第三章冲突规范
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第三章冲突规范学习目的与要求●通过本章学习,正确理解和领会国际民商事交往中产生的法律冲突以及解决法律冲突的途径和方法。
●重点掌握冲突规范的概念、特点、结构和种类;连接点的含义、分类与发展方向;系属公式的基本概念及常见类型;准据法的基本概念以及确定准据法过程中的特殊问题。
学习本章的意义●国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突,而利用冲突规范调整法律冲突是国际私法的特有方法。
●国际私法的基础学科体系就是围绕着冲突规范建立起来的,冲突法亦被视为国际私法的核心部分。
第一节冲突规范概述一、冲突规范的概念与特点(一)冲突规范的概念●冲突规范,又称法律适用规范、法律选择规范,它是指出某种涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。
●它是国际私法最早的一种规范形式,也是核心规则,并曾一度是国际私法的唯一规范形式。
●例:《民法通则》第144条:不动产的所有权,适用不动产所在地法律。
(二)冲突规范的特点● 1.与一般实体规范不同,冲突规范是法律适用规范。
并不规定主体的实体权利义务。
● 2.与一般诉讼程序规范不同,冲突规范是法律选择规范。
它是指导法院在确定主体权利义务时应如何选择实体法。
● 3.冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
它只起“援引”实体法的作用。
●总之,它既非实体规范,亦非程序规范,是一类特殊的法律规范。
(三)冲突规范的性质●关于冲突规范的性质,存在于学界的争议点主要集中于两个问题。
● 1.冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。
结论:除了通过国际条约规定的统一冲突规范,一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。
● 2.冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。
结论:它非实体亦非程序规范,是对涉外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。
二、冲突规范的结构●冲突规范不具有一般法律规范这种逻辑结构,冲突规范中,只有假定部分是明确的,行为模式与法律后果部分,待援引准据法之后才能知晓。
第三章冲突规范 (4)第一节冲突法的概念、结构和特点 (4)一、冲突规范的概念 (4)二、冲突规范的结构 (4)(1)一般法律规范的结构 (4)(2)冲突规范的独特结构:范围→系属 (4)三、冲突法的特征 (4)四、冲突法的性质:法律适用规范 (5)第二节连接点 (5)如何确定连接点是冲突规范要讨论的核心问题 (5)一、连接点的法律意义 (5)三、★连接点的分类 (5)四、连接点的软化处理 (6)五、连接点的解释 (7)第三节冲突规范的类型与系属公式 (7)一、冲突规范的类型 (7)★判断冲突规范的方法: (7)冲突规范类型举例: (8)(二)几种主要的系属公式 (8)第四节准据法 (9)一、准据法的概念 (9)二、准据法的种类可作为准据法的实体法: (9)三、准据法的特征 (9)四、准据法的选择方法 (10)第四节法律选择的方法和法院地法的合理限制 (10)一、法律选择的方法(准据法的选择方法) (10)二、法院地法适用的合理限制 (11)为何要限制法院地法的适用? (11)第五节冲突规范的确定性与灵活性、冲突正义与实体正义的辩证关系 (11)一、冲突法的确定性与灵活性问题 (11)(一)冲突规范软化的处理:寻求冲突规范的确定性与灵活性的辩证统一 (11)(二)冲突法历史上对灵活性与确定性的探讨 (12)二、冲突法上“冲突正义”和“实体正义”的问题 (12)(一)传统冲突法所追求的“正义” (12)(二)20世纪对“实体正义”追求的新实践 (12)第六节识别 (13)一、识别的概念以及识别冲突产生的原因(P104) (13)二、识别的分类 (13)三、国际私法中识别冲突的主要表现 (13)四、识别的对象(事实认定的问题而非法律适用问题,不包括对系属、连接点解释的识别) (14)五、识别的依据 (14)六、我国的立法实践 (16)准据法确定中的几个一般性问题 (16)第七节反致 (16)反致适用的前提是承认外国的冲突规范 (16)一、反致的类型与概念 (16)(一)反致remission(直接反致) (16)(二)转致transmission (16)(三)间接反致indirect remission (17)【区分方法】 (17)(四)英国特殊的“二重反致”制度 (18)二、反致产生的原因(产生条件) (18)三、关于反致问题的争论 (18)四、反致的作用 (20)五、中国的司法实践:与国际立法中附条件的接受反致相违背 (20)第八节先决问题 (20)争议焦点:解决先决问题应当适用法院地法还是适用主要问题适用的准据法 (20)一、先决问题的概念 (20)二、先决问题(狭义)的构成要件 (20)三、先决问题及其准据法的确定 (21)四、中国的立法实践 (21)【案例】 (21)实体问题和程序问题:如果一个问题被识别为程序问题,法院一般就径行适用法院地法;如果识别为实体问题,不管法院适用本国法还是外国法,都必须经过法院地法的冲突规则指引 (22)第九节区际、人际与时际法律冲突的解决 (22)二、发生人际冲突时准据法的确定 (22)三、发生时际冲突时准据法的确定 (23)三、发生时际冲突时准据法的确定 (23)第十节法律规避 (24)一、概念 (24)二、规避行为构成要件 (24)三、法律规避行为的效力 (24)四、法律规避的优缺点 (24)五、我国的规定 (24)六、法律规避的性质 (25)主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分;大多数学者认为它是一个独立的问题,虽然法律规避与公共秩序在效果上都是排除外国法律的适用,但是性质却不同,公共秩序排除外国法律适用着眼于外国法律的内容和使用结果;法律规避着眼于当事人的虚假行为25七、直接适用强制性规定VS法律规避 (25)第十一节准据法的查明 (26)一、概念 (26)二、外国法的性质与查明程序 (26)三、外国法无法查明的解决办法 (27)四、外国法适用错误 (27)五、我国法关于外国法查明与外国法无法查明的救济的规定 (28)第十二节公共秩序保留 (30)一、概念 (30)二、实质和作用 (30)三、限制 (30)四、我国的实践:采用的是客观说 (31)五、有关公共秩序制度的理论 (32)(一)大陆法系国家学者的理论 (32)(二)英美法系国家学者的理论 (33)(三)适用公共秩序保留的主观说与客观说:针对公共秩序保留所针对的对象 (33)第三章冲突规范第一节冲突法的概念、结构和特点一、冲突规范的概念冲突规范(Conflict Rules)指明某一类涉外民商事关系应当适用哪个国家或地区的法律的规范,又称为法律适用规范(rules of application of law)、法律选择规范(choice of law rules)、法律冲突规则(conflict of laws rules)。
第三章冲突规范第一节冲突规范的概念与结构一、冲突规范的概念法律是由法律规范构成的,同样冲突法则是由冲突规范构成的,是冲突规范的总和。
冲突规范就是构成冲突法的法律规范。
功能上的特殊性:冲突规范具有不同于一般法律规范的特点。
一般法律规范是规定人们的行为的准则的,能直接确定某一法律关系当事人的权利义务,而冲突规范是指明某一涉外民事法律关系应适用何国实体法的规则。
因此它是一种特殊类型的法律规范;调整方法的间接性:冲突规范是调整涉外民事法律关系的,但它不能直接调整,它只能和它所援引出的准据法结合起来,才能确定涉外法律关系当事人之间的权利义务;结构的特殊性:冲突规范也具有不同于一般法律规范的特点。
一般法律规范由假定、处理、制裁三部分构成,而冲突规范则是由范围、系属、关联词三部分构成的。
《中华人民共和国民法通则》144条:不动产的所有权,适用不动产所在地的法律。
其中,“不动产的所有权”为范围,“不动产所在地的法律”为系属,“适用”为关联词。
二、冲突规范的结构不同于一般的法律规范,冲突规范由范围、系属、关联词三部分构成。
1、范围(category):指冲突规范所要调整的涉外民事法律关系的类型、种类,即指受该条冲突规范调整的那些具体法律关系。
构成冲突规范范围的法律关系包括所有的涉外民事法律关系,最常见的有合同、所有权、侵权、亲权、继承关系等。
2、系属(Attribution):又称归属,指范围中指定的涉外民事法律关系应该适用的实体法。
连接点(point of contact, connecting factor, connecting ground):指借以确定涉外民事法律关系应适用何国法律的根据。
它像一个桥梁一样把范围中所界定的法律关系和用以调整这种法律关系的某一国家的实体法(准据法)联系起来。
连接点可作如下分类:1)客观的连接点和主观的连接点前者指除当事人的合意以外的连接点,如国籍、住所、物之所在地、行为地、法院地等;后者仅指当事人的合意,主要用于合同关系。
第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与性质冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整,指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。
冲突规范具有以下法律特征:1.冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务,只指出该民事关系应适用何国法。
2.冲突规范和准据法相结合,才能最终确定当事人的权利与义务。
二、冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。
“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系,“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。
三、冲突规范中的连接点连接点(Connecting points),又称连接因素(Connecting factors),是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。
连接点在冲突规范中占有重要地位,冲突规范的“系属”就是由连接点和与其所导向的法律组成。
在形式上,连接点表现为把特定的民事关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介,从实质上看,这种纽带或媒介反映了特定民事关系与一定地域法律之间的内在联系。
传统国际私法中的连接点多以国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等客观标志确立,进入20世纪以后,这种简单的、呆板的确定连接点的方法已不适应越来越复杂的涉外民事关系,欧美国家的国际私法学者率先对连接点进行“软化处理”。
四、冲突规范的类型在国际私法学中,依据不同的原则和标准可以对国际私法规范作出不同的分类。
根据冲突规范对事实情况应适用法律的指定不同,可以把冲突规范划分为四种类型:单边冲突规范、双边冲突规范、选择性冲突规范和重叠性冲突规范。
(一)单边冲突规范(Unilateral conflict rules)单边冲突规范指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法,或者只适用某一特定的外国法。
