2018-2019-民法中权利设定的几个基本问题-推荐版 (5页)
- 格式:docx
- 大小:19.88 KB
- 文档页数:5
民法典权利保护制度规定引言民法典权利保护制度是民法典中的重要组成部分,旨在保障公民和法人的合法权益,维护社会公平正义。
本文将对民法典权利保护制度的相关规定进行详细讨论。
一、权利主体的界定在民法典权利保护制度中,权利主体指的是享有法律权利的个人和组织。
根据《中华人民共和国民法典》规定,权利主体包括自然人、法人和其他组织。
其中,自然人是指具有民事权利能力和民事行为能力的个体,法人是指依法设立、具有独立法人资格的企业、机关、社会团体等组织,其他组织包括非法人的社会组织和事业单位等。
二、权利保护的基本原则民法典权利保护制度以维护公平正义、保护合法权益为基本原则,具体体现在以下几个方面:民法典权利保护制度坚守平等保护原则,对所有权利主体一视同仁,不论其身份、地位、财富状况等,都享有平等的法律保护。
该原则保障了个人和组织的平等权利,防止任何形式的歧视和不公正对待。
2. 依法保护原则依法保护原则是民法典权利保护制度的核心。
依法保护权利主体的合法权益,要求司法机关和其他行政机关在处理权益冲突时,必须遵循法律规定,依法独立、公正、及时地进行裁决和判决。
3. 全面保护原则全面保护原则要求民法典权利保护制度覆盖各个领域和方面的合法权益,并提供全面的保护措施。
无论是财产权还是人身权,都应得到充分的保护。
此外,全面保护原则还强调对弱势群体的特殊保护,如未成年人、残疾人、老年人等。
救济保护原则是民法典权利保护制度的重要原则之一。
根据该原则,任何权益受到侵害的个人和组织都有权依法寻求救济和补偿。
民法典通过民事赔偿、撤销无效行为、恢复权益等方式来保护被侵权人的合法权益。
三、具体权利的保护民法典权利保护制度具体规定了各种权利的保护措施,包括但不限于以下几个方面:1. 财产权的保护财产权是民法典权利保护制度的核心内容之一。
民法典规定了各种财产权的保护规则,包括不动产权、动产权、知识产权等。
通过明确财产权的起源、转移和终止方式,维护合法财产主体的权益。
我国民事权利制度的主要内容一、引言我国民事权利制度是指保障公民和法人依法享有的财产权利和人身权利的法律体系。
它是我国社会主义市场经济体制下的重要组成部分,对于维护社会稳定、促进经济发展具有重要意义。
本文将从以下几个方面来介绍我国民事权利制度的主要内容。
二、财产权利保护1. 财产权的性质财产权是公民和法人依法享有并处分自己财产的权利。
我国《物权法》明确规定了财产权的种类和内容,包括所有权、用益物权和担保物权等。
2. 所有权保护所有权是最基本的财产权利,它包括对自己财产的占有、使用、收益和处分等方面的权力。
我国通过建立健全土地所有制制度、房屋所有制制度等来保护公民和法人的所有权。
3. 合同自由原则合同自由原则是指公民和法人在平等自愿基础上,可以通过订立合同来约定自己财产权的行使方式和限制条件。
我国《合同法》对合同自由原则进行了明确规定,并保护当事人的合法权益。
4. 知识产权保护知识产权是指公民和法人在科学、文化、技术创造等方面享有的权利。
我国通过建立知识产权法律制度,加强知识产权保护,鼓励创新,促进科技进步和经济发展。
三、人身权利保护1. 生命权保护生命权是公民的基本人身权利之一,它包括生存权、健康权和身体完整权等。
我国《宪法》明确规定了对生命的尊重和保护,并通过刑法等法律来惩治侵犯他人生命的犯罪行为。
2. 健康权保护健康是公民追求幸福生活的基本条件之一,我国通过建立健全医疗卫生体系,提供医疗服务,加强公共卫生工作,保障公民的健康权。
3. 人格尊严保护人格尊严是公民享有平等自由的基本前提,我国通过加强法律保护,打击人身侮辱、诽谤和侵犯隐私等行为,维护公民的人格尊严。
4. 婚姻家庭权利保护婚姻家庭是社会基本单位,我国通过建立婚姻法、家庭法等法律制度,保护妇女、儿童和老年人的合法权益,维护婚姻家庭的稳定和幸福。
