我国采取民商合一制度的理论依据

论民商合一与民商分立——浅谈中国的商事立法摘要：在法学界，关于民商合一与民商分立的争论由来已久，世界各国在立法过程中也各自采取了不同的做法。

本文从法律的起源、法律的发展史、以及世界立法发展的总趋势入手，结合当今中国的立法现实，论证了中国应当遵循民商分立的原则。

关键词：商事立法/民商分立一，民商关系之争与各国商事立法现状随着市场经济的蓬勃发展，调整商事关系的商法在社会生活中的作用越来越大，人们对商事立法的重视程度也越来越高。

于是，关于民法与商法的关系问题就变得不可回避，民商合一与民商分立的争论应运而生。

在中国，民商合一与民商分立的争论可追溯到民国时期，尽管当时也有部分学者主张民商分立，但学界的主流意见仍是民商合一。

如张国建先生在《商事法论》一书中提到：“因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等 , 应订民商统一之法典。

”i因此，无论是沿袭了民国旧制的台湾还是改革开放后的大陆，民商合一论一直被官方和学界主流所偏爱。

但由于种种现实原因，民商合一论一直以来都只停留在理论阶段，很难被付诸实践，两岸实质上都采用了民商分立的权宜办法。

纵观世界各国，关于民法与商法的关系问题在理论和实践上都莫衷一是，不同的国家结合各自的国情与立法现实，选择了不同的商事立法模式。

这些模式各具特色，但概括起来无外乎以下四类：一是法典意义上的民商合一，即分别制定独立的民法典和商法典，商法自成体系，独立于民法典之外，采用这种模式的国家有德国、法国和日本等；二是法典意义上的民商合一，即将商法内容包含在民法典之内，商法完全民法化，走这种道路的国家有意大利和瑞典；三是实质意义上的民法分立，即在民法典之外，制定各商事特别法予以补充，中国大陆和台湾采用的便是这种模式；第四种是一类比较特殊的民商分立模式，即只有商法典而无民法典，这种模式一般只存在于英美法系国家。

由于英美法系国家并不以成文法为主要裁判依据，它们大多都没有制定成文的民法或民法典。

三、辨析题：1、商法是公法化的私法。

答：正确。

商法通常与民法并称为民商法，甚至在中国学科分类上，商法也属于民商法，商法无疑属于私法范畴。

但随着现代社会的发展，社会整体观念的加强，国家对私法关系逐渐放弃了不加干涉的自由放任主义政策，而采取积极干预的方式，从而在立法中形成所谓的“私法公法化”现象。

在“公法化”过程中，商法的公法化尤为明显，即商法在以任意性私法规范为中心的同时，为保障其私法规范的实现，设置了大量强制性的公法规范，使商事主体的自由意志受到一定程度的限制。

2、经济学意义的商和商法学意义上的商是一致的。

答：错误。

经济学上把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究，它指的是物质财富的流通和分配，而不包括物质财富的生产活动。

商法意义上的“商”泛指一切以营利为目的的活动，它强调行为的营利目的，既包括流通环节，也包括生产环节，并以此作为区分“商”与“非商”的界限。

可见，经济学意义上的“商”只是狭义的“商”，法学意义上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义上的“商”。

