影响了中国证券市场的健康发展。
随着中国越来越多投资者的入市，证券欺诈牵扯到更多人的合法权益。
如何解决这一难题？完善目前的证券法律责任制度是当务之急。
[关键词]证券欺诈民事责任立法完善[中图分类号]D922.287 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2014）03-0007-02一、证券欺诈民事责任的法理基础（一）证券欺诈行为的民事责任认识证券欺诈行为是指在证券发行、交易等过程中，行为人以欺诈手段侵犯投资者的合法权益、破坏市场经济并扰乱市场秩序的行为。
民事责任是由于违反民法、违约或由于民法规定所应承担的一种法律责任。
相应地，民事责任分为：违约责任、侵权责任。
证券欺诈给投资者造成损失应承担民事责任这毋庸置疑，但证券欺诈师侵权行为还是违约行为仍存在争议。
这一问题关系请求民事赔偿的基础和依据，决定如何赔偿。
理论界存在三种学说：合同责任说、侵权责任说、独立责任说。
第一种学说认为任何证券交易行为都须有证券公司的辅助才能进行，故双方存在着契约关系。
因此，合同责任说认为证券公司及其相关工作人员应对投资者的损失承担相应的责任；第二种学说则认为侵权责任具有对世性，不受合同关系限制，可以最大限度追究违法者责任，但原告举证责任重是一大制约；而独立责任说较为灵活、分别类推，但实质上仍无法免除责任性质的纠缠。
从有利于保护投资者的合法利益和获得民事救济的角度出发，我认为采用侵权责任说较为合理。
一方面对于证券欺诈行为，投资者与发行人存在合同关系，其权利义务关系可根据合同关系处理，但同时应允许其选择侵权责任救济，因为在合同之外，行为人更重要的是违反证券法的强制性义务并造成不特定对象的权益受损。
另一方面也可克服合同的相对性原则的缺陷。
（二）构建证券欺诈民事责任的必要性当前，我国证券法律中涉及证券欺诈的民事责任为之甚少。
浅论证券欺诈及其民事责任浅论证券欺诈及其民事责任引言综观各国立法例，对证券欺诈的界定多为“在证券发行交易及相关活动中发生的内幕交易、内部人短线交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等行为。
”且对于证券欺诈及其法律责任的规定无不在各国有关证券立法中占据了重要地位。
我国自不例外：一九九九年实施的新《证券法》用了较大篇幅对证券欺诈进行了规定，但我们也不难发现我国目前证券欺诈民事责任相对于刑事责任和行政责任而言处于明显薄弱地位。
在司法实践中一般以行政责任代替民事责任，在已查处的案件中对当事人违法所得均采取了全部由国家罚没的办法而无一例民事赔偿。
这种以公权处罚代替私权救济，忽略对受害人利益的民事保护的现象实质上是对公民合法诉权、财产权的变相剥夺。
卢梭有句至理名言“人性的首要关怀是对其自身应有的关怀。
”私权是一切权利的来源，关注私权就是关注我们自身。
如果对秩序的保护最终不能救济私权，很难说这样的法律是完善的，因此对于具有浓郁私法性质的公司法、证券法来说，肯定私法救济私权才是其应有之主旨。
①早在五十年代初，美国第九巡回法院就曾指出“我们想不出有什么会比允许受证券欺诈的出售者或购买者向联邦法院寻求赔偿更能打击在确立的市场之外的和违反政府规章的交易，更能确定阻止证券交易中的欺诈行为，从而使该法更加合理地完善和有效。
”②随着我国证券市场的不断发展，证券欺诈案件给我们带来的困扰也越来越大，对于证券欺诈民事责任进行详细的可操作性立法的呼声日渐强烈，确立完善有关证券欺诈民事责任的法律已迫在眉睫。
当然我们也要清醒的认识到证券欺诈不同于一般的民事欺诈侵权行为：首先，在证券欺诈中欺诈方是确定的，而受欺诈方往往是不特定的多数人。
其次，在确定证券欺诈民事责任因果关系时也存在着较大的难度：（1）从事证券欺诈行为的人相对于一般公众投资者来说，往往具有资金或信息上的优势，且欺诈行为较隐蔽，没有专门机构的调查，一般公众投资者甚至不易发觉自己的损失是由人为原因造成的，举证十分困难。