四、争议解决机制1. 法院审判我国设立了各级人民法院来审理民事案件,并通过诉讼程序来解决争议。
【参考文档】民法中权利设定的几个基本问题word版本本文部分内容来自网络,本司不为其真实性负责,如有异议或侵权请及时联系,本司将予以删除!== 本文为word格式,下载后可随意编辑修改! ==民法中权利设定的几个基本问题民法中权利设定的几个基本问题民法中权利设定的几个基本问题民法中权利设定的几个基本问题民法是关于权利的法律,理解民法的权利设定技术是理解整个民法的基础。
本文拟就其中的几个基本问题作一阐述。
一、民法中的概念民法对权利的设定是通过民法规范而成就的,而民法规范则又是由概念组成,对民法中的概念的基本类型与性质的分析是探索民法权利设定技术之奥妙的入口。
(一)民法中的概念的类型民法上的概念一般可以分为两种,一是描述事实的概念,如有体物、侵权行为等,二是描述法律关系的概念,如物权、债权等。
但是,……民法中描述事实的概念也有两种,一是描述自然性事实的概念,如土地、货币、建筑物等,二是描述建构性事实的概念,如法律行为、侵权行为、行为能力、善意、过失、要约、承诺等。
第二种概念所描述的事实都是自然状态中原本所不存在的,而是法律向自然事实注入评价性因素之后所形成的事实。
我以为描述建构性事实的概念的出现,是法律发展的重要标志,可以说:无此类概念,即无所谓法律之技术,因为缺失此概念作为中介,而从自然事实直接到法律后果的法律推理是法律的最原始的水平。
从另一个角度,民法中的概念还可以分为非建构性概念和建构性概念,非建构性概念一般是描述自然事实的概念,它们一般不是法律创造的概念,而是从日常语言中直接引入,而建构性概念则是法律自己创造的概念,法律上的意义正是法律运用这些建构性概念而建构出来的,建构性概念可分为描述建构性事实的概念和描述法律关系的概念:民法上的概念:A.非建构性概念:——a.描述自然性事实的概念,如土地B.建构性概念:——b.描述建构性事实的概念,如法人——c.描述法律关系的概念,如物权实际上,法律推理过程也是这三个概念层层展开的过程,从自然性事实推理至建构性事实,再从建构性事实推理至法律关系。
民法的基本问题一、民法制度的价值分析(一)“逻各斯中心主义”关于法律制度的价值期盼有古代自然法学家的“自然理性”、阿奎那的“神的意志”、古典自然法学家们的“权利的天赋”理论,孟德斯鸠的“法的精神”、康德的“绝对律令”、罗尔斯的“正义理想”、德沃金的“平等理念”,都试图证实先验的应然理性对现实的法律及现有权利体系的优先地位。
虽然自然法学和其他理性的法哲学观念,并没有真实地揭示出法权关系的本源,但他们对理性的追求,证实了国家立法行为并不是绝对的权力,而应当受到法律之上的应有权利的制控。
(二)市民社会的普遍化与民法制度价值的拓展马克思主义认为,理性的法权现象根源于一定社会的物质生活条件,是社会物质关系尤其是市民社会主体交往所阐发的应有权利。
马克思对“理性”的发掘和领会,恢复了理性的原本意蕴,克服了先验的“逻各斯中心主义”。
民法的基本制度是社会商品生产、交换过程中形成的商品关系的内在法权要求的法律体现,是市民社会成员交往的普遍规则。
(三)现代市民社会与民法制度的价值走向市场经济是当代市民社会在经济层面上的表现,全球化是市民社会或曰商品市场交换条件的全球化。
市场经济、全球化通过商品生产、交换的竞争以实现资源的优化配置,而资源的优化配置要求市场主体有相应的权利,以获取某种经济利益满足主体的需求。
市场经济、全球化越繁荣,对民事立法要求就越高,民法的制度价值就愈能得到显示。
二、民事主体制度的主要规则(一)自然人1、民事主体主要类型自然人、法人、非法人组织2、自然人民事权利能力与民事权利的关系①民事权利能力是取得民事权利的资格和前提,民事权利是利用这种资格、前提获得的结果。
②民事权利能力包括享有权利的资格和承担义务的资格,而民事权利当然不包含民事义务。
③民事权利能力享有一生,许多民事权利通常享有一段时间。
