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地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。
冲突规范的种类冲突规范是组织或团队为了维护秩序、促进团队合作和防止冲突而制定的一套行为准则。
它可以帮助团队成员更好地理解和尊重彼此的差异，有效地解决冲突，并在团队中营造和谐的工作氛围。
下面是冲突规范的一些常见种类。
1. 有效沟通规范：有效的沟通是解决冲突的基础。
该规范鼓励团队成员彼此倾听、接纳对方观点，并尊重对方意见和思想。
它还强调使用明确、具体和尊重的语言来表达自己的观点，避免使用攻击性或贬低性的言辞。
2. 冲突解决方式规范：该规范强调团队成员使用合适的方式解决冲突。
它鼓励成员们主动寻求解决冲突的方法，例如通过协商、调解或合作来达成共识。
该规范还提倡成员们避免使用暴力或侮辱性语言等不良的解决方式。
3. 尊重多样性规范：多样性是团队的一项重要财富，但也可能引发冲突。
该规范鼓励团队成员尊重他人的文化、价值观和观点，避免歧视和偏见。
它强调尊重差异，促进相互理解和包容。
4. 积极反馈规范：积极的反馈对于团队的发展至关重要。
该规范鼓励团队成员以积极和建设性的方式给予反馈，帮助对方提高工作表现和解决问题。
它还强调反馈应该以事实为基础，客观而真实，避免人身攻击或冒犯性的言辞。
5. 机会公平规范：公平的机会是建立团队平等、和谐氛围的关键。
该规范鼓励团队成员提供平等的资源和机会，避免歧视或偏袒。
它还强调团队内部的选择和晋升应该基于个人能力和表现，而不是出于私人关系或偏见。
6. 保密和尊重隐私规范：保护个人隐私和商业机密是团队合作的基础。
该规范要求团队成员妥善处理和保护他人的个人信息和机密信息，避免泄露和滥用。
它还强调尊重他人的隐私权，不对他人的私事进行无根据的揣测或谣言传播。
7. 结果导向规范：团队的最终目标是实现良好的工作成果和业绩。
该规范鼓励团队成员将注意力集中在实现结果上，而不是个人利益或地位。
它强调团队成员应该互相支持、合作和分享资源，以实现共同目标。
8. 反馈接受规范：接受反馈是个人成长和团队改进的关键。
第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。
这类冲突引起反致问题。
例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。
例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。
因为各国对所涉问题识别不同。
一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。
诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。
1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。
2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。
三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。
反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。
反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。
第四章冲突规范适用过程中的法律制度第一节反致反致（Renvoi）一词有狭义和广义两种含义，狭义的反致指反致本身，广义的反致包括反致、转致和间接反致三种制度。
一、反致的概念反致（Remission）是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。
转致（Transmission）是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。
间接反致（Indirect transmission）是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。
间接反致的案例在实践中尚未出现过，这里所讲的间接反致仅是理论上的推导。
二、反致制度的产生反致制度在理论和实践中的萌芽，可以追溯到十七、十八世纪，但真正奠定国际私法反致制度基础的，是法国最高法院1878年审理的福尔果继承案（Forgo’s case）。
这一案件和法国法院对这一案件所作出的判决，引起法学界的广泛关注和深入的讨论，形成了著名的反致案例，最终诞生了反致制度。
从实践中看，反致现象多出现在人的能力、婚姻家庭、财产继承等领域，原因是这些领域中的涉外民事关系常常适用当事人的属人法。
反致产生的原因主要有：1．客观原因。
法院地国家的冲突规范与与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。
2．主观原因。
法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。
第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。
一、识别（适用冲突规范的前提）♦反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留♦法律规避三、外国法内容的确定第一节识别♦动产的取得适用物之所在地法。
♦动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。
♦在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。
从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。
一、识别的概念（Qualification/Classification）♦概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
♦识别的意义：♦（1）对确定管辖权的意义；♦（2）对法律适用的意义。
♦（例：合同与侵权的竞合）♦识别是对冲突规范的“范围”的认识。
♦应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。
二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。
所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
♦人物：♦1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；♦1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦背景：在英国结婚♦♦19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）♦♦在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。
古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦英国法院审理：♦核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别♦识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件♦依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（二）产生原因：♦1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；♦2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）♦3、法律概念存在差异。
（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）♦4、有些国家有独特的法律概念，而其他国家没有。
三、识别冲突的解决（识别依据）♦（一）法院地法说——普遍采用♦——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
♦理由：（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；（2）易于操作；（3）用外国法识别有损法院地国的主权；（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法♦反对观点：♦法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