论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度2007-02-10 16:48:09论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度目录目录…………………………………………………………………………证券法中民事赔偿责任制度的内容提要及关键词………………………正文…………………………………………………………………………我国证券法中民事赔偿责任制度的基本结构……………………………提出建立和完善证券民事赔偿责任制度的必要性………………………完善证券法中民事责任制度的建议………………………………………参考文献……………………………………………………………………论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度【内容提要】本文界定了证券欺诈行为之定义，并指出证券欺诈民事责任之完善的现实意义，从广泛适用性原则、规范具体化原则、交易关系有效性原则等，设计了证券欺诈的民事责任原则，并提出了完善证券民事赔偿责任的若干实践问题，及其解决方案。
【关键词】证券交易证券欺诈民事责任证券民事责任【正文】论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度年月日由第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，并于年月日正式施行的《证券法》是我国第文章来源于网一部由专家学者牵头组织起草、而后提交全国人大常委会审议通过的经济法律，也是最贴近市场脉搏、最触动权益行为的第一部经济法律，证券法的出台，确立了证券市场在我国经济发展中的法律地位，奠定了我国证券市场规范发展的基本法律框架，成为我国证券市场法律体系建立过程中一个重大的里程碑事件。
多年的实践证明，《证券法》的实施对我国证券市场稳定发展，起到了规范和巨大推动作用，发挥了优化资源配置、促进经济结构调整、筹集社会资金、推进股份制改造、建立现代企业制度、促进经济发展等各方面的功能。
但随着时间的推移，尤其是我国加入后，我国证券市场出现了很多新情况，面对证券市场对外开放所带来的机遇和挑战，要更好地发挥证券市场的功能，更好地服务于“全面建设小康社会”的宏伟目标，我国《证券法》尚存在着许多不足，亟需对《证券法》的有关规定做出必要的修改和补充，使之更有利于保护投资者的合法权益，更有利于资本市场的健康发展，《证券法》自实施以来，在规范我国证券实行与交易行为，保障证券市场健康有序的发展等方面起到了非常重要的作用。
浅论证券欺诈及其民事责任引言综观各国立法例对证券欺诈的界定多为“在证券发行交易及相关活动中发生的内幕交易、内部人短线交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等行为”且对于证券欺诈及其法律责任的规定无不在各国有关证券立法中占据了重要地位我国自不例外一九九九年实施的新《证券法》用了较大篇幅对证券欺诈进行了规定但我们也不难发现我国目前证券欺诈民事责任相对于刑事责任和行政责任而言处于明显薄弱地位在司法实践中一般以行政责任代替民事责任在已查处的案件中对当事人违法所得均采取了全部由国家罚没的办法而无一例民事赔偿这种以公权处罚代替私权救济忽略对受害人利益的民事保护的现象实质上是对公民合法诉权、财产权的变相剥夺卢梭有句至理名言“人性的首要关怀是对其自身应有的关怀”私权是一切权利的来源关注私权就是关注我们自身如果对秩序的保护最终不能救济私权很难说这样的法律是完善的因此对于具有浓郁私法性质的公司法、证券法来说肯定私法救济私权才是其应有之主旨①早在五十年代初美国第九巡回法院就曾