④民事权利能力与人身不可分离,而民事权利除人身权外,可以分离。
3、监护制度与宣告死亡制度(二)个人独资企业、合伙法律问题1、独资企业特征2、个人合伙3、合伙企业制度合伙企业类型;合伙人身份;复合伙;合伙债务清偿问题;入伙、退伙、解散;合伙企业破产问题;合伙企业税收问题等。
一、民法的基本框架结构(民事权利体系)配偶权人身权身份权亲属权(婚姻法)亲权人身自由、人格尊严一般人格权人格独立、人格平等(宪法、民法通则)人格权物质性人格权:生命权、健康权、身体权具体人格权精神性人格权:(民法通则)姓名权/名称权、肖像权名誉权、隐私权、荣誉权著作权及邻接权(著作权法)知识产权专利权(专利法)商标专用权(商标法)继承权(继承法)股权(公司法等)民事不动产所有权(土地管理法、城市房地产管理法)权所有权动产所有权(民法通则)利共有建筑物区分所有权占有地役权建设用地使用权物权用益物权宅基地使用权(物权法、民法通则等)土地承包经营权他物权典权特别法上的用益物权(水法等)抵押权担保物权质押权(物权法、担保法)财产权留置权合同之债单方允诺之债(合同法以及保险法、海商法等单行法)缔约过失之债一般侵权之债债权侵权之债(侵权责任法)特别侵权之债无因管理之债(民法通则)不当得利之债观察与结论:1.凡平等主体之间的人身、财产关系均在调整之列2.以财产法为中心,物权与债权是财产权的两大支柱3.物权与债权二者的各自独立体系以及二者之间密切关系是难点4.法律行为是统领民法上的法律实施的核心概念5.对人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等最重要的理论分类体系是最重要的理论支撑点【例1】甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。
下列哪一选项是正确的?(09-3-1,单选)A 甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系B 甲请求乙赔偿的权利属于绝对权C 甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效D 乙拒绝赔偿是行使抗辩权二、物权与债权的关系特别提示:物权与债权的区别,乃是学好物权法以及整个个民法的基础之基础。
具体考点集中在一物多卖与无权处分两个点上。
(一)物权作为绝对权、支配权、对世权;债权作为相对权、请求权、对人权绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利,如人身权、物权、知识产权等。
民法基本权利和基本分析方法内容摘要:民法和核心使命是为民事权利立法,而现实生活中因为民事活动复杂多样,民事权利类型众多而且庞杂,因此不论是在立法上还是在司法实践上,都需要将民事权利予以归类分析,尤其是做出基本类型的归类分析,从而给民事立法和司法实践提供理论指导,以达到类型化统一立法和司法的目的㊂故这种类型化分析对于涉及民事权利的行政管理实践也是非常必要的㊂我国民法理论,以人身权利和财产权利的划分作为民事权利的基本类型,这种划分虽有方便社会大众理解的优点,但是却难以对法官司法和行政官员执法提供准确的指导,因为各种民事权利的行使归根结底要取决于权利人自己的内心真实意愿,不论是针对民事权利的行政管理还是司法裁判,都需要依据权利人的内心真意做出分析和判断,所以,在民事权利基本类型的划分方面,能够为法律实践提供准确分析的,是关于民事权利划分为绝对权和相对权的理论㊁支配权和请求权的理论㊂关于绝对权和相对权的划分,支配权和请求权的划分,我国法学理论结合法律实务界并非一概不知;但是长期以来居于主导地位的民法理论著述对于这一方面的理论及其实践价值的介绍和研究并不十分准确㊂本文从相关历史资料的钩沉出发,从绝对权和相对权的区分㊁支配权和请求权的区分的产生渊源出发,结合我国民法理论和实践的实际,对这一方面的理论做出了全面