浅析民商合一与民商分立

论民商合一与民商分立——浅谈中国的商事立法摘要：在法学界，关于民商合一与民商分立的争论由来已久，世界各国在立法过程中也各自采取了不同的做法。

本文从法律的起源、法律的发展史、以及世界立法发展的总趋势入手，结合当今中国的立法现实，论证了中国应当遵循民商分立的原则。

关键词：商事立法/民商分立一，民商关系之争与各国商事立法现状随着市场经济的蓬勃发展，调整商事关系的商法在社会生活中的作用越来越大，人们对商事立法的重视程度也越来越高。

于是，关于民法与商法的关系问题就变得不可回避，民商合一与民商分立的争论应运而生。

在中国，民商合一与民商分立的争论可追溯到民国时期，尽管当时也有部分学者主张民商分立，但学界的主流意见仍是民商合一。

如张国建先生在《商事法论》一书中提到：“因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等 , 应订民商统一之法典。

”i因此，无论是沿袭了民国旧制的台湾还是改革开放后的大陆，民商合一论一直被官方和学界主流所偏爱。

但由于种种现实原因，民商合一论一直以来都只停留在理论阶段，很难被付诸实践，两岸实质上都采用了民商分立的权宜办法。

纵观世界各国，关于民法与商法的关系问题在理论和实践上都莫衷一是，不同的国家结合各自的国情与立法现实，选择了不同的商事立法模式。

这些模式各具特色，但概括起来无外乎以下四类：一是法典意义上的民商合一，即分别制定独立的民法典和商法典，商法自成体系，独立于民法典之外，采用这种模式的国家有德国、法国和日本等；二是法典意义上的民商合一，即将商法内容包含在民法典之内，商法完全民法化，走这种道路的国家有意大利和瑞典；三是实质意义上的民法分立，即在民法典之外，制定各商事特别法予以补充，中国大陆和台湾采用的便是这种模式；第四种是一类比较特殊的民商分立模式，即只有商法典而无民法典，这种模式一般只存在于英美法系国家。

由于英美法系国家并不以成文法为主要裁判依据，它们大多都没有制定成文的民法或民法典。

民商分立与民商合一的理论评析一、民商分立的缘起民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。

近代资本主义国家民商法的来源主要有三个:罗马法、教会法和中世纪商法。

中世纪商法出现以后,由于它形成了专门的概念和体系,它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。

这样,商法作为一种专门的法律体系发展起来。

从这一时期商法的特点来看,它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要,在商人的商业交往中产生的各种习惯规则,如汇票规则、海上保险契约、商业契约等,其中以海商方面的规则更为突出,此外,商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。

因此,商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。

从中世纪商法的形成来看,可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系,因此它不是从普通私法中分离出来的。

中世纪商法一经产生,它就自治自立,与普通私法平行发展。

中世纪末期,资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。

16、17世纪,随着欧洲中央集权国家的强大,欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法,从而开始了近代商事立法。

法国路易十四时期颁布的《商事条例》(1673)和《海事条例》(1681)就是近代最早的两部商事法令。

另一方面,法国的民事关系属于民法规范调整,南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》,北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯,主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯,1509年和1583年的奥雷昂习惯。

因此,在这一时期,民商分立的格局已经开始出现。

民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。

1789年的法国大革命推翻了封建专制制度,建立了资产阶级共和国。

革命成功和国家统一后,在全法国统一法律的任务被提上了议事日程。

面对法国民事法律的混乱状况,法国1791年《宪法》明文规定:“应制定一部共同于整个王国的民法典”。

由于“在西方发达的法律体系里,一直存在着一股促进法典化的驱动力”,〔1 〕加之法典编纂的政治条件和经济条件已经成熟,因此,在拿破仑的推动下,法国民法典于1800年开始起草,于1804年3月21日通过。

民商分立与民商合一的理论评析(一)一、民商分立的缘起民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。

近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。

中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。

这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。

从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。

因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。

从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。

中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。

中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。

16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。

法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。

另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。

因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。

民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。

1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。

革命成功和国家统一后，在全法国统一法律的任务被提上了议事日程。

面对法国民事法律的混乱状况，法国1791年《宪法》明文规定：“应制定一部共同于整个王国的民法典”。

由于“在西方发达的法律体系里，一直存在着一股促进法典化的驱动力”，〔1〕加之法典编纂的政治条件和经济条件已经成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国民法典于1800年开始起草，于1804年3月21日通过。