四、简答题：1、简述商法上商的含义。

答：各国商事立法并未对“商”作出界定。

但学理对商的认识较为一致，认为“商”或“商事”泛指一切以营利为目的的活动。

法学上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义的“商”。

不过，法学上对商的界定，其侧重点并不在于从商的方式，即是生产环节还是流通环节，而是看是否具有商的目的，即是否以营利为目的。

凡是商主体从事营利性营业活动，即为“商”。

可见，商法上的“商”乃商主体从事各种营利性行为的总称。

2、简述商事关系及其特征。

答：商事关系是指主体基于营利性目的而与他人形成的社会关系。

特征：1.商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系。

商法是私法，商事关系只能发生在平等地位的主体之间，但不同于民事关系，在商事法律关系中，至少有一方是商主体，即这是一种发生在上任之间或商人与非商人之间的法律关系。

一、单项选择题1.负责解释法律，受理不服高等法院一、二审判决的上诉案件，受理死刑复核案件的司法机构是（　）。

A.边区高等法院B.边区政府审判委员会C.高等法院D.县司法处2.第一部由劳动人民制定、确保人民民主制度的根本大法是（　）。

A.《中华苏维埃共和国宪法大纲》B.《中国土地法大纲》C.《陕甘宁边区施政纲领》D.《陕甘宁边区宪法原则》3.在内容上强调保护农民既得利益，确认农民分得地主土地所有权的土地法规是（　）。

A.《中华苏维埃共和国土地法》B.《陕甘宁边区土地条例》C.《陕甘宁边区地权条例》D.《中国土地法大纲》4.首次确立减租减息原则的土地法规是（　）。

A.“五四指示”B.《中国土地法大纲》C.《兴国土地法》D.《抗日救国十大纲领》5.规定“没收一切公共土地及地主阶级的土地”的土地法规是（　）。

A.《井冈山土地法》B.《兴国土地法》C.《中华苏维埃共和国土地法》D.《中国土地法大纲》6.革命根据地法律制度中，规定贯彻公私兼顾、劳资两利的方针的宪法性文件是（　）。

A.《陕甘宁边区施政纲领》B.《陕甘宁边区宪法原则》C.《中国人民解放军宣言》D.《华北人民政府施政方针》7.抗日战争时期边区不能适用调解的案件是（　）。

A.刑事案件B.轻微刑事案件C.民事案件D.离婚案件8.解放战争时期创制的新刑种是（　）。

A.拘役B.管制C.罚金D.没收财产9.为新政治协商会议的召开奠定基础的宪法性文件是（　）。

A.《中国人民解放军宣言》B.《华北人民政府施政方针》C.《陕甘宁边区宪法原则》D.《陕甘宁边区施政纲领》10.下列表述属于解放区人民民主政权婚姻立法主要内容的是（　）。

A.进一步提出女性保护以及结婚离婚自由等项原则B.规定订婚并非结婚的必经程序C.详细列举了离婚的条件D.在处理离婚问题上注重政治条件，并专门规定了干部离婚的原则11.南京国民政府立法活动的主要原则是（　）。

A.强调“隆礼”B.采用“重刑”C.庶政公诸舆论D.坚持“党治”12.南京国民政府具体指导国家立法的机关是（　）。

浅论民商合一的相关问题作者：邱思琦来源：《职工法律天地·下半月》2019年第03期摘要：本文就从民商合一的理由、具体实施以及民法总则里的商事规范三个方面来浅论民商合一的相关问题。

关键词：民商合一;理由;具体实施;民法总则;商事性规范一、民商合一的理由从清末的民商分立到民国的民商合一，再到当代的民法总则，关于民商如何立法这场争论可总算落下了帷幕。

就清末而言，选择民商分立就像是一个懵懂的幼童依样画葫芦，只是当时没有经验不懂法理的中国对于欧洲国家的立法体制照搬照办，毫无依据可言。

而到民国，则开始结合社会现状来考虑立法问题。

这从当时立法院审议通过的《民商法划一审查提案报告书》中罗列的八条理由就可看出。

而当代的民商合一理论，笔者认为，主要有以下四个理由：（一）商法独立于民法是历史的产物从11世纪开始，地中海沿岸城市依靠自己得天独厚的地理位置和便利的海上交通，开始大肆发展商业，商人群体逐渐壮大并组成基尔特团体，订立自制规约自主裁决纠纷，逐渐形成了维护商人特殊利益的商人习惯法。