探讨,弥补我国民法基本理论方面的一个较大的缺憾㊂文章对于我国民法基本理论的发展以及相关法律实践的指导,均有显著意义㊂本文来源于作者在中国社会科学院大学(原中国社会科学院研究生院)法学系多年授课的讲稿㊂文末,附有某次上课时其他教授的评议和对学生提问的回答㊂571民法基本权利和基本分析方法671民法典法理与实践逻辑本文结构引言问题的提出一民法分析从基本权利入手(一)民法上权利的意义(二)民法规范的法技术与民事权利(三)世界民法法技术的共同性(四)民事权利区分为财产权和人身权(五)民事权利区分为绝对权和相对权㊁支配权和请求权(六)小结二民事权利变动及其法律根据(一)问题的提出(二)区分原则产生㊁背景及立法应用(三)对外国法资料选择性采认的消极后果(四)法国民法和德国民法在法思想上的共同点(五)法国民法基本权利和基本裁判规则(六)德国民法基本权利和基本裁判规则(七)小结三区分原则在民商法中的广谱应用(一)概说(二)商法上的股权交易㊁票据交易㊁证券交易等(三)知识产权的交易(四)设立物权的法律行为(五)所有权保留协议㊁让与担保和融资租赁中的物权意思(六)纯粹处分行为(七)涉及行政审批的采矿权等准物权的取得(八)物权法第142条但书条款的重大价值(九)特殊的交易:省略中间登记的所有权转移(十)关于权利证书的占有和交付(十一)土地承包经营权㊁地役权㊁居住权设立的特殊性问题(十二)小结四 民法分析和裁判基本方法的整体思考(一)法律渊源上公法和私法的区分(二)民法渊源中一般法和特别法的区分(三)权利分类上绝对权和相对权的区分(四)法律根据上法律行为和非法律行为的区分(五)法律行为中负担行为和处分行为的区分(六)法律规范中行为规范和裁判规范的区分(七)强制性规范和任意性规范的区分(八)民法总则㊁民法基本原则应用于分析和裁判(九)法律行为逻辑应用于民法分析和裁判(十)违约责任和侵权责任五 总结与互动附 课堂评论㊁提问和回答引言 问题的提出民法上的基本权利以及基本的分析方法,这个题目是一个民法基础理论研究和讨论的对象,对这一问题的研究和讨论对整个民法学科建设具有贯穿性的价值㊂民法立法以民事权利为核心,民事执法㊁司法也是以维护民事权利为核心,但是现实中大家见到的民事权利有很多,权利受到侵害的案件非常多,立法要解决的问题自然很多,维护权利执法和司法工作也是多方面的㊂那么,我们如何才能掌握这么多的知识?方法就是从基本权利和基本分析方法入手,首先通过掌握大量民法现象的一般知识也就是它的基本规律,然后逐步深入和展开,日臻完善㊂这就是纲举目张的道理㊂所以,民法上基本权利和基本分析方法讨论,不但能够使我们认识民法的本质,而且也能够引导我们更好地学习民法和应用民法,完成民法承担的国家治理的职责㊂本文的阐述,当然首先要从正面开始,但是也会从反面的角度来揭771民法基本权利和基本分析方法。
法律基本知识民法中的民事权利和法律行为民法中的民事权利和法律行为在法律领域中,民法是非常重要的一门法律学科。
它主要规定了公民和其他主体(如法人、非法人组织等)之间的民事关系以及相应的权利和义务。
民事权利和法律行为是民法中的核心概念,本文将探讨民事权利的定义、分类以及法律行为的要素和效力等相关内容。
一、民事权利的定义及分类民事权利是指民事主体在特定条件下享有的主体权利。
在民法中,民事权利主要包括人身权利、财产权利和人格权利三个方面。
1. 人身权利:人身权利是个体享有自身完整和健康的权利,主要包括生命权、健康权、姓名权、肖像权等。
例如,人们有权保障自己的生命安全和身体健康,并要求他人不侵犯自己的姓名和肖像权。
2. 财产权利:财产权利是个体享有或处分财产的权利。
它包括所有权、用益物权和担保物权等。
例如,个人有权享有自己的财产所有权,并可以根据自己的意愿对财产进行合法的支配和处分。
3. 人格权利:人格权利是指个体在社会生活中保护个人尊严、自由和自主的权利。
它主要包括人身自由权、人格尊严权、婚姻权、知情权等。
例如,人们有权保护自己的人身自由,不受非法拘禁和侵犯。