指出“我们想不出有什么会比允许受证券欺诈的出售者或购买者向联邦法院寻求赔偿更能打击在确立的市场之外的和违反政府规章的交易更能确定阻止证券交易中的欺诈行为从而使该法更加合理地完善和有效”②随着我国证券市场的不断发展证券欺诈案件给我们带来的困扰也越来越大对于证券欺诈民事责任进行详细的可操作性立法的呼声日渐强烈确立完善有关证券欺诈民事责任的法律已迫在眉睫当然我们也要清醒的认识到证券欺诈不同于一般的民事欺诈侵权行为首先在证券欺诈中欺诈方是确定的而受欺诈方往往是不特定的多数人其次在确定证券欺诈民事责任因果关系时也存在着较大的难度（1）从事证券欺诈行为的人相对于一般公众投资者来说往往具有资金或信息上的优势且欺诈行为较隐蔽没有专门机构的调查一般公众投资者甚至不易发觉自己的损失是由人为原因造成的举证十分困难（2）证券价格波动受各种因素影响即使是专业人士也难断定欺诈对价格波动的影响以及影响程度最后如何确定证券欺诈民事责任的赔偿金额也是个在立法上和实践中难以准确把握的问题③综观各国立法在赔偿方面虽然具体规定不一但基本上遵循着对投资者的损失进行实事求是的赔偿、以补偿受欺诈方的利益损失为原则并兼采公平原则的作法下面就让我们着重分析一下各种证券欺诈行为及其民事责任以及我国的相关规定及其不足一、内幕交易（Insidertrading）内幕交易又称内部人交易乃指知悉证券交易内部信息的人员或非法获取证券交易内部信息的人员在涉及证券的发行、交易或其他对证券交易价格有重大影响的信息未公开前买入或卖出该证券或者泄露消息或者建议他人买卖该证券的行为最早对内幕交易进行规制的法律出现于三十年代的美国1934年美国的证券交易法首先以法律形式禁止包括内幕交易在内的各种证券欺诈行为该法第10条（b）款及联邦证券交易委员会（SEC）规则10b-5成为规制内幕交易之主要法律依据而美国在1984年的《内幕交易制裁法》和1988年的《内幕交易与证券欺诈施行法》中又进一步采取了更严厉的措施继美国之后各国证券法均对内幕交易进行了规制我国《证券法》第六十七条至第七十条也对内幕交易行为作了较详细规定各国为何如此注重对内幕交易的规制我们认为主要是由于内幕交易违反了公平原则造成了“信息不对称”即内幕交易使得买卖双方处于情报上的不平等地位在证券市场中买卖双方并非面对面交易证券交易多是透过交易所依照价格优先与时间优先原则在众多买卖委托中进行撮合投资者并不能特定其交易对手是何人亦无法与其对手讨价还价在这种情况下投资者之所以愿意进行交易是因为信息公开制度存在证券投资决策来源于投资判断而投资判断又来源于信息的占有一般而言投资获利与获取信息的提前量是成正比的这就要求赋予所有投资者以平等知情权所以为了维持一般投资者对证券市场公正性、健全性之信任必然要求同一信息能以同一时间方式为公众知悉要求投资者在同一起跑线上平等竞争信息公开前知悉内幕者有回避义务否则“股价上扬和下落原因的知情者和不知情者其胜负早已成定局”④同时禁止内幕交易也有助于促进资讯的流通因为禁止利用未经公开的重要消息将促进公司尽快公开有关信息使证券市场资讯迅速流转帮助形成公平价格当前各国对内幕交易进行法律规制所遇到的最大难题就是内幕交易如何认定即内幕交易的归责理论问题由于美国法在该领域处于较先进地位我们就简单介绍一下美国的相关理论可以说美国的内幕交易归责理论是随着判例的发展而不断充实的其大致的分为以下几种理论（1）占有理论Possessiontheory该理论源于美国20世纪40年代的一系列著名判例如Kardonv.NationalGypsumCo.Speedv.TransameriaCo.SE Cv.TexasGulfSulphurCo.