下载文档原格式
第十章集团治理：揭开法人的面纱【案例10-1】合资企业中的非股权控制中日合资天津富士通天电子有限公司是由日本富士通天株式会社持股60%、天津真美电声器材公司持股35%、日本丰田通商株式会社持股5%组成的合资企业。
日本富士通天株式会社不仅承担了合资企业绝大部分资金需求，而且包销合资企业的全部产品，为合资企业提供技术支持，结果合资企业在资金、销售渠道、技术等方面严重依赖日方母公司，自己没有销售渠道，也不设立研发部门，因而在运营上不得不接受日方的控制。
中美合资津美公司的情况也如此类似，津美公司50%的资金由可口可乐公司提供，技术全部来自可口可乐公司，主要来源于可口可乐公司设在日本的一个科研机构，津美公司的许多重大决策也是在可口可乐公司的支持下作出的，津美公司的各品牌产品通过可口可乐公司设在全国各地的销售网络进行生产和销售。
------资料来源：来自南开大学课题组对天津开发区中外合资企业公司治理的调查，调查结果在2001年11月24-25日公司治理国际学术研讨会上发表。
【案例10-2】萨洛蒙诉案公司法史上，英国的萨洛蒙诉案，可以说是为股东牟取法外利益开了先河。
当时萨洛蒙公司仅有7位股东，分别为萨洛蒙及其妻子和5个儿子，公司董事由萨洛蒙及其两个儿子担任。
公司成立后，萨洛蒙便将其事业作价38782英镑移转于该公司，公司付给萨洛蒙现金8782英镑，另10000英镑为公司欠萨洛蒙的债款，由公司发行给萨洛蒙10000英镑有担保的公司债，其余则作为萨洛蒙认购公司股份的价款，于是，萨洛蒙公司实际股份为20007股，萨洛蒙自己持有20001股，另6股由其家属各持1股以符合英国公司必须有7位发起人的规定。
该公司成立1年后被迫解散，经清算公司债务为17773英镑，公司资产为10000英镑，这样若萨洛蒙的10000英镑有担保的债权获得清偿，则其他没有担保的公司债权人将无法获得任何清偿。
公司清算人主张公司的事业实际上是萨洛蒙自己的事业，公司组织不过是萨洛蒙预计事业不顺利，为逃避债务而设，因此请求萨洛蒙清偿公司债务，否认萨洛蒙对公司之有担保债的求偿。
猴王案例分析一、猴王股份公司基本情况猴王股份有限公司的前身是猴王焊接公司，成立于1990年2月。
1992年8月，以猴王焊接公司为主体发起人，通过改组，成立了猴王股份有限公司，公司包括17家总部设在湖北省宜昌市的全资子公司和一家控股50%的联营公司，总资产为4.59亿，主营业务为焊接材料、焊接设备、机械、电器设备的生产与销售。
猴王公司是该行业的优秀企业，占有15％的市场份额，年增长率约200％。
猴王公司还是其母公司猴王集团的主要成员之一，当时，猴王集团共拥有52家工贸企业。
1993年11月，猴王股份在深圳交易所上市，是全国最早上市的一批企业之一，也是迄今为止焊材行业仅有的一家上市公司。
猴王股份当年的年报显示，1993年税后利润为4,892万，比上年增长482.88%，总资产也增加到5.75亿之多。
猴王显示了良好的增长性和稳定的发展前景。
猴王集团是猴王集团是湖北省特大型国有企业，也是一度持有上市公司猴王A 33.42%的国有股第一大股东。
曾在全国焊条、焊丝行业具有重要的影响。
2000年12月31日，集团公司资产总额为3.71亿，负债23.96亿，资产负债率高达645083%，已严重资不抵债。
2001年1月18日，猴王集团正式向宜昌市中级人民法院提出破产申请，2月16日，宜昌市中级人民法院审判委员会正式受理了猴王集团的破产申请，2月27日，宜昌市中级人民法院作出裁定，宣布猴王集团正式进入破产程序。