(二)双边冲突规范(Bilateral conflict rules)双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法,或者适用外国法,而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则,根据这一客观标志或法律适用原则,结合涉外民事关系的事实情况,确定涉外民事关系应该适用内国法,还是适用外国法。
《国际私法》第三章冲突规范第三章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和特点一、概念(考点)冲突规范(conflict rules)是指处理涉外民事关系时,在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下,指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
二、结构(考点)1.冲突规范由范围、准据法或系属两部分组成。
2.范围:又称为“连结对象”或“起因事实”,它包括冲突规范所要适用的对象,或所要认定的事实,或所要解决的法律问题。
3.准据法则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。
三、特点(考点)1.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。
2.一般实体法规范直接规定当事人的权利义务,而冲突规范只是间接规定。
3.冲突规范不同于一般的程序法规范,它还涉及结果。
第二节连结点一、概念连结点,又称连结因素,是指冲突规范就范围中所要解决的问题,指定应使用和国法律所依据的一种事实因素。
二、分类(一)客观连接点和主观连结点1.客观连结点是一种客观实在的标志,有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地等。
又可以分为属地连接点和熟人连结点。
2.主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。
(二)静态连结点和动态连结点1.静态连结点就是固定不免的连结点,它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。
2.动态连结点就是可变的连结点,如国籍、住所等。
立法者常通过时间限定防止动态连结点带来的法律规避现象的发生。
(三)单纯的事实和法律概念1.单纯的事实:物之所在地、行为地、法院地2.法律概念:国籍、住所三、连结点的软化处理(考点)1.用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点;2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律;3.对同类法律关系进行划分,依其不同性质规定不同连结点;4.对于一个法律关系的不同方面进行分割,分别采用不同的连结点。
第三章冲突规范与法律选择第三章冲突规范与法律选择冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。
经冲突规范指定,被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法,称为调整该涉外民事关系的准据法。
冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能,所以它又被称为法律选择规范或法律适用规范。
冲突规范具有如下特点:1、冲突规范不同于一般实体法规范。
一般的实体规范直接规定当事人的权利义务,而冲突规范却是间接规范。
冲突规范是间接规范,指定某种涉外民事关系应适用何国法律,故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来,才能最终确定当事人的权利义务关系,完成解决涉外民商事争议的任务。
2、冲突规范不同于一般程序法规范。
3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。
它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。
冲突规范在结构上只包括两个部分,即“范围”和“准据法”。
“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”,它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。
“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。
“准据法”主要是通过连结点来指定的。
连结点又称为“连结因素”,是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同国家的立法管辖权之下。
(准据法即系属)冲突规范的类型:1、单边冲突规范:它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
2、双边冲突规范:它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法,而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点,至于准据法是内国法还是外国法,取决于连结点在内国还是某外国。
单边冲突规范与双边冲突规范的区别是:双边冲突规范解决的是普遍性的问题,而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。
二者的联系是:任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范,而单边冲突规范通过有关机关的解释,也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范,并可将两者结合成一个双边冲突规范。
