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地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。
第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。
这类冲突引起反致问题。
例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。
例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。
因为各国对所涉问题识别不同。
一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。
诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。
1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。
2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。
三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。
反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。
反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。
司法考试卷一国际私法章节练习题第四章适用冲突规范的制度试题及答案单项选择题：1、A国人在B国有住所，死于C国并在D国留有不动产，其继承人向D国法院提起诉讼。
D国法律冲突规范指向A国法律，而A国法律冲突规范指向B国，C国和D国法律。
如果D国法院认为此案应当采取反致的方式适用某一国法律，则该法院适用哪国法律?( )A.A国法律B.B国法律C.C国法律D.D国法律正确答案：D2、一位住所在意大利的丹麦公民，在葡萄牙去世，并在葡萄牙留有遗产，根据法院地葡萄牙的国际私法规定，继承应由被继承人死亡之时的属人法支配，即丹麦法;而丹麦国私法规定，继承由被继承人死亡时住所地法支配，即意大利法。
结果葡萄牙法院处理该案时适用了意大利法。
请问：该种法律适用属于以下哪种情况?( )A.间接反致B.直接反致C.包含直接反致的转致D.转致正确答案：D3、下列关于法律规避的表述，哪项是正确的?( )A.只要当事人的行为最终导致原本应予适用的一国法律被他国法律的适用而取代，即构成法律规避行为B.被当事人规避的法律是经内国冲突规范所援引的准据法，既包括强制性规定，也包括任意性规定C.当事人往往是通过改变冲突规范中的连结点的种类来实现规避法律的目的，如在甲国定居的甲国人李某，加入乙国国籍，从而使应予适用“住所地法”而改为适用“国籍国法”D.法律规避都是既遂行为，即当事人在客观上实施了规避法律的行为并且达到了规避法律的目的正确答案：D4、有一住所在法国的法国人某甲，在荷兰从事蜂房经营。
某甲死亡后，其子女向法国法院提起继承之诉，依法国冲突法规定动产继承依属人法，荷兰冲突法规定不动产继承依物之所在地法，两国冲突规范的规定内容相同。
经法国法院查明：在荷兰，蜂房属于不动产，因而应适用物之所在地法荷兰法;而法国则认为蜂房是动产，应适用被继承人属人法法国法。
最后法院依本国法律决定适用有关继承的法律规定。
法院的这种行为属于：()A.外国法的查明B.反致C.识别D.法律规避正确答案：C5、中国男子甲与日本女子乙在意大利结婚，后来两人移居澳大利亚。
第四章冲突规范适用过程中的法律制度第一节反致反致（Renvoi）一词有狭义和广义两种含义，狭义的反致指反致本身，广义的反致包括反致、转致和间接反致三种制度。
一、反致的概念反致（Remission）是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。
转致（Transmission）是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。
间接反致（Indirect transmission）是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。
间接反致的案例在实践中尚未出现过，这里所讲的间接反致仅是理论上的推导。
二、反致制度的产生反致制度在理论和实践中的萌芽，可以追溯到十七、十八世纪，但真正奠定国际私法反致制度基础的，是法国最高法院1878年审理的福尔果继承案（Forgo’s case）。
这一案件和法国法院对这一案件所作出的判决，引起法学界的广泛关注和深入的讨论，形成了著名的反致案例，最终诞生了反致制度。
从实践中看，反致现象多出现在人的能力、婚姻家庭、财产继承等领域，原因是这些领域中的涉外民事关系常常适用当事人的属人法。
反致产生的原因主要有：1．客观原因。
法院地国家的冲突规范与与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。
2．主观原因。
法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。
第四章冲突规范的适用学习目的与要求●通过本章的学习，重点掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明及公共秩序保留五种制度的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践，辨析它们之间的区别。
●了解国际公约和其他国家关于这些冲突法制度的立法和实践。