随着猴王集团的破产，被其占用巨额资金的猴王股份的经营也到了举步维艰的地步了。
在该案例中，猴王集团于猴王股份长期以来在人员、资产、财务上没有真正实现“三分开”，高层管理人员互相兼职的现象较为普遍，难以形成规范的公司治理结构，式的大股东在利益的争夺中处于优势地位，直接的结果就是猴王股份公司不能以全体股东利益最大化为目标来经营公司，而成为猴王集团为自己谋取利益的工具。
另一方面，国有企业在专制的过程中，对上市公司股份没有正确的认识。
猴王事件案例分析猴王股份有限公司的前身是猴王焊接公司，1992年8月进行股份化改造，1993年11月在深圳证券交易所上市，是全国最早的上市公司之一，也是焊材行业迄为止唯一一家上市公司。
在2000年1月之前，猴王股份拿给股东们看的成绩单，一直都不错。
1998年年报，还保有配股资格。
1997年，猴王集团公司入主猴王股份，成为其第一大股东。
猴王集团公司的陈列室展示了集团鼎盛时期的各类产品，除焊材以外，还包括玻璃酒瓶、啤酒、柴油发动机、金刚石等，这还没有包含其它不便集中展示的产业，如船运业、建筑业、酒店业等等。
至于猴王集团究竟有多少家企业，至今没有一个确切的数字。
这些企业遍布全国，横跨十几个行业。
多年来，猴王集团公司进行了大量的投资，其中投资在外地办30个电焊条联营厂损失4·87亿元;投资办5个酒店损失0·70亿元;投资19个其他企业和单位，损失1·31亿元。
在1994年一1996年期间，猴王集团炒股的直接亏损达2·596亿元，由于炒股向各个证券公司透支达2·4亿元，两者合计达5亿多元。
为了满足自己对资金的需求，猴王集团利用自己是猴王股份有限公司大股东的地位，或者直接从股份公司拿钱，或者以股份公司名义贷款而集团拿去用，或者是股份公司为集团提供担保贷款，用这三种形式集团公司从股份公司调走了大量资金。
截至进入破产程序日，猴王集团公司累计欠猴王股份有限公司债务10亿元。
自1997年始，猴王集团和猴王股份的董事长、总经理、甚至党委书记都是由同一个人担任，集团和公司的人财物都是搅在一起的，从而使得猴王集团的上述行为轻而易举。
2000年底，华融资产管理公司（拥有猴王股份有限公司1.08亿元债权，拥有猴王集团公司6.22亿元债权），为尽量减少自身的损失，要求猴王集团破产还债，2001年2月，湖北宜昌市中级人民法院宣布猴王集团公司进入破产程序，猴王股份有限公司的10亿元债权化为乌有，前途生死难卜。
案例一猴王集团的破产与“猴王股份”变空壳
问题四：中小股东的利益如何得到保证？
答：股东在行使权利时，应当以诚信原则为行为准则，不得滥用控制权以损害中小股东的合法权益来获取自身的私利，在公司营运的各个环节，都不应当以牺牲中小股东利益为代价追求公司的利益。
具体来说：
（1）股东自身履行诚实义务：在股东大会的召开和决议过程中，为使小股东利益得到保证，多数派股东在行使表决时应负有诚实义务，其在为自己利益行使表决权的同时，不得不正当地侵害公司和其他少数派股东的利益；
（2）董事会监管：股东大会以及董事会做出的决定应当本着诚实信用原则维护中小股东利益，不能在形式合法的外表下进行实质违法的行为。
（3）明确知情权：公司应该按照我国《公司法》的相关规定，明确小股东的知情权；
（4）法律监管：在一般层面上进行一些实体法上的制度建构，以期望对大股东的滥权行为进行事前的监督和制约。
（5）完善公司的治理结构：我国公司治理结构是采用“三权分立”制度，即决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。
