民商和一
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国开商法第一章案例选择题试题及答案1. 2018年6月,张松桥以50万元加入某有限合伙企业,成为有限合伙人。
后该企业的另一名有限合伙人周福退出,张松桥便成为唯一的有限合伙人。
2019年9月,张松桥不幸发生车祸,虽经抢救保住性命,但已成为植物人。
对此,下列哪一表述是正确的?()正确答案是:就张松桥入伙前该合伙企业的债务,张松桥仅需以50万元为限承担责任2. 2017年7月,甲公司与乙公司共同发起设立快乐娃食品有限责任公司。
双方发起人订立了发起人协议,约定了出资、机构设置等事宜,其中约定公司筹备与注册登记由甲公司负责。
同年8月,乙公司依约将200万投资款汇入甲公司账户。
此后双方制定了公司章程,设置了董事会等机构,并召开了相关会议。
甲公司于是在工商局办理了快乐娃公司的名称登记预核准,但一直未进行正式的注册登记。
2019年10月,已超过约定的注册时间2年,快乐娃公司仍未注册。
乙公司因业务变化,要求抽回出资。
甲公司称快乐娃公司在实质上已经合法成立,乙公司要求在公司成立后抽回出资,违反法律规定。
后调查发现,甲公司早已挪用乙公司出资款进行股票投资,亏损严重。
快乐娃公司是否已成立?()正确答案是:因未进行注册登记,没有成立3. 2017年7月,甲公司与乙公司共同发起设立快乐娃食品有限责任公司。
双方发起人订立了发起人协议,约定了出资、机构设置等事宜,其中约定公司筹备与注册登记由甲公司负责。
同年8月,乙公司依约将200万投资款汇入甲公司账户。
此后双方制定了公司章程,设置了董事会等机构,并召开了相关会议。
甲公司于是在工商局办理了快乐娃公司的名称登记预核准,但一直未进行正式的注册登记。
2019年10月,已超过约定的注册时间2年,快乐娃公司仍未注册。
乙公司因业务变化,要求抽回出资。
甲公司称快乐娃公司在实质上已经合法成立,乙公司要求在公司成立后抽回出资,违反法律规定。
后调查发现,甲公司早已挪用乙公司出资款进行股票投资,亏损严重,且因未能按规定年检,在2019年7月已经被工商局吊销营业执照。
法学一二三级学科
法学是一门法律学科,根据深入程度通常分为法学一级学科、法
学二级学科和法学三级学科。
法学一级学科包括宪法学、行政法学、刑法学、民商法学和诉讼
法学等专业。
其中,宪法学主要研究宪法的组成和体系、国家政权的
性质和架构等;行政法学主要研究行政机关的组织体系、行政行为的
合法性和程序、行政法律关系等;刑法学主要研究犯罪行为的构成要素、处罚的法定原则、刑罚执行等;民商法学主要研究民商事关系的
法理基础、合同、侵权责任、公司法等;诉讼法学主要研究诉讼的基
本原则和程序、证据、民事及行政诉讼等。
法学二级学科根据法学一级学科的基础,进一步细分为各个学科
的相关专业。
例如,宪法学分为宪政学、宪法理论等研究方向;行政
法学则细分为行政法理论、行政权力监督等研究方向;刑法学则可以
进一步分为犯罪学、量刑学等研究方向;民商法学则可以进一步细分
为合同法、公司法、知识产权法等研究方向;诉讼法学则可以细分为
民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼等研究方向。
法学三级学科则更加具体,通常以法学二级学科的相关专业为基础,进一步深入研究和发展。
这些学科可以是具体的法律领域,例如
国际法、劳动法、环境法等;也可以是特定案例的研究,例如法医学、法官学等。
总而言之,法学一级学科涵盖了宪法学、行政法学、刑法学、民
商法学和诉讼法学等专业;法学二级学科则是对法学一级学科的进一
步细分和专业化发展;法学三级学科则是在法学二级学科基础上的更
加具体和专业化的研究方向。
经济法学大一知识点经济法学是经济学专业的一门重要课程,它涉及到了法律与经济的交叉领域。
在大一学习经济法学时,我们需要了解一些基础知识点,这些知识点对于我们理解和掌握经济法学有着重要的意义。
本文将为大家介绍一些经济法学大一知识点,希望能对大家有所帮助。
一、法律与经济关系的基本概念法律与经济是紧密相连的,它们相互制约又相互促进。
经济法学研究的是法律和经济之间的相互关系,包括法律对经济发展的规范和经济活动对法律的需求等。
法律与经济的关系是相互适应、相互推动的关系,两者相互依存、相互融合。
二、经济法的基本分类经济法是一个庞大而复杂的领域,可以根据不同的内容进行分类。
在大一学习经济法学时,我们需要了解一些基本的分类。
1. 民商法民商法是经济法的基础,主要包括《民法通则》、《合同法》、《公司法》等。
这些法律规范了市场主体之间的权利和义务,维护了市场经济的秩序。
2. 行政法行政法是规范国家行政机关行为的法律体系,包括《行政管理法》、《行政诉讼法》等。
学习行政法,可以了解国家对经济活动的管理和监督。
3. 经济特区法经济特区法是规范特定地区经济活动的法律体系,主要包括《深圳特区法》、《上海浦东新区法》等。
学习经济特区法,可以了解经济特区的发展和经验。
4. 金融法金融法是规范金融行业的法律体系,包括《中国人民银行法》、《证券法》、《保险法》等。