再谈民商合一与民商分立作者：姜月杨天钥来源：《学理论·下》2020年第08期摘要：民商合一与民商分立之争长盛不衰，尤其是继2017年我国《民法总则》颁布之后，作为社会与时代的产物，民法典不仅开创了我国法典编纂的先河，而且从内容来看，其表明全国人大坚持了民商合一的立法传统。

因此如何在民商合一立法体例指导下，使得民法典真正切实地维护民事主体的合法权利，促进社会发展，是我国立法者所不可忽视的重要问题。

对此我国的商事规范采取内置于民法典，借助于民法总则中的通用原则与“公因式”，对商事行为进行补充与调整，使得我国立法更加具有可操作性与实践性。

关键词：民商合一;民法典编纂;民法总则;商事单行法中图分类号：D920.4 ; 文献标志码：A ; 文章编号：1002-2589（2020）08-0078-02目前，我国民法典编纂的工作已经告一段落，取得了初步成效。

十二届全国人大五次会议通过了《民法总则》，完成了民法典编纂的第一步;而十三届全国人大三次会议正式通过了《中华人民共和国民法典》，为我国民事方面的立法工作画上圆满的句号。

无论是考虑到我国的立法传统，还是较为全面细致地比较民法与商法的关系，全国人大都一贯坚持民商合一的立法体例来进行民法典各分编的编纂工作。

这对于如何构建商事规范，正确处理民法典与商事规范的关系具有重要的价值与意义，不仅能在一定程度上有利于民法典的顺利有效实施，更能给立法者以重要的启迪与富有科学性创造性的选择[1]。

而且学术的发展正是因一次次的激烈讨论和一次次的推翻与重建才得以不断的发展，这不仅不会影响法典的颁布与全面的实施，还会促使法典更加具有科学性与先进性，产生事半功倍的效果。

一、民商合一与民商分立之争我国应选择民商合一还是民商分立的立法体例是一个并不新颖的问题，但却是一个一直以来学界争论不休的问题。

学者们对此意见纷纭莫衷一是：江平老先生指出，民法典不应该负重前行，而应轻装上阵。

无独有偶，王保树教授也支持民商分立的观点。

民商分立与民商合一所谓的民商分立，又称民商分离，其基本含义是指民法典和商法典自成法系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系和商事关系。

1807年，《法国商法典》的颁布，标志着民商分立体制的形成。

目前采用民商分立体制的国家有法、日、比、卢、西、葡以及斯堪的纳维亚各国和拉丁美洲一些国家，共计四十多个。

在民商分立体制下，在法学理论方面，它强调民事和商事的差异性。

民法调整的内容极其广泛，涵盖了市民社会私人生活的各个方面，包括财产关系、人身关系、继承关系和婚姻家庭关系。

而商法调整的内容主要是以营利为目的的动态财产关系。

就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向。

就法律规范形态而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求。

在立法体例上，将商事和民事分别立法，除制定民法典外还制定有专门的商法典。

所谓的民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。

在法典化国家（地区）中，采用民商合一立法体系的主要有瑞士、意大利、苏联、泰国和我国台湾地区。

而根据民法典和商法典是否自成体系，分别立法这一特点可知，我国现行立法体例基本上是属于民商合一的模式。

“民商合一”和“民商分立”，是针对处理民法和商法关系的两种立法形式或编纂模式。

不同模式的形成都有它当时的历史背景和条件。

基于我国的各方面的特殊情况，认为我国在民商未来发展方面的趋势应走民商合一的模式。

具体因素有以下几方面：第一：中国的立法现状。

在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：商事企业制度。

我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何法律地位等问题上存在较多争议。

商事代理制度。

经理抗善意相对人等问题的规定还有待完善。

商事人格权问题。

护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。

浅析民商合一与民商分立摘要：随着我国经济体制的市场化,法学界对商法在法律体系中的地位争论日益激烈。

民商分立和民商合一是我国商事立法模式的两种选择,根据这两种模式的历史、根源及现状,我国商事立法在当前应确立民商分立的模式,即民法典和商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。

关键词：民商分立民商合一商法一、民商分立形成的历史根源所谓民商分立,其基本含义是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。