通过权力的制衡，使三大机关各司其职，又相互制约，保证公司顺利运行。
（6）政府监管：加强政府对市场的监管，明确证监会的职责，切实
保护小股东的利益。
十九、掀开猴王集团破产案惊人内幕2002年2月27日，宜昌市中级人民法院裁定猴王公司破产。
至此，负债高达23.96亿元，涉案标的14亿元在身在猴王集团公司宣布破产还债。
尘埃落定，无论债权人、小股东有多少疑问，猴王集团公司都有以看似合法的方式为高达数十亿的债务划上了句号。
如同有关方面在回答债权人质疑时的一句话：“既成事实，你们不认也得认。
”一、一份内部报告猴王集团破产前资产的大规模转移尽管受到多方猜疑，但由于破产过程缺乏透明度，众多债权人却一直无法取证。
不过，记者在湖北宜昌采访时，却意外发现了猴王集团破产清算小组3月9日提请宜昌市政府的一份报告。
报告显示，“此次宣布破产的企业是2000年市工商局已注销和吊销的84家企业。
此外，未列入破产范围的尚有1997年至1999年已注销的55家企业和吊销的72家企业，另外9家合资企业也未纳入破产范围，但上述企业资产负债均已纳入集团公司财务决算，若不明确纳入破产范围，在资产清理和评估，债权清理和申报登记方面口径不一致，将为债权人会议留下诸多隐患。
”报告还透露，“在外地20多家合资子公司和20多家控股、参股公司也未纳入破产范围。
有些公司已开始擅自变卖和处理企业资产，若不迅速破产，资产将严重受损”。
报告并请示市政府“公司法人股转配及内部股票（以摊派方式发行）要不要申报登记，按法律规定这部分权益不能视为职工劳动权益优先清偿。
”此外，单凭这84家已注销和吊销的企业宣告破产，是否意味着猴王集团公司已经破产？是否意味着凡猴王集团公司的债权人必须在宣告破产后的3个月内申报债权？猴王集团破产清算小组有关人士给予了肯定的回答。
记者追问，债权人是否可以向其它未宣布破产的企业追偿债务。
他说未纳入破产范围的企业几年前被注吊销，企业实际上已无资产可追偿。
至于对外股权投资，由于这些子公司已被注销和吊销，已丧失法人资格，对外投资的债权、债务也全部由集团公司承担。
无论是宣布破产还是未宣布破产的企业，这位人士表示，猴王集团公司早在两年前已经没有未被查封的资产，早就是一个空架子。
反思ST猴王(0535)2001年3月28日06:47继郑百文之后,ST猴王成为又一家被诉破产的上市公司。
ST猴王会不会破产还存在很多变数。
其实,ST猴王最终结局如何,已不是关键,最重要的是,突如其来的猴王破产危机,究竟给我们的市场提出了什么样的问题？让人想不通的是,ST猴王自身的主业经营并没有特别严重的失误,却陷入这般绝境；作为债权人,华融等提出破产申请,更无可厚非。
那么猴王的悲剧源自何处？同时,人们还注意到,类似猴王这样,大股东肆意侵犯上市公司利益,导致公司举步维艰、甚至濒临破产的事件,已经并非个别,粤金曼、幸福实业的危机也正在浮出水面。
当我们重新审视这些悲剧的前因后果,不得不发出这样的疑问：在某些人、某些部门、某些利益集团的眼中,证券市场究竟是怎样的一块“福地”？上市公司又是怎样的一块“肥肉”？人们对这种模式也许并不陌生：集团拿出一块资产,打扮得漂漂亮亮后上了市,然后,上市公司成为集团、乃至地方的融资“窗口”：有的要养活集团的一大家子,有的要兼并地方上的亏损企业,有的要为集团的大肆挥霍和盲目扩张不断“输送”资金（猴王即是典型）,更为常见的情况是,集团或明或暗地占用上市公司的资产；虽然程度不一,但相当普遍。
当然,为了更方便地从证券市场和银行拿到钱,上市公司首先得有一本好看的帐本,集团会不遗余力“帮忙”。