第一节识别一、识别的概念●它是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。
●此认识过程包括两个方面：●①对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范畴。
●②对冲突规范中的范围上所使用的名词术语进行解释。
●这是两个相互关联的方面，即依据一定的法律，正确地解释某一个法律概念或法律二、识别冲突及其产生的原因●识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同的准据法的结果。
●对法院地国而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
识别成为国际私法研究的基本问题的过程：●德国的康恩于1892年在其所著的《法律冲突》一文中，首次对识别问题予以讨论。
●法国的巴丹于1897年在《国际私法上法律关系定性论》一书中也对该问题进行了更为详尽的讨论。
●美国的劳任森和英国的贝克特分别于1903年和1934年将之介绍到美国和英国。
●从此，识别问题在各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。
●识别冲突的产生有以下几个原因：⑴对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。
●例如：关于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题。
●法国法将此识别为婚姻能力问题，应适用当事人的属人法来判定其有无结婚能力。
●美国法则视之为婚姻形式问题，应适用婚姻举行地法。
⑵不同国家对同一问题规定的相同的冲突规范具有不同的含义。
●例如，各国法律都主张“不动产依不动产所在地法”，但各国对什么是不动产却有不同的理解。
●同样是蜂房，法国法将其列入动产范围，而荷兰法则将其纳入不动产范围。
⑶不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门。
●例如，关于时效问题。
●法国法将其归入实体法范畴。
需依各种不同的法律关系另行确定准据法。
●英国法将其纳入程序法范畴。
只能适用法院地法。
⑷不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。
●例如，许多国家有占有时效制度，而我国则只有诉讼时效制度，因而也要先进行识别，然后才能适用适当的冲突规范以确定应适用的准据法。
三、识别的依据●识别的依据，即识别冲突的解决问题。
依据什么法律概念或法律意识进行识别，是解决识别冲突问题的关键。
●到目前为止，各国对识别应依据的法律尚未达成共识。
主要表现为以下几种主张：（一）法院地法说●这一理论是德国的康恩和法国的巴丹提出的，主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
●此说得到许多国际私法学者的支持。
●同时，也得到许多国家司法实践的支持和采纳，是目前各国采用最为广泛的一种识别的依据。
该主张的理由：●①国际私法作为国内法的组成部分，其冲突规则和它的内国法规则是同一法律体系的构成部分，其使用的名词或概念只能依其所属国的法律，亦即法院地法进行解释。
●②由于法官熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明了，不需要外国专家证明。
●③识别是法官适用冲突规范之前的思维活动，是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因此除法院地法，不可能有其他法律作为识别的依据。
●④如果依外国法作为识别的依据，即允许用外国法来决定法院地国家的某一冲突规范在何种情况下被使用。
这样法院地国就丧失了对自己冲突规范的控制。
同时也破坏了法院地国法律体系的完整性。
●⑤如果用外国法识别，有损法院地国的司法主权。
反对此说的理由：●如果一根以法院地法进行识别，有时会导致有关法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。
●此外，在法院地法没有类似于外国法概念的情况下，也无法用法院地法进行识别。
●我国《涉外民事关系法律适用法》采用法院地法说，其第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”。
（二）准据法说●法国法学家德帕涅和德国法学家沃尔夫主张识别依准据法进行，这一理论存在逻辑错误，实践中很少被采用。
（三）分析法学与比较法学说●德国法学家拉沛尔和英国法学家贝克特主张用分析法学和比较法学的方法识别，这一学说追求识别的公正性和合理性，有积极意义，但这一主张脱离实际，缺乏现实性，很难操作。
（四）个案识别说●即按不同情况采用不同的依据进行识别。
前苏联的隆茨和德国的克格尔持此主张。
●他们认为：识别问题归根到底就是一个冲突规范的解释问题，没有必要制定统一的规则，应按案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目标，来决定是依据内国法即法院地法还是依据外国法进行识别。
（五）二级识别●英国国际私法学家戚希尔于1938年提出二级识别的理论。
●认为识别分为初级识别和二级识别。
●初级识别是指准据法确定以前的识别，识别依据的法律多为法院地法，识别的任务是事实情况归入适当的法律范畴。
●二级识别是指准据法确定以后的识别，识别依据的法律是准据法，识别的目的是为准据法的适用定界或决定准据法的适用范围。
二级识别理论受到学者们的广泛批评和反对。
二级识别受到广泛的批评，其倡导者戚希尔后来也放弃了这一理论。