(完整版)第三章法律冲突与冲突规范第三章法律冲突与冲突规范[内容提要]法律冲突的产生原因、冲突规范的概念、结构、种类和特征以及准据法的概念与确定。
[教学目的]使学生掌握国际私法的冲突规范的基本内容。
法律冲突是一种普遍存在的现象,而不同国家之间法律冲突的存在是国际交往的重要障碍,国际私法就是研究和解决国际民商事法律冲突的法律部门。
本章主要论述法律冲突的概念、种类、产生原因和解决民商事法律冲突的方法及途径;适用冲突规范解决国际民事法律冲突是国际私法的基本方法,冲突规范同其他法律规范相比,结构和形式特殊的一种法律规范,冲突规范的概念、结构、种类和特征是本章研究的重点,冲突规范及其相关制度也是该国际私法理论和实践的核心内容。
第一节法律冲突一、法律冲突的概念(一)法律冲突的含义法律冲突是一种普遍存在的现象,其范围是极为广泛的。
因此,它有广义和狭义两个不同的概念:广义的法律冲突是指,若干法律制度对同一社会关系的法律规定不同而存在的冲突。
这种冲突只表明法律规定的歧异、内容的不同或者对立,例如,法国《宪法》规定法国的国家结构为共和制;而英国《宪法》则规定国家结构为君主立宪制。
我国1979年《刑法》第28条规定刑罚的主刑种类有:“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑”。
而丹麦、瑞典等北欧国家大都没有死刑的规定等。
狭义的法律冲突是指,某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律,这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同,而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。
匈牙利国际私法学者萨瑟认为:“法律冲突一词必须在比喻意义上加以理解。
它仅仅是明喻,指明由法律支配的事实或法律关系与几种法律制度相联系,并且必须决定几种法律制度的规定哪一种应适用于实际案件”。
?这里的冲突显然指的是法律适用上的冲突。
(二)不同种类的法律冲突及其解决法律冲突既然具有普遍性、广泛性和多样性,那么,依据不同的标准,可以将法律冲突区分为不同的种类。
第三章冲突规范与准据法第一节冲突规范的结构和类型第二节系属公式与连结点第三节准据法及其确定第一节冲突规范的结构和类型——冲突规范(conflict rules)又称法律适用规范、法律选择规范、国际私法规则,它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。
“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”一、冲突规范的结构冲突规范在结构上由范围和系属(准据法)两个部分组成。
范围:是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。
系属:是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”范围系属二、冲突规范的类型——根据系属的不同,冲突规范分为四种类型:(一)单边冲突规范系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。
《中华人民共和国合同法》第126条“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。
(二)双边冲突规范双边冲突规范的系属既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。
只有根据这一标志,结合某一具体民事关系的有关事实情况,才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。
例如:“合同方式适用合同缔结地法”双边冲突规范是最常用的冲突规范。
(三)选择型冲突规范选择型冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律,但实际适用的时候只能选择其中的一种。
1、无条件的选择型冲突规范“夫妻财产契约之缔结,关于其方式,或依缔结契约国之法律,或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法,或依婚姻继续中夫妻各自之本国法,均为有效。
”2、有条件的选择型冲突规范——选择有主次先后之分。
例如:《日本法例》第20条“亲子间的关系,依父之本国法;若无父时,依母之本国法。
”(四)重叠型冲突规范重叠型冲突规范的系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。
第三章冲突规范学习目的与要求●通过本章学习,正确理解和领会国际民商事交往中产生的法律冲突以及解决法律冲突的途径和方法。
●重点掌握冲突规范的概念、特点、结构和种类;连接点的含义、分类与发展方向;系属公式的基本概念及常见类型;准据法的基本概念以及确定准据法过程中的特殊问题。
学习本章的意义●国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突,而利用冲突规范调整法律冲突是国际私法的特有方法。
●国际私法的基础学科体系就是围绕着冲突规范建立起来的,冲突法亦被视为国际私法的核心部分。
第一节冲突规范概述一、冲突规范的概念与特点(一)冲突规范的概念●冲突规范,又称法律适用规范、法律选择规范,它是指出某种涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。
●它是国际私法最早的一种规范形式,也是核心规则,并曾一度是国际私法的唯一规范形式。
●例:《民法通则》第144条:不动产的所有权,适用不动产所在地法律。
(二)冲突规范的特点● 1.与一般实体规范不同,冲突规范是法律适用规范。
并不规定主体的实体权利义务。
● 2.与一般诉讼程序规范不同,冲突规范是法律选择规范。