二、法律行为的要素和效力法律行为是民事主体依法创设、变更、终止民事权利和义务的意思表示。
一个完整的法律行为应包括主体、客体、表意、意思表示形式和法律目的等要素。
1. 主体:法律行为中的主体是指依法行使民事权利、履行民事义务的民事主体。
主体可以是自然人、法人或者其他组织。
例如,一个个人可以通过买卖合同的方式购买房屋,这个个人就是该法律行为中的主体。
2. 客体:法律行为中的客体是指民事主体行使权利或承担义务的对象。
客体可以是财产或其它具体权益。
例如,合同中的交易商品、服务等就是法律行为中的客体。
3. 表意:表意是法律行为中主体表达一定的意思,即意思表示。
这需要主体的真实意思与其表达的一致。
例如,在签署合同时,双方应真实表达自己的意思,并在合同中明确规定各自的权利和义务。
第1篇一、引言民事权力是公民、法人依法享有的权利,是维护个人、集体和社会公共利益的重要手段。
我国《民法典》作为民事领域的基本法律,对民事权力的规定具有极高的权威性和指导性。
本文将从民事权力的概念、基本原则、种类、行使和保护等方面,对民事权力的基本法律规定进行详细阐述。
二、民事权力的概念民事权力是指公民、法人依法享有的,用以维护自身合法权益,实现自身利益的手段。
民事权力具有以下特征:1. 法律性:民事权力源于法律规定,具有明确的法律依据。
2. 自主性:民事权力主体可以根据自己的意愿行使权利。
3. 相对性:民事权力主体在行使权利时,应尊重他人的合法权益。
4. 民事性:民事权力主要涉及个人、集体和社会公共利益。
三、民事权力基本原则1. 公平原则:民事权力主体在行使权利时,应遵循公平、公正、公开的原则。
2. 自愿原则:民事权力主体在行使权利时,应尊重他人的意愿,不得强迫他人。
3. 等价有偿原则:民事权力主体在行使权利时,应遵循等价有偿的原则,不得无偿占有他人的财产。
4. 保护原则:民事权力主体在行使权利时,应保护国家利益、集体利益和他人的合法权益。
四、民事权力种类1. 物权:物权是指权利人依法对物享有占有、使用、收益和处分的权利。
包括所有权、用益物权和担保物权。
2. 债权:债权是指债权人依法要求债务人履行债务的权利。
包括合同债权、无因管理债权、不当得利债权等。
3. 人身权:人身权是指权利人依法享有的与自身人身有关的权利,包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。
4. 知识产权:知识产权是指权利人依法享有的对智力成果的专有权利,包括著作权、专利权、商标权等。
五、民事权力的行使1. 自愿原则:民事权力主体在行使权利时,应尊重他人的意愿,不得强迫他人。
2. 合法原则:民事权力主体在行使权利时,应遵守法律法规,不得损害国家利益、集体利益和他人的合法权益。
3. 公平原则:民事权力主体在行使权利时,应遵循公平、公正、公开的原则。
民法本位论权利的行使与限制在民法领域中,权利的行使与限制是一个重要的议题。
权利是个人或组织依法享有的行使主体的权能,是法律规定的一种权益。
权利行使既有其必要性,也必须受到一定的限制。
本文将从民法本位的角度出发,探讨权利的行使与限制的相关问题。
一、权利的行使权利的行使是指个人或组织依法行使其所享有的权利。
在民法中,权利的行使应当遵守法律规定,并以诚实信用、公平合理的原则为基础。
首先,权利的行使应当保护权利人的合法利益。
作为权利的主体,个人或组织在行使权利的过程中,应当尊重他人的合法权益,不能损害他人的利益。
例如,在合同法中,当一方依法行使合同中的权利时,应当尊重对方的合法权益,遵守合同条款。
其次,权利的行使应当具备一定的限制。
权利的行使不能无限制地进行,需要根据法律规定和社会公共利益的需要进行限制。
例如,在知识产权领域中,权利人虽然享有对其作品的版权,但也需要在一定范围内受到他人的合理使用的限制。
此外,权利的行使还应当符合诚实信用、公平合理的原则。