等等其认为利用内幕信息交易证券举证十分困难故归责只须“证明占有信息即可无须证明交易是否依据信息成立”（2）信赖责任理论Fiduciarydutytoshareholder公司的内部人和大股东与公司间存在着信赖关系这种关系足以使他们了解公司的内幕信息当他们购买本公司股票时有向本公司其他股东或交易对手告知信息的义务⑤（3）窃取理论MisappropriationTheory 该理论确立于著名的Chiarellav.UnitedStates案其为信赖理论的补充即使消息获得者与发行公司或其他股东间无信赖关系基于合同或其他关系获得信息者对他人亦负有责任（4）信息泄露理论Tipper—tippeeTheory该理论源于Dirksv.SEC 案掌握内幕信息者从事交易应负法律责任将内幕信息泄露他人致他人从事交易者即使泄露者不从事交易其与交易者也都应承担连带责任（5）临时内部人理论Temporaryinsidertheory该理论在SECv.lund案中首次被引用其对于律师、会计师、承销商、投资顾问等承担内幕交易的法律责任具有意义同时我们还应了解近年来美国对内幕交易归责原则之规定有从客观归责原则向主客观相结合的归责原则发展的趋势即原先对内幕交易的认定中多无须证明其有无过错的主观动机其行为已足以表明其利用内幕人之地位牟取私利的意图之存在而现在多要求“投机性滥用内幕信息”（speculativeabusedinsiderinformation）我们认为这可能是美国针对其目前存在的对内幕交易行为滥诉现象而采取的对策但鉴于我国证券市场尚不发达对内幕交易人采取较苛刻的客观归责原则似乎更为适宜当然无论是客观原则还是主客观相结合原则其前提条件均为过错推定即应由内幕交易人来承担举证责任目前我国立法对于内幕交易及其民事责任之规定仍有许多不足之处首先何种人员构成内幕人我们认为内幕人应不仅限于公司内部人员还应包括通过职业关系和合法途径获得内幕信息的公司外部以及派生掌握内幕信息的人即通过其他途径手段获取并利用内幕信息进行证券交易的非内幕人员总的来说内幕人大致可归为以下几大类（1）公司内部人（或称为典型内部人）包括公司的董事、监事、经理以及持股达法定比例的大股东等其消息来源为公司基于其在公司的地位或关系（2）市场内部人（或准内部人）包括基于职业或控制关系获悉消息之人例如证券承销商参与证券发行的会计师、律师证券监管机构的有关人员等（3）消息受领人即从公司内部人或市场内部人处获悉消息之人但我国《证券法》却缺乏对于消息受领人之规定这就在某种程度上给了利用内部人泄露之内幕信息进行交易的受领人以可乘之机此外我国对于原内部人在证券市场上买卖证券是否构成内幕交易也没有明文规定而日本证券交易法第一百九十条就规定“曾经为公司关系人或公开收购者等关系人的人于其在位期间借职务之便而获知内幕消息的场合在离职一年内继续禁止消息公布前买卖证券”英国法也有类似的规定⑥为了更好的规制内幕交易行为我国证券法似也应明确此点其次内幕交易构成要件中是否要求内幕信息知悉与交易行为的从事间具有因果关系美国1988年《内部人交易与证券欺诈施行法》认为只要内部人在从事交易时知道内幕信息他就应受到处罚而不问其交易行为是否基于其所知道的内幕信息虽然依民法理论欺诈行为的举证责任应由原告承担但鉴于内幕交易的特殊性从法律实用性观点出发我国对内幕交易应借鉴美国的作法采取形式认定主义以利于保护投资者免去其过重的举证责任同时这样规定也利于消除内幕人的侥幸心理从而减少内幕交易行为的发生最后我国《证券法》对于内幕交易行为的法律责任仅规定了刑事责任和行政责任而没有任何关于民事责任之规定众所周知证券法律责任制度不仅要以维护证券市场秩序和社会公共利益为己任而且更应以恢复民事权益为目标且从公平、公正观念分析对内幕交易受损方赔偿相应的经济损失也为证券法律责任应有之内容在具体操作中我们认为以下几个问题很值得探讨（1）在责任承担的顺序上虽然内幕交易一般是由证监会首先查处民事受害人多在案件曝光后才提起民事诉讼但民事责任条款的适用应先于罚金、罚款、没收财产等行政、刑事责任即使先进行了行政或刑事处罚也应提留出足够的资金为以后的民事赔偿做准备（2）如何对众多