学习金融法,可以了解金融市场的运作和监管。
三、经济法律关系的要素经济法律关系是指在经济活动中形成的法律关系,它包括主体、客体和业务内容三个要素。
1. 主体主体是指从事经济活动的各方,包括自然人、法人和其他组织。
主体在经济活动中享有权利、履行义务。
2. 客体客体是指经济活动中涉及到的物、财产和其他利益。
客体是主体之间进行交换的对象,它包括货币、产品、劳务等。
3. 业务内容业务内容是指经济活动的具体内容,包括买卖、租赁、服务等。
业务内容是主体之间进行交换的方式和方式。
四、经济法律责任经济活动中存在着各种各样的法律责任。
第一章:民法概述第一节:民法的概念和调整对象一、民法的概念是指一切具有民法性质的法律、法规、判例、习惯等。
不仅包括部门意义的民`法,还包括商法和商事特别法。
破产法、保险法、海商法等。
)的民法概念,是指一切调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。
(需要注意的是,尽管我国民法在立法上实行的是民商合一原则,民法的范围与私法的范围相同。
但是在理论上,人们又习惯于把我国私法分为民法、商法、劳动法、婚姻家庭法等几个部门。
)二、民法的调整对象从民法的概念可以看出,民法的调整对象就是平等主体之间的财产关系和人身关系。
其中,商品经济关系是民法的主要调整对象。
正确理解民法的调整对象,应当注意以下问题:民法上讲的平等,是指民事主体的民事法律地位上的平等。
意即所有民事主体在民事法律地位上是一律平等的,相互之间不存在隶属、管辖关系,彼此保持独立的意志和自由。
2、民法调整的财产关系是平等主体之间的横向财产关系财产关系有横向和纵向之分。
纵向财产关系的特点是,主体之间的地位不平等,一方的意志和自由受制于另一方,这种纵向财产关系由行政法或经济法调整。
比如,税收关系、财政关系等。
横向财产关系的特点是,主体之间的法律地位平等,彼此保持独立的意志和自由,这种横向财产关系由民法调整。
如买卖关系、租赁关系等。
我国民法调整的横向财产关系主要有:(1)财产占有关系,其中最主要的是财产所有关系(物权内容)。
(2)财产流转关系,其中最主要的是商品交换关系(债权内容)。
(3)智力成果的支配和利用关系(知识产权内容)。
(4)遗产继承关系(继承权内容)。
3、民法调整的人身关系是平等主体之间的人身关系的夫妻关系等。
人身关系也有平等主体的人身关系和非平等主体的人身关系之分。
平等主体的人身关系由民法调整,非平等主体的人身关系由其他法律调整(如行政职务隶属关系由行政法调整)。
第二节:民法体系、渊源和适用范围一、关于我国民法的体系我国现行民法的体系,是一个由《民法通则》统率各单行民事法律的规范体系。
一级学科,特指高等院校里的学科分类。
一级学科是学科大类,二级学科是 其下的学科小类.比如,传统的中国语言与文学/中文是一级学科,而具体到下面的 中国古代文学,中国现当代文学,比较文学,文艺学以及语言方面的专业都是二级 学科.概述:我国高等学校本科教育专业设置按学科门类”、学科大类(一级学科)”、 专业”(二级学科)三个层次来设置。
按照国家1997年颁布《授予博士、硕士学位和培养研究生的的学科、专业 目录》,分为哲学、经济学、法学、教育学、文学、历史学、理学、工学、农学、 医学、军事学和管理学12大门类,每大门类下设若干一级学科,如理学门类下 设数学、物理、化学等12个一级学科。
一级学科再下设若干二级学科,如数学下设基础数学、计算数学等5个二级 学科。
博士、硕士学位就授至二级学科,一般意义上的博硕士点数指的就是可以 授予博士和硕士学位的二级学科的数目。
所谓获得一级学科博士学位授权,即是指在这个一级学科下的所有二级学科 都有博士学位授予权,也就意味着,一个学生只要选择了这个学科中的任何一个 专业,进了校门就可以从本科一直念到博士。
这能反映出一个大学或科研院所在 这个学科的实力和水平。
但要看这个学科是否全国领先,就要看它里面的二级学 科有没有国家重点学科以及重点学科的多少。
一级学科是学科大类,用四位码表示,例如:0101哲学。
二级学科是其下的学科小类,用六位码表示 ,例如:010103外国哲学。
【注】二级学科无法申请成为一级学科, 但是可以申请成为硕士和博士学位 授予点,而一级学科一旦申请成功,其下的所有二级学科都可申请成为博士学位 授予点。
【注】2011年,国务院学位委员会决定,在文学门类下 蛰伏”多年的艺术学 独立门户,升级为门类,成为哲学、经济学、法学、教育学、文学、历史学、理 学、工学、农学、医学、军事学、管理学之后的第 13大类学科。