诚实信用是市场经济中的基本原则,体现了交易双方在交往过程中应当保持诚实、守信的态度。
公平合理是指在权利行使过程中应当保持公平、合理的原则,不能滥用权利、损害他人的正当权益。
二、权利的限制权利的行使受到一定的限制,这些限制主要来自法律规定和社会公共利益的需要。
首先,法律规定是权利限制的基础。
法律规定了某些行为的可行性和限制,以维护社会秩序和公共利益。
例如,在知识产权领域,法律规定了权利人对其作品享有的权利范围和限制,以保护创作者的利益同时促进知识的创造与传播。
其次,社会公共利益的需要也是限制权利的重要原则。
在一些特殊情况下,为了维护社会公共利益,权利的行使可能会受到限制。
例如,在紧急情况下,为了保护他人的生命、财产安全,权利的行使可能会受到必要限制。
权利的限制还应当考虑到权利人与其他相关方的权益平衡。
在行使权利时,应当避免滥用权利,损害他人的合法利益。
例如,在合同法中,一方行使解除合同的权利时,应当考虑对方的合法权益,以平衡双方的利益。
本文部分内容来自网络,本司不为其真实性负责,如有异议请及时联系,本司将予以删除== 本文为word格式,下载后可编辑修改,推荐下载使用!==民法中权利设定的几个基本问题民法中权利设定的几个基本问题民法中权利设定的几个基本问题民法中权利设定的几个基本问题民法是关于权利的法律,理解民法的权利设定技术是理解整个民法的基础。
本文拟就其中的几个基本问题作一阐述。
一、民法中的概念民法对权利的设定是通过民法规范而成就的,而民法规范则又是由概念组成,对民法中的概念的基本类型与性质的分析是探索民法权利设定技术之奥妙的入口。
(一)民法中的概念的类型民法上的概念一般可以分为两种,一是描述事实的概念,如有体物、侵权行为等,二是描述法律关系的概念,如物权、债权等。
但是,……民法中描述事实的概念也有两种,一是描述自然性事实的概念,如土地、货币、建筑物等,二是描述建构性事实的概念,如法律行为、侵权行为、行为能力、善意、过失、要约、承诺等。
第二种概念所描述的事实都是自然状态中原本所不存在的,而是法律向自然事实注入评价性因素之后所形成的事实。
我以为描述建构性事实的概念的出现,是法律发展的重要标志,可以说:无此类概念,即无所谓法律之技术,因为缺失此概念作为中介,而从自然事实直接到法律后果的法律推理是法律的最原始的水平。
从另一个角度,民法中的概念还可以分为非建构性概念和建构性概念,非建构性概念一般是描述自然事实的概念,它们一般不是法律创造的概念,而是从日常语言中直接引入,而建构性概念则是法律自己创造的概念,法律上的意义正是法律运用这些建构性概念而建构出来的,建构性概念可分为描述建构性事实的概念和描述法律关系的概念:民法上的概念:A.非建构性概念:——a.描述自然性事实的概念,如土地B.建构性概念:——b.描述建构性事实的概念,如法人——c.描述法律关系的概念,如物权实际上,法律推理过程也是这三个概念层层展开的过程,从自然性事实推理至建构性事实,再从建构性事实推理至法律关系。
如甲驾车撞伤了乙,这是一起自然性事实,由此,我们可以推出“甲对乙的侵权行为”这一建构性事实成立,由此,我们又进一步推出“乙有权利要求甲赔偿”这样一种债权债务之法律关系。
(二)民法中的概念的性质与功能民法中的法律概念是一种什么性质的存在?回答有多种。
1.概念实体论它是自柏拉图始至黑格尔而登峰造极的一个哲学流派的观点,它认为法律上的若干基本概念是一种抽象的实体,本身具备内在的生命和特质。
2.哈特的概念功能论及其对概念实体论的批评哈特认为法律概念并不是一种独立的抽象实体,它只是一种工具,(注:见H.L.A.Hart:Definition and Theory in Jurisprudence,(1954)L.Q.R.37.这是哈特就任牛津大学法理学教授的就职演说,“它作为一个激奋人心的开端,开辟了法哲学研究的一个新方向,这篇演说从1954年出版至今,一直成为学界争论的焦点”。