它是指导法院在确定主体权利义务时应如何选择实体法。
● 3.冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
它只起“援引”实体法的作用。
●总之,它既非实体规范,亦非程序规范,是一类特殊的法律规范。
(三)冲突规范的性质●关于冲突规范的性质,存在于学界的争议点主要集中于两个问题。
● 1.冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。
结论:除了通过国际条约规定的统一冲突规范,一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。
● 2.冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。
结论:它非实体亦非程序规范,是对涉外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。
二、冲突规范的结构●冲突规范不具有一般法律规范这种逻辑结构,冲突规范中,只有假定部分是明确的,行为模式与法律后果部分,待援引准据法之后才能知晓。
●冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。
“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系,“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。
三、冲突规范中的连结点●在冲突规范的“范围”中,还有一个非常重要的组成部分,即把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志,在国际私法中称为“连结点”或“连结因素”。
1.连结点在冲突规范中的地位和法律特征●冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成。
(举例:客观、主观连结点)●可见,“连结点”是冲突规范针对其“范围”中的民事关系或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根据或联系因素,它实际上反映了特定民事关系与某国法律之间的内在联系。
连结点的法律意义表现在两方面:●从表面形式上看,连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域联系起来的纽带和桥梁,或称为媒介。
因此,每一条冲突规范必须有至少一个连结点,否则就不能把一定的法律关系和应适用的法律连结起来。
●从实质内容上看,连结点又反映了法律关系与特定地域的法律之间存在着内在的实质联系和隶属关系,表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。
国际私法上常见的连结点:●国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家(或地区)等。
连结点的法律特征:●⑴冲突规范中每一个连结点的产生和发展都有其客观原因和历史背景,随着国际经济的发展,它们也在不断的发展变化。
(属人法:住所-国籍-惯常居所)●⑵连结点的运用可以直接反映国际私法的立法状况。
(单一连结点—复合)●⑶连结点的选择必须是客观的,而不应是任意的或虚构的。
(体现法律关系与应适用法律的联系)●⑷连点是传统国际私法理论研究的焦点。
(传统国际私法理论就是法官寻找应适用的法律的路标2、连结点的分类⑴.客观连结点和主观连结点●客观连结点是一种以客观存在的标志为基础而设定的连结点,主要有国籍、依据、居所、物之所在地、法院地等。
●主观连结点是依人的主观意志为依据而设定的连结点,主要是指当事人的意思自治。
⑵.静态连结点和动态连结点●静态连结点就是固定不变的连结点,主要指不动产所在地以及涉及过去的行为和事件的连结点,如合同缔结地。
●动态连结点就是可变的连结点,如国籍、住所所在地、法人的管理中心地。
●在当今立法中,针对动态连结点的不确定性加上了时间限定。
如《民法通则》149条的规定。
⑶.事实概念的连结点和法律概念的连结点●事实概念的连结点是指基于事实状态存在的连结点,它不需要从法律上加以确定,主要包括物之所在地和法院地。
●法律概念的连结点是指连结点存在的基础不是单纯的事实,而是基于一些法律上的概念,如国籍、住所、侵权行为地等。
关于连结点分类的其他主张:●台湾马汉宝:与主体有关的、与客体有关的、与行为有关的、与当事人意思有关的连结点。
●欧美学者:开放性的和硬性的连结点。
3.连结点的选择●连结点的选择,是冲突法立法的中心任务。
●它是指在一个法律关系的诸多构成要素中,选择一个最能反映该主体、事实、行为本质的并与之有最重要联系的要素作为连结点,以指引准据法的选择。
●它的选择要考虑法律关系的性质和分类;应能反映国家政策取向和目标;要有前瞻性;要与客观实际相适应。
四、冲突规范的类型●根据冲突规范对事实情况应适用法律的指定不同,可以把捉突规范划分为四种类型:(一)单边冲突规范●是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法,或者只适用某一特定的外国法。
●1.冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法。
●2.冲突规范的系属直接指明与本国有关的特定涉外民事关系只适用某一特定的外国法。
●从各国立法来看,前者较多见,后者较少见。
●单边冲突规范在冲突规范中所占比重很小,而且单边冲突规范涉及的民事关系在主体、内容、客体方面通常要受到限制,如不这样,会构成对国际私法的否定。
(二)双边冲突规范●是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法,或者适用外国法,而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则,根据这一客观标志或法律适用原则,结合涉外民事关系的事实情况,确定涉外民事关系应该适用内国法,还是适用外国法。