学科门类及所设一级学科、二级学科01哲学0101 一级学科:哲学02经济学0201 一级学科:理论经济学 020101政治经济学 020102经济思想史 020103经济史020104西方经济学010101马克思主义哲学 010103外国哲学 010105伦理学 010107宗教学 010102中国哲学 010104逻辑学 010106美学010108科学技术哲学020105世界经济020106人口、资源与环境经济学0202 一级学科:应用经济学020201国民经济学020203财政学020205产业经济学020207劳动经济学020209数量经济学03法学0301 一级学科:法学030101法学理论020202区域经济学020204金融学☆ 020206国际贸易学020208统计学020210国防经济030102法律史030103宪法学与行政法学030104刑法学030105民商法学(含:劳动法学、社会保障法学)030106诉讼法学030107经济法学030108环境与资源保护法学030109国际法学030110军事法学0302 一级学科:政治学030201政治学理论030202中外政治制度030501马克思主义基本原理030503马克思主义中国化研究030505思想政治教育04教育学0401 一级学科:教育学040101教育学原理040103教育史030502马克思主义发展史030504国外马克思主义研究030506中国近现代史研究040102课程与教学论040104比较教育学030203 030204 030205 030206 030208 科学社会主义与国际共产主义运动中共党史(党的学说与党的建设)马克思主义与思想政治教育国际政治外交学注:0300206行政学(部分)0303 一级学科:社会学030301社会学030303人类学0304 一级学科:民族学030401民族学030403中国少数民族经济030405中国少数民族艺术0305030207国际关系调至公共管理030302 人口学030304民俗学(含:中国民间文学)030402马克思主义民族理论与政策030404中国少数民族史一级学科:马克思主义理论040105学前教育学040107成人教育学040109特殊教育学0402 一级学科:心理学040201基础心理学040203应用心理学0403 一级学科:体育学040106高等教育学040108职业技术教育学040110教育技术学040202发展与教育心理学040301体育人文社会学040302运动人体科学(可授教育学、理学、医学学位)040303体育教育训练学05文学0501 一级学科:中国语言文学050101文艺学050103汉语言文字学050105中国古代文学050107中国少数民族语言文学0502 一级学科:外国语言文学050201英语语言文学050203法语语言文学050205日语语言文学050207西班牙语语言文学050209欧洲语言文学040304民族传统体育学050102语言学及应用语言学050104中国古典文献学050106中国现当代文学050108比较文学与世界文学050202俄语语言文学050204德语语言文学050206印度语言文学050208阿拉伯语语言文学050210业非语言文学050211外国语言学及应用语言学0503 一级学科:新闻传播学06历史学0601 一级学科:历史学060101史学理论及史学史060102考古学及博物馆学(最近考古学已经成为一级学科!)060103历史地理学060105专门史060107中国近现代史07理学0701 一级学科:数学070101基础数学070103概率论与数理统计070105运筹学与控制论0702 一级学科:物理学070102计算数学070104应用数学070201理论物理070203原子与分子物理070205凝聚态物理070207光学0703 一级学科:化学050301新闻学050302传播学060104历史文献学(含:敦煌学、古文学)060106中国古代史060108世界史070301无机化学070303有机化学070305高分子化学与物理0704 一级学科:天文学070401天体物理0705 一级学科:地理学070501自然地理学070503地图学与地理信息系统0706 一级学科:大气科学070601气象学0707 一级学科:海洋科学070701物理海洋学070703海洋生物学0708 一级学科:地球物理学070801固体地球物理学0709 一级学科:地质学070901矿物学、岩石学、矿床学070903古生物学与地层学070905第四纪地质学0710 一级学科:生物学071001植物学071003生理学071005微生物学071007遗传学071009细胞生物学071011生物物理学0711 一级学科:系统科学071101系统理论0712 一级学科:☆科学技术史071200 ☆科学技术史08工学0801 一级学科:力学080101 一般力学与力学基础070202粒子物理与原子核物理070204等离子体物理070206声学070208无线电学070302分析化学070304物理化学(含:化学物理)070402天体测量与天体力学070502人文地理学070602大气物理学与大气环境070702海洋化学070704海洋地质070802空间物理学070902地球化学070904构造地质学071002动物学071004水生生物学071006神经生物学071008发育生物学071010生物化学与分子生物学071012生态学071102系统分析与集成080102固体力学080103流体力学 