1、民商分立的最直接根源。

商法是在中世纪形成专门的概念和体系,具有了与罗马法、教会法相独立的地位[1]。

当时商法主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要,在商人的商业交往中产生的各种习惯规则,此外商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。

因此商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的,商法不是从普通私法中分离出来的,商法一经产生,它就自治自立,与普通私法平等发展。

可见商法的形成与发展,是民商分立的最直接根源。

2、是民商分立的自身根源。

近代民法与商法的重要区别在于民法规范是平等地保护一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律[2]。

在传统上,直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范,如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等；而随着商事关系的发展,在商人团体之间发展起来的一些制度,如无限责任、有限责任、票据背书等,则构成新兴的商法规范的内容。

民商分立的另一根源在于在中世纪的商业关系中,各国对贸易倾向于采取严格的特许主义,这使得民商分立成为一种自然的历史现象。

正如有的法学家所指出的:“民商分立的一个更深入的理由是,在中世纪,贸易倾向于严格的特许主义,而且通常只有那些被赋予特权的社团里成员,持许可执照从事这项活动”。

基于此,商法只能适用于商人阶层,而不能普通适用于社会,这便为商法典与民法典分立准备了物质基础和客观条件。

因此，民法规范和商法规范的差别,是民商分立的自身根源。

关于民商分立与民商合一的探索作者：王碧梅来源：《法制博览》2016年第06期摘要：随着我国市场经济的发展，商法的发展受到了经济法发展的影响，动摇了商法的地位。

在民商合一的体制下，使得商法作为一项独立的法律部门与民法和经济法有着一定的区别。

在进行民商立法的过程中，采用民商合一还是民商分立是我国以及国外一些国家所争议的地方，在对立法模式进行确定时，需要针对我国的情况来进行选择，本文对民商分立以及民商合一两种立法模式进行分析，并尝试寻找出适合我国实际情况的立法模式。

关键词：民商分立；民商合一；民商立法中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0266-01一、引言世界各国在进行民商立法的过程中，会因为自身的实际情况来对民商分立还是民商合一两种立法模式进行选择，我国在进行民商立法的时候根据我国的实际情况来进行选择，本文对民商分立以及民商合一两种立法模式进行分析，并尝试寻找出适合我国实际情况的立法模式。

二、民商分立与民商合一民商分立是指对商人进行单独的立法，从而对其正常的运作和经营进行维持，需要将民法典和商法典进行单独的区分，不能作为整体来运行。

无论是在执行法则、价值设定还是立法手段等方面，商法典和民法典都存在着一定的区别，另外，在民法典和商法典在执行部门上存在着法律部门上的不同，不能利用一个部门来进行调整。

民商合一是指在社会中不将商人作为单独独立的身份，所有人民都可以作为商人，消除了商人和普通百姓的却别，所以不需要单独的对商人的权利进行维护。

这种形式的出现是因为现代社会商业主体的广泛化，如果对商人进行单独的立法会使得法律上存在着重复的区域，会造成不必要的法律问题的出现。

当前世界上采用民商分立的国家较多，其中主要是分布在美洲、欧洲以及亚洲等地区，而采用民商合一的国家和地区较少，主要有意大利、挪威以及我国台湾等等，在美洲和非洲几乎没有采取民商合一模式的国家。

对此可以发现采用民商分立的国家多为市场经济发达的资本主义国家，而采用民商合一的国家多为市场经济不发达的地区。

民商合一和民商分立之争我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可．特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。

纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立一是民商合一。

所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典而不是另立商法典。

这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。

所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典将民法规范和商法规范进行分别立法。

19世纪进行民法典编纂的国家．如法、德、日等国，均有民法典和商法典其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。

但是，从立法的现实角度来看．民商完全融合的立法体例却有其不足。

第一．2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。

所谓民商完全融合．实际上是有民无商。

第二从民法典的立法技术上来讲民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态商法的立法模式：民商分立与民商合一一、民商分立模式（一）概念所谓民商分立，又称民商分离，是指民事、商事分别立法，在民法典之外，另行制订商法典，民法典和商法典分别独立存在。

在法典化国家中，目前采用此种立法体例的主要有欧洲的法国、德国、奥地利、比利时、葡萄牙、西班牙等20多个国家，亚洲的日本、韩国、印度、印度尼西亚、土耳其等10多个国家，还有非洲的阿尔及利亚、埃及等，美洲的巴西、墨西哥等国。

（二）民商分立的主要理由(1)商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。