参见舒国滢:“赫伯特L.A.哈特——一代大师的陨落”,《比较法研究》,1996年,第4期。
)所以,他非常赞同边沁的观点:不可孤立地看待一个法律概念,而应将其放在整个法律推理中予以考察,它在整个法律推理中的所承担的“媒介”作用才是法律概念的本质,例如,所有权的概念本质就是一种指代功能,指代一组权利义务的关系群,使得法律推理简明而形象,就如表达式Y=A+B+C中Y的指代功能一样,而概念实体论者将法律概念视为现象背后的永恒不变的范型(Archetypation)(注:柏拉图认为永恒不变的理念是个别事物的范型(Archetypation)。
),其错误在于它忽视了这个所谓的“范型”只不过是法律的逻辑建构的一个产品而己。
所以,他说,在研究法律概念时,不要问某概念的本质是什么?而应问这个概念的功能是什么?我以为,对于民法中的种种概念如权利能力、行为能力等概念的理解确实应当采功能论的思路,而应当抛弃那种玄奥缥渺的形而上学风格的解释。
(三)民法中概念演变的路径依赖现象民法中的概念有的是民俗性的概念,有的是分析性的概念,(注:参见王涌:“作为民法方法论的分析法学导论”,《南京大学法律评论》,1999年秋季号。
)前者是历史演变延续下来的,如物权和债权概念,后者则是分析法学家创造的,如霍菲尔德(W.N.Hohfeld)的一套术语。
在现行的民法制度中,所采用的概念大多仍是源自罗马法和日尔曼法的民俗性的概念,分析性的概念的作用往往局限在学理上,很少进入立法中。
所以,问题就出现了,今日民法上的许多概念并不具有充分的合理性,但是,它们仍然被广泛地使用,并具有现实生命力,这是什么原因?制度经济学的路径依赖(Path Dependence)理论,似乎可以提供一个富有启迪的答案。
当然,在一篇法律学的论文中,用经济学的术语系统阐释路径依赖理论并无必要。
这里,我们姑且以常见的“城市道路”现象来说明路径依赖理论的基本内容。
有一座城市,街道蜿蜒曲折,令人不解。
其实,原因正写在城市的历史之中。
它原是一片森林,杳无人烟。
一百年前,一位皮革商人经过此地,砍树通路。
原本,他应当砍一条笔直的道路,但是,在森林的中心有一个可怕的狼窝,皮革商人为了避开这个狼窝,砍出了一条弯曲的道路。
虽然道路弯曲费去商人不少赶路的时间,却保障了商人的生命安全。
当然,我们可以设想,如果商人同时也是一位猎手,那么,他就会选择一条笔直的道路,但是,这种假设不是历史。
后来的商人都沿着这条道路来来往往,尽管曲折,却没有人愿意再砍出一条笔直的道路,因为那样会耗费不少金钱。
来往的商人愈来愈多,他们不断地砍伐两边的树木,于是,原来的林中小径变成了一条通商大道。
而此时,原来那个令先来者惊恐不安的狼窝早已销声匿迹了。
再后来,许多商人在大道两旁定居下来,他们开垦土地,建造房屋,开办旅店。
几十年以后,这片森林逐步变成一座繁华的现代城市,但是城市中间的那条大街却仍如一百年前那条林中小径一般蜿蜒曲折。
制度经济学家常常用上面的例子来解释现实中的一些奇怪的经济制度的形成过程,实际上现代民法制度包括民法学理论的发展在一定程度上也是一个路径依赖的过程。
可以说,现代民法正如这座现代城市,而现代民法中的若干概念如物权与债权的概念的发展就正如城市中间的那条街道。
(注:美国的法学家和经济学家常常运用路径依赖理论分析某些法律制度和经济制度的形成,参见MarkJ.Roe:Chaos and Evolution in Law and Economics,Harvard Law Review1996,Vol.109,p641,这篇文章运用了路径依赖理论分析了现代美国公司治理结构的特点之形成。
)在罗马法中,物权与债权的概念并没有出现,但是,在罗马法的诉讼制度上,我们却可以发现物权与债权概念的萌芽。