0802 一级学科:机械工程 080201机械制造及其自动化 080204车辆工程 080104工程力学080202机械电子工程 080203机械设计及理论 0803 一级学科:光学工程(不设二级学科) 0804 一级学科:仪器科学与技术 080401精密仪器及机械 080402 0805 一级学科:材料科学与工程 080501材料物理与化学 0806 一级学科:冶金工程 0807 一级学科:动力工程及工程热物理 080701工程热物理 080703动力机械及工程 0808 一级学科:电气工程 080801电机与电器 080803高电压与绝缘技术 080805电工理论与新技术 0809 一级学科:电子科学与技术 080901物理电子学 080903微电子学与固体电子学 0810 一级学科:信息与通信工程 081001通信与信息系统 寸 0811 一级学科:控制科学与工程 081101控制理论与控制工程 081103系统工程0812 一级学科:计算机科学与技术 081201计算机系统结构 081202计算机软件与理论 081203计算机应用技术 0813 一级学科:建筑学 081301建筑历史与理论 081302建筑设计及其理论 081303城市规划与设计(含风景园林规划与设计) 081304建筑技术科学 0814 一级学科:土木工程 081401岩土工程 081403市政工程081405防灾减灾工程及防护工程0815 一级学科:水利工程 081501水文学及水资源080702 080802 080804 测试计量技术及仪器 热能工程电力系统及其自动化 电力电子与电力传动080902 080904电磁场与微波技术电路与系统 081002信号与信息处理☆081102检测技术与自动化装置 081104模式识别与智能系统 081402结构工程081404供热、供燃气、通风及空调工程 081406桥梁与隧道工程 081502水力学及河流动力学081503水工结构工程 081504水利水电工程081505港口、海岸及近海工程 0816 一级学科:测绘科学与技术 081601大地测量学与测量工程 081602摄影测量与遥感081603地图制图学与地理信息工程0817 一级学科:化学工程与技术 081701化学工程 081702化学工艺 081703生物工艺 081704应用化学081705工业催化0818 一级学科:地质资源与地质工程 081801矿产普查与勘探 081802地球探测与信息技术081803地质工程0819 一级学科:矿业工程 081901采矿工程 081902矿物加工工程 081903安全技术及工程0820 一级学科:石油与天然气工程 082001油气井工程 082002油气田开发工程 082003油气储运工程0821 一级学科:纺织科学与工程082401船舶与海洋结构物设计制造 082402轮机工程 082403水声工程0825 一级学科:航空宇航科学与技术082501飞行器设计 082502航空宇航推进理论与工程 082503航空宇航制造工程 082504人机与环境工程0826 一级学科:兵器科学与技术 082601武器系统与运用工程 082602兵器发射理论与技术 082603火炮、自动武器与弹药工程 082604军事化学与烟火技术 0827 一级学科:核科学与技术082101纺织工程082103纺织化学与染整工程 082104服装0822 一级学科:轻工技术与工程 082201制浆造纸工程 082203发酵工程0823 一级学科:交通运输工程 082301道路与铁道工程☆ 082303交通运输规划与管理☆0824 一级学科: 船舶与海洋工程 082102纺织材料与纺织品设计 082202制糖工程 082204皮革化学工程 082302 082304 交通信息工程及控制 载运工具运用工程082701核能科学与工程 082703核技术及应用 0828 一级学科:农业工程 082801农业机械化工程082803农业生物环境与能源工程 0829 一级学科:林业工程 082901森林工程082903林产化学加工工程 0830 一级学科:环境科学与工程 083001环境科学0831 一级学科:生物医学工程 083100生物医学工程0832 一级学科:食品科学与工程 083201食品科学083203农产品加工及贮藏工程 09农学0901 一级学科:作物学 090101作物栽培与耕作学 0902 一级学科:园艺学 090201果树学 090203茶学0903 一级学科:农业资源利用 090301 土壤学0904 一级学科:植物保护 090401植物病理学 090403农药学0905 一级学科:畜牧学 090501动物遗传育种与繁殖 090503草业科学090504特种经济动物饲养(含蚕、 0906 一级学科:兽医学 0907 一级学科:林学0908 一级学科: 10医学1001 一级学科: 1002 一级学科: 1003 一级学科: 1004 一级学科: 082802农业水土工程 082804农业电气化与自动化 