♦不诚实识别。
三、识别冲突的解决（识别依据）♦依据法院地法进行识别的例外：♦（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。
♦（2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。
♦（3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。
三、识别冲突的解决（识别依据）♦（二）准据法说——识别应依适用于争议问题的准据法进行。
♦反对观点：♦存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？三、识别冲突的解决（识别依据）♦（三）分析法学与比较法说：应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。
（增加法院的负担十分困难）♦（四）个案识别说：按照案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目的，来决定是依内国法(即法院地法)还是依有关外国法进行识别。
♦（五）二级识别说：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别，“二级识别”发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别。
四、各国的立法与实践♦（一）目前，有关识别的立法大都以法院地法作为识别的主要依据，以其他国家的法律规定为辅。
♦（二）特殊的涉外民商事法律关系，如动产或不动产的识别应依据财产所在地国家的法律识别。
♦（三）在国际条约对有关的概念或用语作了统一解释的情况下，缔约国法院就不能按照本国法律进行识别，而只能依据条约统一的解释进行识别。
♦♦我国新法第8条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
Case：广东省轻工业品进出口集团公司与香港ＴＭＴ贸易有限公司商标权属纠纷案♦广东省高级人民法院经审理认定双方当事人之间存在商标委托注册并管理的关系 .依法确认轻工业品公司注册的TMT商标属于TMT公司所有，并判决TMT公司向轻工业品公司做出一定的补偿。
♦最高人民法院经过审理认为 , 双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。
原审法院根据民法通则的有关规定判决将商标权返还ＴＭＴ公司是正确的，但原审判决认定存在委托关系，未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的这一事实，未认定存在信托关系，所作认定欠当。
并依据民法通则第4条诚实信用原则作出相应的判决。
排除外国法适用的几种制度♦问题：♦法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法，没有别的选择？♦ NO♦存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用反致、法律规避、公共秩序保留♦制度的适用结果：有积极的，有消极的第二节反致一、反致的概念（remission、renvoi）♦古典案例1：1878年法国福果（Forgo）案♦Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。
♦诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产。
♦法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法）♦法院：♦法国的冲突规范死者住所地法（法律上的）♦♦巴继承法：旁系有继承权巴伐利亚法♦巴冲突法：适用死者住所（事实）地法♦法国继承法：旁系无继承权一、反致的概念（remission、renvoi）♦（一）直接（狭义）反致♦甲国法院乙国（外国）♦实体法实体法♦♦冲突法冲突法♦排除了乙国实体法的适用，而适用甲国实体法。
♦甲（冲）乙（冲）甲实一、反致的概念（remission、renvoi）♦（二）转致♦甲国法院乙国（外国1）丙国（外国2）实体法实体法实体法冲突法冲突法冲突法排除了乙国实体法的适用，而适用丙国实体法。
甲（冲）乙（冲）丙实一、反致的概念（remission、renvoi）♦（三）间接反致♦甲国法院乙国（外国1）丙国（外国2）♦实体法实体法实体法♦冲突法冲突法冲突法♦排除了乙国实体法和丙国实体法的适用，而适用甲国自己的实体法审理案件。
♦甲（冲）乙（冲）丙（冲）甲实一、反致的概念（remission、renvoi）狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）广义的反致：直接反致、转致、间接反致。
反致图示：1、法院地国（冲）他国（冲）法院地（实）2、法院地国（冲）他国（冲）第三国（实）3、法院地国（冲）他国（冲）第三国（冲）法院地国(实)一、反致的概念（remission、renvoi）♦（四）双重反致（外国法院说、英国反致学说）♦英国法院外国♦♦实体法实体法♦冲突规范冲突规范♦是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。
♦如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。
♦如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。
二、反致产生的原因♦1、客观原因：有关国家冲突法的冲突♦（1）对冲突规范中的连结点规定不同；♦（2）对连结点的涵义存在不同的解释。
♦2、主观原因：法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法♦3、致送关系的存在：有关国家冲突规范的连结点都指向外国，否则，致送关系就中断了。
三、关于反致的理论争议（赞成派 pk 反对派）♦争论的焦点问题♦（1）维护外国主权♦（2）保证判决结果的一致性♦（3）维护外国法律体系的整体性♦（4）减轻法官的工作负担♦（5）扩大本国法的适用范围♦（6）增加法律选择的灵活性与公正性四、关于反致的立法及其发展趋势♦1、现状：♦完全接受和完全不接受的国家是少数，有限度接受的国家是多数，国际条约在合同领域排斥，在其他有限领域接受。
♦2、发展趋势：a.普遍接受反致b.限于特定领域：身份、能力、婚姻家庭、继承C.随着连结点的灵活化，反致作用空间越来越小五、中国的立法与实践♦中国在立法中对反致问题作明确规定。
♦最高人民法院1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第5条规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。
”表明中国在合同领域不接受反致，这与其他国家的普遍做法一致。
♦最高人民法院1988年关于贯彻执行民法通则意见第178条第2款的规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。
”，采用“实质指定”，一般理解为我国是不采用反致与转致的。
♦我国香港、澳门、台湾是接受反致的。
♦新法第8条涉外民事关系适用的外国法律，不包括其法律适用法。
♦第一次在立法中明确了对反致的态度，即我国不承认反致制度。
Case：英国达拉阿尔巴拉卡投资公司诉巴哈马曲姆普航运管理公司案♦[案情]原告向被告贷款，被告以船舶抵押，抵押协议约定适用巴哈马共和国法律。
后，该船舶因另一保险合同纠纷被武汉海事法院扣押。
原告在多次索要贷款未果情况下，向武汉海事法院起诉，请求行使对该船舶的第一抵押权。
原告同意适用中国法，被告附议。
♦依照《中华人民共和国海商法》第二百七十一条第一款的规定，船舶抵押权应适用船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律。
♦依照巴哈马共和国《商船法》第二百四十六章第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判令被告航运公司支付原告投资公司贷款本金１７５万美元及相应利息。
第三节法律规避一、法律规避的概念（Evasion of Law）♦（一）含义：又称“窃法作弊”或“诈欺设立连接点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
♦（二）产生：1887年法国最高法院判决的“鲍富莱蒙离婚案”♦法国：禁止离婚♦德国：允许离婚♦王妃放弃法国国籍，取得德国国籍♦法国法院：离婚适用本国法（德或法）♦判决离婚与再婚无效。