在罗马法上,诉讼的种类可以分为对人的诉讼(actiones in personam)和对物的诉讼(actiones in rem),对人的诉讼所涉及的是同某个人的法律关系,该人侵犯了产生于该关系的权利,这种关系就是债的关系;对物之诉本是借以维护物权或对物的绝对权利的诉讼,这类权利除物权外,对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的权利的诉讼;但是,在较一般的意义上还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。
之后,在罗马法的上述概念的基础上,教会法中首先出现了对物权(ius in re)和对人权(ius ad rem)的用语。
700年之后,物权概念开始从法学家的理论中走入法典。
1811年奥地利民法典第307条规定:“物权是属于个人财产上的权利,可以对抗任何人。
”1896年,德国民法典设定物权编,对物权及其基本类型作了系统规定。
“物权编”立法例之后为许多国家如瑞士、日本、韩国的民法典所采纳。
初学民法时,我总以为物权与债权概念就象数学中正数与负数概念一样是天经地义的,其实它们也不过像中国的疆域一样是在漫长的历史演变中形成的,其中有无数的偶然、巧合乃至不合理,英美普通法从来就没有物权与债权的概念,“日子也过得不错”,(注:江平教授语。
)所以,现代民法学对待它们的态度应当是反思与理解,乃至必要的警惕,而不是顶礼膜拜,以免我们的民法思维被它们钳制,成为它们的奴隶而失去创造的能力。
二、民法规范与民法法条什么是法律规范?几十年来中国法学一向主张:“法律规范是国家机关制定或认可、由国家强制力保证实施的一般行为规则。
”由于这一观点着重强调国家强制力的保证,所以,它进而认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成。
(注:《中国大百科全书出版社法学卷》,中国大百科全书出版社,1985年,第100页。
)我认为,此种观点有失妥当,因为它所定义的实际上是整个法律制度的结构。
我以为,所谓法律规范就是一个完整的独立的规范性陈述,它只包含假定与处理两个部分,制裁并不是一个独立的法律规范的必要因素。
而其中“假定”就是对事实情境的设定,而“处理”就是对特定的事实情境中的法律关系的规定。
有的法律规范其假定与处理都是极为具体和确定的,而有一类法律规范其假定与处理却都是极为抽象与模糊的,前者就是“法律规则”,而后者则是“法律原则”。
法律规范总是以一定语言形式表现出来,表现法律规范的语言形式就是法条。
法条一般是规范性语句,而不是陈述性语句,对于陈述性语句可以判断其真假,而对于规范性语句则不能,只能判断其是否有效,是否是现行有效的法律秩序中的构成部分。
在民法中,有些法条自身即包含了法律规范的全部要件,这些法条是完全法条。
而那些自身不能包含法律规范的全部要件的法条则是不完全法条,其中,有些法条是用来详细规定完全法条的构成要件或法律效果,它们是说明性法条,具体描述应用在其他法条中的概念或类型(描述性法条),或者在考量不同的案件形态下,将一般用语特殊化,或者更进一步充实其内容(填补性法条);有些则将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外,籍此限制起初适用范围界定过宽的法条,它们是限制性法条;再有一些法条,它们或就构成要件,或就法律效果的部分,指示参照另一法条,它们是指示参照性法条。
不完全法条只有与其他法条相结合,才能产生法律效力。
三、规则—原则:设定权利的两种规范形式权利是通过法律规范设定的,而法律规范有原则与规则两种形式,所以,权利在立法上的形态也可以分为两类:一是通过民法原则而设定的权利,二是通过民法规则而设定的权利。
前者可称为原则状态中的权利,后者对称为规则状态中的权利。
所谓法律规范中的规则与原则问题直到德沃金才得以解决。
德沃金认为,法律规范可以分为两种,一是规则,二是原则,两者具有不同的性质。
规则与原则在逻辑上的差异在于:一、规则是以一种全部适用或全部不适用的方式(all-or-nothing fashion)对个案发生作用,不得有例外。