082902木材料科学与技术083002环境工程083202粮食、油脂及植物蛋白工程 083204水产品加工及贮藏工程090102作物遗传育种 090202蔬菜学090302植物营养学090402农业昆虫与害虫防治水产 基础医学 临床医学 口腔医学公共卫生与预防医学082702核燃料循环与材料 082704辐射防护及环境保护090502动物营养与饲料科学1112131005 一级学科:1006 一级学科:1007 一级学科:1008 一级学科:军事学1101 一级学科:1102 一级学科:1103 一级学科:1104 一级学科:1105 一级学科:1106 一级学科:1107 一级学科:1108 一级学科:管理学1201 一级学科:1202 一级学科:120201会计学120203旅游管理1203 一级学科:1204 一级学科:1205 一级学科:艺术学1301 一级学科:1302 一级学科:1303 一级学科:1304 一级学科:1305 一级学科:中医学中西医结合药学中药学军事思想及军事历史战略学战役学战术学军队指挥学军制学军队政治工作军事后勤学与军事装备学管理科学与工程工商管理120202企业管理120204技术经济及管理农林经济管理公共管理图书馆、情报与档案管理艺术学理论音乐与舞蹈学戏剧与影视学美术学设计学(可授艺术学、工学学位)。
民商分立与民商合一的理论评析(一)一、民商分立的缘起民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。
近代资本主义国家民商法的来源主要有三个:罗马法、教会法和中世纪商法。
中世纪商法出现以后,由于它形成了专门的概念和体系,它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。
这样,商法作为一种专门的法律体系发展起来。
从这一时期商法的特点来看,它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要,在商人的商业交往中产生的各种习惯规则,如汇票规则、海上保险契约、商业契约等,其中以海商方面的规则更为突出,此外,商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。
因此,商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。
从中世纪商法的形成来看,可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系,因此它不是从普通私法中分离出来的。
中世纪商法一经产生,它就自治自立,与普通私法平行发展。
中世纪末期,资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。
16、17世纪,随着欧洲中央集权国家的强大,欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法,从而开始了近代商事立法。
法国路易十四时期颁布的《商事条例》(1673)和《海事条例》(1681)就是近代最早的两部商事法令。
另一方面,法国的民事关系属于民法规范调整,南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》,北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯,主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯,1509年和1583年的奥雷昂习惯。
因此,在这一时期,民商分立的格局已经开始出现。
民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。
1789年的法国大革命推翻了封建专制制度,建立了资产阶级共和国。
革命成功和国家统一后,在全法国统一法律的任务被提上了议事日程。
面对法国民事法律的混乱状况,法国1791年《宪法》明文规定:“应制定一部共同于整个王国的民法典”。
由于“在西方发达的法律体系里,一直存在着一股促进法典化的驱动力”,〔1〕加之法典编纂的政治条件和经济条件已经成熟,因此,在拿破仑的推动下,法国民法典于1800年开始起草,于1804年3月21日通过。
国开商法第一章多选题试题及答案1. 随着商业实践的不断发展,商法规范也不断进步,商法的性质也随之变动,主要表现在()正确答案是:向企业组织法转型, 向营业活动法转型, 向现代特别私法转型2. 商主体具有的法律特征包括()正确答案是:营利性, 营业性, 持续性, 独立性3.我国没有制定商法典,在立法上没有关于商行为的一般规范,但从学说和域外法来看,各种商行为应当遵守的一般规范包括()正确答案是:交易习惯规则, 特别义务规则, 报酬和法定利息请求权规则, 商事担保的特殊规则4.商行为的特征主要包括()正确答案是:商行为的主体是以商行为为业者,商行为是商主体实施的营业行为,商主体与商行为相互协同, 商行为是营业行为, 商行为是营利行为5.公司是最重要的商主体,公司登记是最重要的商事登记,通常分为()正确答案是:设立登记, 变更登记, 注销登记, 分支机构登记6.个人独资企业的特征包括()正确答案是:一人投资, 一人所有, 一人经营, 一人承担无限连带责任7. 商事账簿是具有—定格式、相互联系的账页所组成,用来序时、分类地全面记录某个商主体经济业务事项的会计簿籍。