此时,关联交易成了包装、造假的最好幌子,在猴王股份与集团的数亿元关联交易挂帐中,天知道有多少水分,去年揭出的活力28事件中,也是以子虚乌有的大股东欠款,掩饰虚构利润的事实。
而在这整个过程中,大股东的控制权被运用到了极致,上市公司完全成了大股东的囊中之物,所谓法人治理结构、信息披露制度,统统成了摆设。
像ST猴王,上亿元的担保、投资,连董事会议都不用开,股东们自始至终都被蒙在鼓里,等到股东如梦初醒之时,公司已在破产边缘。
很显然,有人把证券市场当成了掠夺公众资本的场所,把这当作了企业上市唯一和终极的目标。
从“猴王事件”看上市公司法人治理结构很多人认为，“猴王事件”主要应当归罪于大股东。
然而，如果公司内部制衡机制、外部监控机制及时发挥作用的话，类似问题应当是可以避免的。
本文以*ST猴王为例，从股权结构不合理、国有股持股主体不到位、董事会独立性不够、监事会功能非常有限和外部监控机制不健全五个方面进行分析，并对完善上市公司法人治理结构提出了一些具体建议。
猴王股份有限公司是作为焊接行业的排头兵于1993年在深交所上市的，因业绩优良，上市前几年一度成为证券市场的佼佼者。
其后，公司业绩一路下滑，直至2001年猴王集团公司破产，成为震惊我国证券市场的“猴王事件”的主角。
很多人将该公司的衰败归罪于大股东。
然而，为防止此类事件发生而设计的上市公司法人治理结构为何没能发挥作用，董事会、监事会、审计机构、监管机构为何没能尽早发现控股股东的恶意行为并予以制止呢？这些问题更值得我们深思。
一、股权结构不合理，直接导致大股东控制格局猴王公司为其大股东提供贷款或贷款担保的高发期主要是在1995年到1997年间，当时其股权结构为：总股本为30272.3万股，其中国家股10418.69万股（猴王集团公司持有），占总股本的34.42%；法人股2835.6万股，占总股本的9.37%；流通股14776.42万股，占总股本的48.81%。
从中可以看出公司股权过度集中，国家股所占比重过大，即国有股一股独大现象严重。
大股东猴王集团处于绝对控股地位，使其利用关联交易掏空上市公司成为可能。
大股东得不到监督，损害其他股东的利益也就不可避免。
股权结构是公司治理结构的基础，并在一定程度上决定了公司治理结构的大致框架。
在近几年的企业改制过程中，虽然我国较快推进了股权多元化进程，但至今股权多元化尚未完成，国有股“一股独大”现象依然普遍存在。
改变现有上市公司的股权结构，实现股权多元化，彻底改变国有股的绝对控股地位是我国目前完善上市公司治理结构的首要任务：第一、通过国有股减持的方式减少大股东的股份数额。
国有股减持和进入流通领域是资本市场发展的必然趋势。
将国有股逐渐融入证券市场，既可以使国有股保值增值，又可以达到使上市公司股份分散的目的，改变不合理的股权结构。
考虑到当前证券市场的承受能力，国有股减持应当缓慢持续地进行。
第二、与其他上市公司的大股东进行股份置换。
为了制止大股东不正当操控公司，可以对一股独大的情况进行必要的行政干预，即由有关管理部门主持不同公司的大股东之间进行股份置换，降低大股东对单只股票的持股数量，使公司的股权结构趋向合理，改变单个股东操控公司、排斥其他股东权益的状况。
采用这种方法，不会因为快速减持国有股而给证券市场造成不必要的冲击，又可以使原来的大股东通过分散持有不同公司的股份更好地分散投资风险，保证国有股东的利益。
第三、限制最大表决权。
采用这种方式，可以在不进行股份置换和国有股减持的情况下，改变大股东控制股东大会和董事会的情形。
第四、开辟国有股、法人股转让市场。
由于种种原因，当前国有股、法人股转让市场需求较大，但为防止国有资产流失，已受到有关部门审批限制。