二级识别在司法实践中曾被一些西方国家使用过，这些国家的法院通过二级识别将作为准据法的社会主义国家或发展中国家的国有化法令识别为具有刑罚性质，从而拒绝使用。
第二节反致一、反致的概念●在国际私法上，反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中发生的一个问题，同识别问题一样，它也是冲突规范本身发生冲突的一种表现。
●反致，亦称为系属的消极冲突，指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地或其他第三国法律。
●反致有广义和狭义之分。
一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性的概念，包括直接反致、转致和间接反致。
（一）直接反致（狭义的反致）●直接反致，通常简称反致，在法国被称为“一级反致”，在英美法中被称为“部分反致”或“单一反致”。
它是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国的冲突规范，应该适用乙国法，而乙国的冲突规范规定，应该甲国法律，结果甲国按此指引，最后适用了甲国的实体法，则构成反致。
（二）转致●转致，在法国被称为“二级反致”，是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最后适用了丙国实体法的情况。
（三）间接反致●间接反致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指引去适用乙国法，而乙国的冲突规则规定应适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲法，结果甲国法院根据这一系列的指引，最终适用了甲国实体法的情况。
从以上的可以看出：反致涉及两个国家的法律，转致涉及三个国家的法律，间接反致也涉及三个国家的法律，反致与间接反致的过程是始于法院地国家的冲突规范而终于法院地国家的实体法规范，转致的过程则始于法院地国家的冲突规范终于第三国的实体法规范。
这里需要注意的是，在反致、转致和间接反致的过程中，适用的法律通过冲突规范的指引由一个国家转变为另一个国家，但审理案件的法院始终是受理案件国家的法院，法院不发生变化。
（四）双重反致●双重反致又称完全反致，是相对于单一反致或部分反致而言的。
●双重反致是英国冲突法中的一种独特的做法，故称为“英国反致学说”。
●其含义：当英国法院根据英国冲突规范应该适用外国法时，如果该外国的冲突规范又指向适用英国法，在此情况下，英国法院就站在该外国法院的立场上决定最后应以哪一个国家的实体法作为准据法，如果该外国是拒绝采用反致制度的国家，英国法院就以英国的实体法作为准据法。
否则，就以该外国的实体法作为准据法。
●由于，双重反致强调像外国法院那样处理问题，故称为“外国法院理论”。
●双重反致是英国法院于1926年审理安斯利继承案时所确立的。
二、反致的产生及其原因●反致制度在理论和实践中的萌芽，可以追溯到17、18世纪，但真正奠定国际私法反致制度基础的，是法国最高法院1878年审理的福尔果继承案。
●这一案件和法国法院对这一案件所作出的判决，引起法学界的广泛关注和深入的讨论，形成了著名的反致案例，最终诞生了反致制度。
●从实践中看，反致现象多出现在人的能力、婚姻家庭、财产继承等领域，原因是这些领域中的涉外民事关系常常适用当事人的属人法。
反致产生的原因主要有：1.法律上原因：即法院地国与有关国家对同一民事法律关系或法律问题的冲突规范作出了不同的规定或不同的解释。
●①对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范中的连结点不同。
●②对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范完全相同，但对连结点的涵义有各自不同的解释。
2.主观原因。
●即法院地国认为本国冲突规则的指引是总括指引，而不是单向指引，即不是直接指向实体法，而是包括冲突法，各国冲突法的功能都是指引法律的，那么就必然发生适用外国冲突法再指引的问题。
●如果承认这种指引，就会出现反致，其结果是依照外国冲突规范的指引适用了法院地国或第三国的实体法。
●如果转院地国把其冲突规范指向的外国法，理解为外国实体法，就不会发生接受反致现象的问题。
3．存在致送关系●对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系，这也是反致产生的一个条件。
●这种致送关系表现在两个方面：●一方面是与案件有关国家的法律之间存在消极冲突，根据各自国家的冲突规范都不适用本国的实体法对涉外民事关系进行调整，寻求适用外国的实体法。
●另一方面是致送国家与被致送国家法律之间有致送关系，就是说被致送国家能够接受致送国家的这种致送。
三、反致制度的理论分歧（一）赞成反致的理由●1．一国采用反致制度，可以扩大本国法的适用范围。
●2．采用反致制度可以维护外国法律的完整性，体现了对外国主权的尊重。
●3．适用反致可以在一定程度上达到判决结果的一致性。
●4．采用反致有时可使判决结果更合理。
（二）反对反致的理由●1．采用反致有损内国国家主权。
●2．采用反致有悖于国际私法的基本原则。
●3．坚持冲突规范与实体规范二者不可分割，将使涉外民事案件无法解决。
●4．采用反致就是否定本国冲突规范。
●5．采用反致使案件无论在哪一国家审理都会得到相同的判决结果只有在特定的条件下才能实现。
●6．采用反致会结法院工作带来诸多不便。
四、反致的立法与实践（一）接受反致、转致的国家和地区●完全接受反致和转致的国家和地区不多，主要有奥地利、我国的台湾地区等。