具有以下特征()正确答案是:商事账簿是由账页所组成的,账页是商事账簿的主体, 商事账簿旨在反映经济业务的情况, 商事账簿是重要的会计档案和历史资料8.各国在调整商事关系时,形成了尊重商事关系的特别理念,采用了不同于民法规范的法律技术,规定了不同于民法效果的特别效果,商法和民法的不同还体现在()正确答案是:法律创设不同, 法律适用不同9. 按照商法规范是否采用法典化形式作为划分标准,可以把商法立法模式分为()。
正确答案是:民商分立, 民商合一, 非典型模式10.关于商行为的性质,存在的主张主要包括()正确答案是:商行为是法律行为, 商行为是独立于法律行为的行为, 商行为是混合行为,也包括部分事实行为11.商行为既不得违反法律规定,又应当符合交易习惯。
《商法学》施天涛商法导论第一章商法概述第一节商法的概念与特征一、商法的概念(1)概念:商法是调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。
(2)调整对象:商事关系概念:商事主体按商法规定,从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系含义:1)是一种私人财产关系(物质资料生产、交换、分配、消费中的经济利益关系)①平等性;②自愿性;③有偿性2)是经营性财产关系(营利:以金钱、财物、劳务等获取经济上之利益)商事经营关系之核心特征在于它的营利性3)是独立的社会关系(与民事关系)联系:①规范社会关系的同一性;②基本原则的相通性;③适用中的关联性;④特别法与一般法。
区别:①独立性:民法规范一般市民社会关系,而商法则对其进一步调整;(3)商法是由一系列法律规范所构成的体系1)2)商法渊源:①制定法:法典、单行法规、商事行政法规、地方性法规;②判例法;③司法解释;④自治性规则;⑤国际条约、国际惯例。
二、商法的特征(1)私法性与公法性1)商法本质上属于私法,对于所调整的私人关系采自由主义(合同自由、企业自治)2)现代商法为保障私法之规定的实现,多采取强制干涉主义,导致其公法化倾向(商事组织法表现较为明显)3)总的来说,商事组织方面强制性规范居多;商事行为方面任意性规范居多(2)国内性与国际性1商事组织与商事主体,本笔记视为同一概念。
1)商法本质为国内法2)商事法律的国际法统一运动从未间断(3)实体性与程序性1)商法当然为实体法,但同时具有强烈的程序性,以保障民事权利的实现2)商法程序分为:①诉讼规范——破产程序、股东派生诉讼、证券集团诉讼(证券欺诈案件的原告往往人数众多)②非诉讼规范——设立程序、股东会议、董事会议、分立合并、解散清算(4)冲突性与协调性商法的不同原则之间存在冲突与排斥,而商法通过对不同原则的协调,以保持它们的和谐①自由原则(自由主义是商法的基本原则)②公平原则(平等原则、诚信原则、情势变更原则)③效率原则(例如证券交易:权利证券化、集中竞价、中央结算)④安全原则(公示主义、外观主义、严格责任主义、禁止欺诈主义)(5)伦理性与技术性1)一切法律就其性质而言,可分为伦理性规范与技术性规范2)商法以技术性规范为主(票据行为及救济、保险订立及理赔、海商法之共同海损)(6)稳定性与进步性进步性:海商→陆商;传统商业→金融商业;身份→契约;交易手段和方式的进步;个别交易→集合交易;修改频繁较高第二节商法的基本原则一、促进交易自由的原则:(1)意义:交易自由原则→(源于)→经济自由主义→(源于)→个人主义交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现,表现为任意性规范(公司章程、票据任意记载事项)(2)表现形式:1)合同自由(除违背公序良俗,否则不受国家干涉;但特殊商事主体或受限制)①是否订立合同的自由;②选择相对人的自由;③决定内容的自由;④选择形式的自由2)企业自治①设立自由(登记为主,许可为辅);②自主经营(企业的独立人格以所有权与经营权的分离为前提);③自我管理(通过公司章程自我治理)3)市场自律(市场参与者自己组织起来对自己监管)①政府监管;②自律型监管;③政府监管下的自律(我国、美国),或自律主导下的政府监管(英国)二、维护交易公平的原则:(1)当事人法律地位纪律平等①商事主体有独立人格:(公司有自己的人格;合伙企业以合伙人的人格为人格)②商事主体在交易活动中地位平等③商事主体合法权益平等地受法律保护第一层含义:保护弱势群体:人格否认制度;格式合同解释制度第二层含义:各种商事主体平等地获得司法救济(2)当事人应依诚实信用原则从事交易活动(诚信原则:即从事商事活动应以善意的方式行为)P20适用:①合同法:缔约过失责任、后合同义务(包括协助、保密)。