应当看到国有股、法人股转让有利于实现股权分散化、多元化，特别是当前许多国有股东有以股偿债的需要，这对改变“一股独大”很有帮助。
开辟国有股、法人股转让市场，让国有股、法人股进场竞价交易，并规定只有进场交易方可办理过户，这样既可避免事实上的场外交易，又可促进上市公司股权重组，建立更合理的股权结构。
二、国有股持股主体不到位，导致公司治理结构活力不足在1995年到1997年，猴王的总股本仅3个多亿，却为大股东提供贷款或贷款担保高达7亿多元，但猴王董事会、股东大会却没有及时制止。
为什么股东不极力维护自己股权的利益呢？一个重要原因就是参加股东大会和董事会的多数是国有股权（国家股和国有法人股）的代表，他们没有动力为自己所代表的并非为自己所有的股权利益而尽职。
我国公司治理结构体系较多吸收了美国经验。
在美式治理体系中，股东是中心环节，受自身利益最大化的驱使，股东必须为公司的发展而努力，因此其治理结构可以最大程度地发挥有效作用，如改组不负责任的董事会、改聘能力更强的经营者。
亚当·斯密说：“对经营者，作为其他人的资产而不是自己资产的管理者，他们不可能像经营自己的钱那样尽心尽力地经营别人的钱。
”我国上市公司的治理机制不健全，尽管方方面面的问题都有，但核心问题还是出在股东层面上，国有股东无法有效维护自己的利益，国有产权的特殊关系没有得到有效处理，国有股权代表人没有为国有股权的保值增值而努力的动力。
政府对国有资产进行多部门管理，缺乏真正能对国有资产保值增值负责的人格化代表，这是目前有关部门正在积极攻克的一个难题。
在攻克此难题之前，我们至少可从这样两方面提高上市公司治理结构的活力：一是放弃国有股权的控股地位。
可以通过国有股权转让、置换、减持等方式，逐步放弃国有股权控股地位，让更有活力的民营企业等其他所有制法人成为控股股东。
二是培育完全商业化的机构投资者。
将国有股权委托其经营，在国有股权保值增值的基础上进行利益分享，减值则由其进行赔偿，即通过商业机构投资者追求自身利润最大化而提升国有股权活力。
三、董事会独立性不够，助长了大股东控制行为从猴王1997年前的情况分析，猴王集团在猴王股份有限公司董事会13个席位中占4个席位，猴王董事会缺乏独立性主要表现在两个方面：一方面是董事长与总经理职位合二为一，或是通过董事长提名、自己能控制的亲信为总经理，形成事实上的董事长与总经理合二为一。
董事长就是董事会，这种现状令人担忧。
另一方面，经营管理层占据董事会的大多数席位形成内部董事占优势的格局，而经营管理层又是大股东的高管人员，这样董事会由大股东掌握和内部人控制交织成复杂网络，难以形成独立的董事会来保证健全的经营、决策机制。
由于法人股比例低、公众股东分散、外部董事制度刚刚起步、债权银行介入公司运作制度没有普遍推行等原因，上市公司董事会缺乏与控股股东相互制衡的力量。
为加强董事会的独立性，证监会已出台了一系列制度，如上市公司高管人员不得在大股东处担任高管人员、引进独立董事制度等。
笔者认为还有两个方面值得考虑：一是适度限制董事长权力。
董事长只是负责召集董事会的主持人和代表企业对外活动的法定代表人，其权力有限，而且要随时向董事会报告并受监事会的监督。
总经理不是对董事长负责，而是对董事会负责，因而不受董事长的控制和支配。
二是在国有股权控股的上市公司中适度限制控制股东在董事会的席位，允许中小股东联合提名董事候选人，并保证其在董事会的席位，在董事会中形成一支可以对抗大股东不合理意见的力量。