的受害者进行有效的赔偿我们认为不妨尝试一下建立证券欺诈损害赔偿基金该基金从内幕交易者的违法所得中提取由法院指定金融机构保管专门用于赔偿投资者的损失美国“虚假证券大王”迈克尔米尔肯在政府的指控压力下就曾拿出四亿美元建立基金用于补偿因其犯罪而受害的投资者⑦（3）在对受害投资者的认定问题上从保护投资者利益和双方利益平衡角度出发我们认为“同时交易理论”最为合理即只要内幕交易者隐瞒内幕信息与相对人交易同一时间内进行相同证券相反交易的同时交易者只要善意均可提起损害赔偿之诉（4）在实践中如何进行民事赔偿诉讼综观各国之作法我们认为有两种方式可供选择一是鉴于此类案件的受害人众多可以以集团代表诉讼的形式进行有关民事诉讼；二是可以借鉴美国等国的作法由证监会代表广大受害者提起民事赔偿之诉即赋予证监会以所谓的民事公诉权二、内部人短线交易“短线交易”（Short-swingtrading）是指在买入/卖出某种证券一定时间内又卖出/买入该证券（各国立法多将“一定时间”界定在六个月）我们认为内部人短线交易在性质上应划入内幕交易行为而各国立法将其单列出来主要是由于内部人短线交易中内部人范围远远小于内幕交易中的内幕人之范围-通常仅限于公司的董事、监事、经理、持股5%以上的大股东等即上文所提到的公司内部人而公司内部人如利用内幕信息进行交易则外人几乎无法察觉且举证困难同时他们利用内幕信息从事的交易多为短线交易所以立法上对上述人员采取了特别的限制规定当前各国对于内部人短线交易多以事前吓阻为目的相应地在立法技术上基本沿袭了美国的“依据经验和实践的简略”做法（Cruderuleofthumb）来约束即采用了一种最简单、最机械的方法只要内部人在法定时间内从事了法律规定中的交易即认定为进行了内部人短线交易而不问其实际上是否利用了内幕信息或其买卖的动机虽然这种方法已遭到了许多学者的批评但从我国目前的证券市场发展情况来看采取这一立法技术还是十分必要的⑧我们认为我国《证券法》第四十一条、第四十二条可以看作是对内部人短线交易之规制但遗憾的是其在有关规定上仍存在着一些缺欠首先我国《证券法》在对内部人的范围界定中没有将公司的董事、监事、经理包括在内虽然立法者之本意可能是认为我国《公司法》第一百四十七条中业已规定了公司董事、监事、经理在任职期间不得转让其所持的本公司股份而这已经足以排除上述人员进行内部人短线交易之可能性因此就不必再在《证券法》中赘述了但是我们认为仅靠《公司法》的规定远远不能杜绝前述人员进行内部人短线交易因为纵观《公司法》我们不难发现其对以上人员进行短线交易的防止是建立在自律即主动申报基础之上的而且《公司法》并未明确若上述人员违反该规定所应承担的法律责任这就使得上述人员即使进行了短线交易也无确定有效的制裁方法可以适用最终使得该规定成为一纸空文而与此同时公司董事、监事、经理们则可以不受任何有效的约束堂而皇之的进行短线交易相信这种情况也是立法者所不愿看到的因此我们认为应尽快将上述人员也纳入证券法内部人短线交易的规制之下以便能真正实现我们立法的目的其次我国《证券法》第四十一条关于如何界定“持股百分之五的股东”之规定亦欠明确为了更有力的规制内部人短线交易行为我们应借鉴美国法上“受益所有权人”理论（beneficialowner）即“凡是利用配偶、未成年子女、共同生活的家属或信托人之名持股者该等股份应合并计算”⑨而将四十一条之股东的持股解释为包括直接持股、化名持股和借他人名义持股最后在归入权行使的主体上我国目前的立法也有可商榷之处众所周知归入权是发生内部人短线交易时法律对作为受害人的公司的重要民事救济而我国《证券法》第四十二条仅规定了公司董事会不行使该权利时其他股东有权要求董事会行使但对于如果董事会仍拒不行使时该怎么办却没有规定这就可能造成归入权落空的后果建议在立法上明确赋予公司股东派生诉讼权⑩使其在请求被拒绝后能越过怠于行使归入权的董事而通过向法院起诉来保护公司和自己的利益。