论商法的独立性(一)所谓商法的独立性,至少涉及对三个问题的认识:一是是否存在形式上的商法或商法典;二是商法能否作为独立的部门法存在;三是商法与经济法的关系,是商法包容经济法抑或经济法包容商法。
对这些问题的不同认识,不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识,对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。
一、民商合一与民商分立:形式商法的独立性问题考察大陆法系国家民商法的历史进程,可以发现:自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中,大陆法系多数国家均仿法国立法模式,分别制定了自己的民法典与商法典,如德国、日本、西班牙、卢森堡、比利时、葡萄牙、荷兰、阿根廷、墨西哥等。
但进入20世纪后,以瑞士民法典的制定为开端,大陆法系国家均采民商合一的立法模式,如瑞典、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古、老挝等。
造成这种立法模式的变化,究竟是历史的巧合还是有其深刻的社会经济根源?对于民商合一与民商分立的立法模式,早在我国清末法制改革和民国政府制定民法时就有过激烈争论。
由立法院院长胡汉民提交的《‘民商划一’提案审查报告书》集中阐述了民商合一的立法理由,这个议案议最终被民国议会通过。
其主要理由有:因我国历史关系,商人本非特殊阶级;因社会发展进步,认为民商合一有相当理由;民商合一为世界之最新发展趋势;人民在法律上应一律平等,不宜因职业而分别立法;什么是商行为,难以区分;商法仅系民法之特别法,分别立法重复之处甚多,如一方为商人,一方非商人,发生适用困难。
1日本学者我妻荣先生是民商分立的积极支持者,针对上述报告书曾作过精辟的论述。
他认为:民商分立是基于历史的沿革,是商法的特殊性沿革的结果;商法的进步性与立法修改难易没有关系;商法具有国际化趋势,为适应国际的发展仍有把商法作为特别法的必要;基本平等的理由而主张民商合一,实际上只是表面的观察;民商两法虽难于区别,但商法仍有其独立的范围;商法虽不如民法那样系统,但不能说商法不能有系统的法典;商法作为民法的特别法,如硬将商事原理纳入民法之中,则会发生适用上的困难。
马工程《商法学》笔记整理第一章商法的一般原理第一节商法概述一、商法的概念和调整对象1、商法:又称为商事法,是指调整商事主体参加的商事关系之特别私法。
特点:商人法、私法、特别私法特征:a.复合性/兼容性:1.作为私法却兼具某些公法的性质;2. 兼有任意法与强制法的性质。
b.技术性(区别民法、刑法以伦理性规范为主)c.营利性(营利是“商”的本质)d.国际性(各国商法的内容相似;一系列公约):1. 技术型规范易于统一;2.各国商法的主要内容具有同源性。
2、商法的调整对象:商事关系(营利性主体从事营业行为所发生的商事关系)(1)商事关系:主要指商人或企业相互之间发生的,或者商人或企业与消费者之间发生的财产关系和人身关系。
商法不调整:(1)非营利主体,比如民事主体、行政主体;(2)非营利主体偶尔从事的营利行为;(3)营利主体的非营利行为,即营利主体所从事的与商事活动无关的行为。
(2)商事关系在主体、客体、内容上区别于一般民事关系:a.主体:特殊的民事主体。
(民事主体若要取得商事主体资格,通常需要先行办理商事登记)b.客体(权利义务关系指向的对象):动产、不动产;营业、营业资产;其他权利或权益。
c.内容(权利义务关系):✓双方或多方商事关系——各方当事人按照意思自治等规则确定相互之间的权利义务关系;✓单方商事关系——既要遵循商法和民法原则,又要遵循消费者权益保护法的特别规定。
二、基础概念1、商:限定法律关系的主体时,指商人或企业等商事主体;限定事业或行为时,指营利事业或商行为。
2、商事:指商人从事的、以营利为目的的各种活动或事物。
(效力层级:商法规定>商法习惯>民法)3、商人:是指依法独立参加商事活动,享有商事权利并承担商事义务的个人和组织。
(1)自然人→包含自然人和法律拟制人;(2)买卖商、商贩→泛指持续从事经营活动、具有专业技能的个人和组织;(3)是职业也是社会阶层→以从事经营活动为职业的个人和组织;4、商行为:是指商人经营或从事营利事业的各种营利行为。
民商合一和民商分立之争
我国自改革开放以来,随着对商品经济和市场经济的探索与认可.特别是随着民法典起草制定工作的展开,在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。
纵观世界各国制定的民法典,在处理民商关系上,大致有两种立法体例:一是民商分立一是民商合一。
所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中,制定统一的民法典而不是另立商法典。
这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。
所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典将民法规范和商法规范进行分别立法。