四、监事会功能非常有限，对大股东行为缺少监督我国上市公司监事会仅有部分监督权，而无控制权和战略决策权，无权任免董事会成员或高级经理人员，无权参与和否决董事会与经理层的决策。
同时由于我国《公司法》等法规在规范公司治理结构方面以股东价值为导向，重视董事会的作用，忽视监事会的地位，使监事会实际上只是一个受到董事会控制的议事机构。
要使监事会成为董事会的权力监督机构，必须从以下几方面努力：第一、加强监事会的独立性。
监事会应在财政方面保持独立性：监事会的预算支出占整个公司行政经费的比例要在公司章程里规定，在银行里设立独立账户，不需要董事会决议拨款，也不需要向经理部门申请经费开支，以免因经费的原因影响监事会正常行使监督权。
监事会在人事方面也应保持相对独立，监事的人选应当由股东会或股东协商确定，监事会的一般工作人员由监事会聘任，工资从监事会经费中支出，不归公司的人事部门管理。
董事会无权调动监事和监事会工作人员的工作，监事和监事会工作人员的主要职责就是对公司董事会和高管人员的行为进行监督。
第二、建立外部监事制度。
在我国国有企业改制上市的公司中，监事会成员多来自公司内部和大股东，在行政上受到董事长或总经理领导，较易与公司高管和大股东形成利益共同体，所以内部监督碍于成员间千丝万缕的关系而较难实现。
鉴于此，可以由股东会或者为公司服务的律师事务所、会计师事务所推荐若干非公司现职成员参加公司监事会，作为公司的外部监事，其人事关系不在公司，报酬由股东会确定，与公司行政机构和大股东都没有隶属关系，这样可以改变目前许多公司的监事会形同虚设的尴尬局面。
第三、确认每位监事的职权。
监事应当独立行使职权，不仅监事会享有一定的职权，每一名监事也享有一定的职权，这样才能避免因意见不一而导致议而不行的情况，提高监事会工作效率，避免因内部监事过多而对内部董事和高管人员放松监督。
五、外部监控机制不健全，大股东行为未能及时揭露“猴王事件”不是一天两天形成的，而是长期积累的结果。
在这一过程中，债权人、审计机构、监管机构或多或少都能查觉一些问题，但却都没有给予揭露。
如果外部监控机制及时发挥作用，“猴王事件”应当能够避免。
可见，健全外部监控机制是十分必要的。
第一、健全我国民事侵权诉讼法律法规。
目前我国最高人民法院对上市公司造假的民事侵权诉讼刚刚开始，而且这些规定只是原则性的，存在很多法律真空，需要不断完善。
要建立起一种个别股东虽然无力对抗其他大股东通过损害其利益的决议、但可通过法律诉讼维护自身利益的机制，以对大股东恶意行为形成威慑。
第二、强化对企业经营管理层的法律约束机制。
在法律法规上明确规定：上市公司负责人应对向中国证监会提交的公司定期报告中的内容和真实准确性负责，确保报告中不存在虚假情况、遗漏或误导。
如果提供虚假报告，将追究其法律责任，并从法律上完善高管人员失职、违法行为的法律责任追究体系，使高管人员失职、违法行为的责任追究有法可依，从而在制度上而不是在道德约束上强化公司治理结构。
第三、完善上市公司审计制度。
禁止上市公司的独立审计师同时向该上市公司提供与审计无关的法律或其他专业服务等非审计的服务业务，以保证审计工作的独立性。
对提供虚假审计报告的审计师进行法律制裁，以促使审计师更加负责地进行上市公司审计工作。
第四、实行职工持股办法，发挥职工监督作用。
对大多数国有改制上市公司来说，最关心公司命运的是长期工作在公司的职工。
他们既对公司怀有深厚的感情，个人或家庭生活也离不开公司，公司的命运与他们个人、乃至整个家庭的命运休戚相关。
通过实行职工持股办法，使他们成为公司的长期股东。
与一般的社会公众股东相比，他们更熟悉公司情况，所提意见将更具有针对性。
