第四章适用冲突规范的几种制度

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。

通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。

本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。

◆知识点整理第一节先决问题的解决先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。

它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。

二、先决问题的准据法在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。

一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。

第二节识别国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。

识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。

其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。

识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。

识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。

二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。

概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。

“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。

国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。

五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。

反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。

当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。

（一）反致反致包括三种：1.直接反致（A-B）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。

（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。

如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。

2.转致（AfBfC）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。

这种法律适用程序即构成转致。

［例］甲国公民A （男）与乙国公民B （女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A 与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）（1999年卷一 25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（AfBfC）又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。

第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。

这类冲突引起反致问题。

例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。

例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。

因为各国对所涉问题识别不同。

一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。

诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。

1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。

2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。

三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。

理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。

反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。

（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。

反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。

冲突规范的适用篇一：第四章适用冲突规范的一般制度第四章适用冲突规范的一般制度第一节识别一、识别的概念在一般意义上讲，识别是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。

人们常常需要凭借在实践基础上形成的一定的思维观点和分类标准，对眼前的现象或事实加以鉴别和分析归纳，使它们归入一定的范畴，以便更好的理解它们。

在处理一般法律问题时，识别也是很重要的。

在国际私法中，识别的必要性就更为突出了。

戚希尔和诺斯在《国际私法》中指出，对英国法院来说，它的第一个任务固然是确定对案件有无管辖权，但在一旦确定了管辖权之后，就必须进一步解决争议问题的法律性质，这就需要对事实进行识别。

离开这一过程，便根本谈不上选择合适的准据法。

作为调整社会关系的一种行为规范，法律要涉及社会生活中的各种各样的事实。

对于何种事实构成这一或那一法律规则规定的对象，在各种法律规范中都有明确的表述，就是说，在立法过程，就已经依据一定的法律观点或法律概念对各种事实做了不同的分类，使它们归属于不同的法律范畴。

因此，在适用法律调整社会生活的过程中，如果不依据一定的法律观点或概念对有关的事实进行正确的识别，法律的正确适用便是不可能的。

例如，A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出，乙从B国的特约经销店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中，因汽车制造上的缺陷出了事故致乙损害，乙向甲提出损害赔偿。

试问：甲有无责任？有何种责任？这就提出了识别问题。

如认为属于违反合同担保，则作为合同效力问题应适用合同准据法（即当事人自主选择的法律）；如识别为不法行为，则要适用关于侵权行为的准据法；甚至如符合1972年关于产品责任法律适用的海牙公约，还可以适用该海牙公约规定的准据法。

识别的过程，从适用法律的角度来看，便是判定事实性质，确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题的过程：是属于人的能力问题还是行为方式有效性问题？是物权问题还是债权问题？是继承关系还是夫妻共同财产制问题？如果确定该案件含有涉外因素，是一个国际私法上的问题，并且对事实的性质作出了法律分类，例如认为它属于“人的能力”方面的问题，这就应该根据有关“人的能力”的冲突规则——例如“人的能力依其本国法”——去援用有关国家的这方面的实体法来最后给案件作出裁判。

第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。

一、识别（适用冲突规范的前提）♦反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留♦法律规避三、外国法内容的确定第一节识别♦动产的取得适用物之所在地法。

♦动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。

♦在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。

从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。

一、识别的概念（Qualification/Classification）♦概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

♦识别的意义：♦（1）对确定管辖权的意义；♦（2）对法律适用的意义。

♦（例：合同与侵权的竞合）♦识别是对冲突规范的“范围”的认识。

♦应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。

二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。

所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

♦人物：♦1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；♦1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦背景：在英国结婚♦♦19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）♦♦在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。

古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦英国法院审理：♦核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别♦识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件♦依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（二）产生原因：♦1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；♦2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）♦3、法律概念存在差异。

1、识别（定性）：在适⽤冲突规范时，依照某⼀法律观念对有关的事实或问题进⾏分析，将其归⼊⼀定的法律范畴 多数国家和我国：依法院地法识别 2、反致 反致问题的产⽣条件：反致问题为“系属冲突；包括冲突规范在内的全部法律；法院地法律接受反致制度 我国不采⽤反致制度 反致的类型：（1）直接反致（⼀级反致）：AB。

（2）转致（⼆级反致）：A———>B———>C，最后：A———>C。

（3）间接反致：A———>B———>C———>A，最后A适⽤本国法。

（4）包含直接反致的转致：A———>B———>C ———>B，最后：A———>B。

（5）完全反致（双重反致）：外国法院理论。

《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见（试⾏）》第178条：“⼈民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第⼋章的规定来确定应适⽤的实体法。

” 3、外国法的查明 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见（试⾏）》第193条：“对于应当适⽤的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事⼈提供；（2）由与我国订⽴司法协助协定的的缔约对⽅的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适⽤中华⼈民共和国法律。

” 4、公共秩序保留：在⼀国依内国冲突规范的指定应对某⼀国际民商事法律关系适⽤外国法时，如其适⽤将与⾃⼰的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适⽤ 5、法律规避：国际民商事法律关系的当事⼈故意制造或变更某种连接点，以避开本应适⽤的对其不利的法律，从⽽使对⾃⼰有利的法律得以适⽤的⼀种⾏为 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见（试⾏）》第194条：“当事⼈规避我国强制性或者禁⽌性法律规范的⾏为，不发⽣适⽤外国法律的效⼒。

”。

第1篇一、引言随着全球经济的快速发展，跨国贸易和投资日益频繁，涉及不同国家和地区法律冲突的问题也日益增多。

为了解决这些问题，国际社会制定了一系列冲突规范适用的法律制度。

本文旨在探讨冲突规范适用的法律制度，分析其原理、适用范围和作用，以期为我国相关法律实践提供参考。

二、冲突规范适用的法律制度原理冲突规范适用的法律制度是指在国际民商事关系中，当涉及不同国家或地区的法律冲突时，如何确定适用哪个国家的法律来解决纠纷。

其原理主要包括以下几个方面：1. 法律选择原则：冲突规范适用的法律制度首先遵循法律选择原则，即根据一定的标准和规则，选择与案件有最密切联系的法律作为准据法。

2. 系统性原则：冲突规范适用的法律制度要求各国在制定和适用冲突规范时，应遵循系统性原则，确保冲突规范的协调和统一。

3. 国际协调原则：冲突规范适用的法律制度强调各国在处理法律冲突问题时，应加强国际协调，推动国际私法的发展和统一。

4. 公共秩序保留原则：冲突规范适用的法律制度要求在适用外国法时，不得违反本国的公共秩序。

三、冲突规范适用的法律制度适用范围冲突规范适用的法律制度适用于以下几种情况：1. 国际民商事合同纠纷：在涉及国际民商事合同的纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定合同适用的准据法，从而保障各方当事人的合法权益。

2. 国际侵权责任纠纷：在国际侵权责任纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定侵权行为的准据法，为受害者提供救济。

3. 国际婚姻家庭关系纠纷：在涉及国际婚姻家庭关系的纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定婚姻、继承等法律关系的准据法。

4. 国际知识产权纠纷：在国际知识产权纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定知识产权适用的准据法，保护知识产权人的合法权益。

四、冲突规范适用的法律制度作用冲突规范适用的法律制度具有以下作用：1. 保障国际民商事关系的安全与稳定：通过适用冲突规范，可以明确各方当事人的权利义务，降低法律风险，促进国际民商事关系的稳定发展。