19世纪进行民法典编纂的国家.如法、德、日等国,均有民法典和商法典其中商法典是作为民法典的特别法存在的。
民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持,而且得到立法部门的赞同。
但是,从立法的现实角度来看.民商完全融合的立法体例却有其不足。
第一.2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。
所谓民商完全融合.实际上是有民无商。
第二从民法典的立法技术上来讲民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性,对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地,因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态
商法的立法模式:民商分立与民商合一
一、民商分立模式
(一)概念
所谓民商分立,又称民商分离,是指民事、商事分别立法,在民法典之外,另行制订商法典,民法典和商法典分别独立存在。
在法典化国家中,目前采用此种立法体例的主要有欧洲的法国、德国、奥地利、比利时、葡萄牙、西班牙等20多个国家,亚洲的日本、韩国、印度、印度尼西亚、土耳其等10多个国家,还有非洲的阿尔及利亚、埃及等,美洲的巴西、墨西哥等国。
(二)民商分立的主要理由
(1)商法以商人及其活动作为其调整内容,商事活动不同于民事活动,完全以营利为目的,注重行为的迅捷性,民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。
(2)商事立法重在进步,民事立法则重在稳定,实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下,随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改。
(3)商法具有明显的国际性趋向,而民法则具有较强的民族性和地域性。
(4)民法的适用具有普遍性;而商法的适用则具有特定性。
(5)民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段;而在商事纠纷的处理中,商事仲裁或民间仲裁则起着举足轻重的作用。
(6)从历史上考察民商法律制度早就存在分立。
(7)商品经济(市场经济)的发展是民商分立的经济根源。
(8)从当今世界商事立法的发展趋势看,主要是民商分立,而非民商合一。
二、民商合一模式
(一)含义
所谓民商合一,是指民事、商事统一立法,民法典之外没有一个单独存在的商法典,有关商事的内容,要么编入民法典中,要么颁布单行法予以规定。
在法典化国家中,采用民商合一立法体系的主要为瑞士,此外意大利、前苏联、泰国和我国的台湾目前也采取这一体例,我国现行的立法体例基本上也属于民商合一模式。
(二)民商合一的主要理由
(1)现代社会已不存在中世纪的专门商人阶层,传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体,作为商法存在的社会基础已不存在。
在中世纪,商人是一个专门的阶层,但工业革命的兴起及市场经济的发展,使商人普遍商化,商人直接成为工业家而进入生产领域;生产者成为商人,并直接为商业进行大规模的生产。
由此,人的普遍商化,使传统商法上的商人及其阶层已很难与民法上的法人及自然人相区别,作为自然人的商人和作为法人的商人也难与其他人相别。
中世纪的商人阶层独立已经失去了合理存在的社会经济基础。
(2)民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌,既有害于私法体系的统一性,也不利于私法理论的深人发展。
(3)作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动不外乎债权债务行为,这些内容完全可以规定在民法债篇中,没有必要另订商法典。
(4) 商业职能与生产职能逐步融合。
随着经济社会化与专业化的发展,商业职能已从交换过程向生产领域深入,商业职能与生产职能的融合趋势,导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分,民法关于商品经营的一般准则,完全可以适用于商事行为。
商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限,都会产生一定的权利义务关系,民商分别立法可能引起适用法律上的困难。
(5)另订商法典对商事关系和商事行为进行特别保护,有可能会偏袒商人的利益,有悖于公平保护当事人这一民事立法的根本宗旨。
参考书目:
陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,北京大学出版社2008年版。
第5章
王保树:《商法通则:超越民商合一与民商分立》,载《法学研究》2005年第1期。