●双边冲突规范是最基本的、也是最常用的冲突规范。
任何一个双边冲突规范都可以分解为两个单连冲突规范,而选择性冲突规范和重叠性冲突规范则是由双边冲突规范演变或派生出来的。
单边冲突规范也可以解释为双边冲突规范。
(三)选择性冲突规范●是指冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点,指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。
适用何国法律作准据法,由法院或当事人从规定的法律中进行选择。
●由于法律规定法院、当事人选择法律的条件不同,选择性冲突规范又分为两种:1.无条件选择性冲突规范。
●无条件选择冲突规范是指冲突规范系属所规定的若干个法律具有同等地位,无先后之分,主次之别,可以任意进行选择。
如《民通》146条:●侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。
当事人国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者依据地法律。
2.有条件选择性冲突规范。
●有条件选择性冲突规范是指冲突规范系属所规定的若干个法律处于不同地位,有先后之分,主次之别,在适用法律时,依序进行,有前一顺序的法律就不能选择后一顺序的法律。
如《合同法》126条:●涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
(四)重叠性冲突规范●重叠性冲突规范是指涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。
如《民通》145条:●……中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。
五、系属公式●是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
●常用的系属公式有以下几种:(一)属人法●属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式。
●主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。
大陆法系国家采用本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连接点。
英美法系国家采用住所地法原则,即以当事人的住所地作为属人法的连接点。
大陆法系国家和英美法系国家确定属人的分歧起源于1804年《法国民法典》的颁布。
一国采用本国法为属人法还是采用住所地法为属人法,原因可能是多方面的,但有两方面因素往往起决定作用:一方面是人口的流动,人口大量外移的国家多倾向采用本国法为属人法,移民大量涌入的国家多倾向采用住所地法为属人法。
另一方面是一国法域的状况,一国存有不同法域时,一般多倾向采用住所地法为属人法。
属人法中还有一种法人属人法,一般指法人国籍所属国法律,常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题。
我国以当事人的本国法为属人法,但在某些领域以当事人的“住所地法律”、“定居国法律”为属人法。
(二)物之所在地法●物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物,在时间上和空间上所位于的那个国家的法律。
●主要用来解决物的所有权关系及物的所有权的与其他物权关系方面的法律冲突。
(三)行为地法●行为地法是指涉外民事行为发生地或完成地的法律。
●涉外民事行为是多种多样的,所以行为地法可以分解为若干个系属公式。
(四)法院地法●法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律。
●主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。
●在某些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
(五)旗国法●旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律。
●主要用于解决涉及船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
(六)当事人合意选择的法律●当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律。
●当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”,主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
(七)最密切联系的法律●最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。
●最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。
●最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则,产生于涉外侵权领域,现在主要适用于合同领域。
●在涉外侵权、婚姻家庭、多法域国家准据法的确定、国籍、继承、父母子女关系等领域,一些国家也适用这一原则。
第二节准据法及其确定一、准据法的概念与特点●准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。
●准据法不仅是国际私法特有的一个概念,而且在国际私法中占有重要地位。
●这是因为冲突规范只是一种法律选择规范,不能确定当事人之间的权利义务,只有经冲突规范援引的准据法才能对当事人之间的权利义务作出最后的界定。