商人憑借大量的财富和权力，在政府和教会的争夺中起到了举足轻重的作用。

因此，商人习惯法自然得到了世俗国家法律的承认，形成了商法独立存在的历史。

但如今商法独立的立法理念已经不再适合中国的社会环境。

（二）人的普遍商化，商人阶级的逐渐消失从前，商人是一个职业，具有独立性和排他性。

但如今，商事行为已经无处不在。

平时的买卖活动、交易活动都带有商事性质，再区分商人与非商人不仅过于累赘，也会增加立法的成本和复杂执法的程序。

（三）现代民法的趋势自从瑞士首开民商合一的先河，意大利、俄罗斯、泰国、匈牙利等国家也开始了相关民商合一的立法，民商合一的阵营越来越大。

这也证明了民商合一代表了世界民商立法发展趋势，即民商合一在某些方面是符合市场经济发展的需要的。

（四）符合我国社会主义国家的性质民商分立即代表这个国家是十分重视商人这个群体的。

而商人最注重的是利益，是“唯利是图”的一个群体，这与我国社会主义国家向共产主义奋斗的目标、共产党为人们服务的宗旨是不相符合的。

中国民商合一的立法体例国家的法律体系是保障社会秩序和经济发展的重要组成部分，对于建立现代市场经济体系、保护公民的合法权益、促进社会公平正义具有重要作用。

随着国家经济的快速发展和社会进步，为了更好地适应市场经济的需要，我国逐渐提出了建立“民商合一”的法律体系，并加快民商等领域的立法进程，推动现代市场经济法律制度的完善和体系化。

一、民商合一的概念和意义民商合一，即将民法与商法合二为一。

传统上，我国的民法和商法是两个独立的法律体系，其立法宗旨、适用范围和处理方式各不相同。

随着我国经济的快速发展和市场经济体制的不断完善，传统的法律体系已经不能适应现代市场经济的需要。

为了更好地适应市场经济的需要，我国提出了建立“民商合一”的法律体系。

建立“民商合一”的法律体系，将有利于构建一个更加完善的市场经济体系。

民商合一的立法体例将能够更好地适应市场的需要，保护市场经济的正常运行。

同时，也有利于促进企业的发展和法律法规的统一，有利于促进经济的发展和社会的进步。

二、民商合一的立法体例概况为了更好地实现“民商合一”的法律体系，我国逐渐加快民商等领域的立法进程，推动现代市场经济法律制度的完善和体系化。

目前，我国已经出台了大量的民商合一的立法体例，为现代市场经济的发展提供了坚实的法律保障。

1.《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》是我国首部以合同为主题的民商合一的法律规定。

该法律规定了市场经济中各类合同的订立、履行和变更等方面的规定，为保护市场主体的合法权益提供了有力的法律保障。

2.《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国担保法》是我国首部担保为主题的民商合一的法律规定。

该法律规定了市场经济中担保行为的法律地位和法律效力，为担保主体的合法权益提供了有力的法律保障。

3.《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国票据法》是我国首部以票据为主题的民商合一的法律规定。

该法律规定了票据的种类、功能和法律地位等方面的规定，为票据市场的正常运行提供了有力的法律保障。

民商合一的学说从实质意义上说，持此主张的学者认为：民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。

有的学者则进一步阐释，采用民商合一体例，意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总则。

所有的商事特别法都作为民法的特别法而存在。

持此观点的同志还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。

法典意义上的民商分立论虽然对于昭示商法的独立和厘清商法的体系具有一定的积极意义，但从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度观之，似既无可能，也无必要。

从现实意义上说，民法学者提出，随着资本主义商品经济的发展，商法独立存在的经济根据正在逐渐丧失，人的商化,使商法所规定的商人，已很难与民法的自然人和法人相区别。

人的商化促成了民事主体和商事主体的相互融合，商业职能和生产职能的融合使得传统商法所调整的商行为与民法所调整的民事行为的界限已渐渐消失。

从实践意义上说，民商合一论者主要立论如下:其一,近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法,亦即商人的法。

但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在,其特殊的商行为亦失其特殊性。

如象票据制度、保险制度等仅商人利用的制度现今正普及于社会生活的各个方面,为全社会的人所利用;其二,即使在民商分立的国家也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限,有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分,有很大的任意性,因而民法典与商法典的并存引起法律适用上的困难和混乱。

由此可见,民商合一因其立论直指商法存在的基础,故而并非单纯形式上否定商法的存在,而是更进一步在实质上否定商法的存在,从根本上否认民商区别。

杨立新教授认为：我国的“民商合一”体制，就是指制定民法典，而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体系。

意大利商法学家维万德认为民商分立违背了社会生活的统一本质,从而也违背了正义。

民商合一民商合一是指民事和商事统一立法,将商事方面的内容编人民法典中,或以单行法规的形式出现。

采用民商合一的国家又可以分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。

民商完全合一是将商法的大部分内容都纳入民法典，如瑞士、意大利等；民商不完全合一是将商法一部分内容纳入民法典，而公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法，典型代表是台湾地区民法。

在大陆法系主要的法典体系中，有民商合一、民商分立两种立法模式。

其中采用民商分立的立法体例占多数，即在民法典外还编有商法典，如德国、日本、法国、葡萄牙等；民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。

近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。

中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。

这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。

从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。

因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。

从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。

中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。

“民商合一”和“民商分立”，是针对处理民法和商法关系的两种立法形式或编纂模式。

不同模式的形成都有它当时的历史背景和条件；不同的国家在同一时期，一个国家在不同的时期，采取不同的立法形式，都是由它所处当时当地的诸如历史、法律文化等各种因素所决定的。

衡量以上各种因素，我更赞同采取“民商合一”的立法形式。

其理由在于：1、由于民法的商事化和商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。

所谓民法的商事化、商法的民事化，是指随着民事关系和商事关系的互相渗透和交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域；或与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。

马工程《商法学》笔记整理第一章商法的一般原理第一节商法概述一、商法的概念和调整对象1、商法：又称为商事法，是指调整商事主体参加的商事关系之特别私法。

特点：商人法、私法、特别私法特征：a.复合性／兼容性：1.作为私法却兼具某些公法的性质；2. 兼有任意法与强制法的性质。

b.技术性（区别民法、刑法以伦理性规范为主）c.营利性（营利是“商”的本质）d.国际性（各国商法的内容相似；一系列公约）：1. 技术型规范易于统一；2.各国商法的主要内容具有同源性。

2、商法的调整对象：商事关系（营利性主体从事营业行为所发生的商事关系）（1）商事关系：主要指商人或企业相互之间发生的，或者商人或企业与消费者之间发生的财产关系和人身关系。

商法不调整：（1）非营利主体，比如民事主体、行政主体；（2）非营利主体偶尔从事的营利行为；（3）营利主体的非营利行为，即营利主体所从事的与商事活动无关的行为。

（2）商事关系在主体、客体、内容上区别于一般民事关系：a.主体：特殊的民事主体。

（民事主体若要取得商事主体资格，通常需要先行办理商事登记）b.客体（权利义务关系指向的对象）：动产、不动产；营业、营业资产；其他权利或权益。

c.内容（权利义务关系）：✓双方或多方商事关系——各方当事人按照意思自治等规则确定相互之间的权利义务关系；✓单方商事关系——既要遵循商法和民法原则，又要遵循消费者权益保护法的特别规定。

二、基础概念1、商：限定法律关系的主体时，指商人或企业等商事主体；限定事业或行为时，指营利事业或商行为。

2、商事：指商人从事的、以营利为目的的各种活动或事物。

（效力层级：商法规定＞商法习惯＞民法）3、商人：是指依法独立参加商事活动，享有商事权利并承担商事义务的个人和组织。

（1）自然人→包含自然人和法律拟制人；（2）买卖商、商贩→泛指持续从事经营活动、具有专业技能的个人和组织；（3）是职业也是社会阶层→以从事经营活动为职业的个人和组织；4、商行为：是指商人经营或从事营利事业的各种营利行为。