论新破产法中管理人制度的设置思路
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论我国破产管理⼈制度——以新破产法中管理⼈中⼼主义架构为视⾓市场竞争的残酷法则即为优胜劣汰,然经济学上的这⼀规律并不能直接导致破产制度的产⽣。
破产制度的产⽣,从法律⾓度来看,是⼀国经济法制的有机组成部分。
新破产法的起草历时⼗⼆年,数易其稿,终得以⾯世。
作为我国市场经济体制改⾰进程中具有标志性的⼀部法律,其为债权⼈追债的功能贯穿于制度整体,较之旧破产法(试⾏),有关破产管理⼈制度的规定成为诸多创新中的⼀例。
管理⼈作为破产财产的管理者,从破产程序启动直到终结,始终扮演着重要的、⽆可替代的⾓⾊,相关规定的科学与否直接关乎破产价值(或破产⽬的)能否实现,因⽽其中尚存的诸多难点问题的解决,成为我国建⽴健全破产制度的重要前提。
论我国破产管理⼈制度——以新破产法中管理⼈中⼼主义架构为视⾓对于管理⼈制度的概念阐述,关于设⽴临时管理⼈的争议探讨,以及如何对我国破产管理⼈的法律地位进⾏合理定位等问题的解决,成为在管理⼈中⼼主义架构视⾓下,考察管理⼈职业化特征,分析管理⼈的权责利⼀体化制度体系的关键所在。
本⽂拟就以上问题作简要分析,期与各家探讨。
⼀、破产管理⼈内涵及⽴法体例(⼀)破产管理⼈的内涵破产管理⼈制度是各国破产法中⾮常重要的⼀项制度,该项制度的⽬的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业⼈员来接管债务⼈财产和处理与债务⼈财产相关的事务,尤其体现保护债权⼈利益,其概念本⾝有狭义和⼴义之分。
所谓狭义的管理⼈是专指在破产宣告以后成⽴的全⾯接管破产企业,负责其清算分配的机构,其职责是专门负责破产清算,所以也被称为破产管理⼈。
⼴义的管理⼈除了负责破产清算事务之外,还可能负责重整等⼯作,在企业的重整、和解程序⽅⾯也发挥相应的职能。
在其他国家⽴法中,⼴义的管理⼈在破产法的不同程序中称谓是有所不同的。
如在清算程序中通常被称为临时管理⼈、破产管理⼈;在和解程序中被称为监督⼈、监察⼈;在重整程序中则被称为重整⼈、监督⼈。
如在管理⼈制度最早产⽣地的英国,破产法管理接管程序中规定的管理接管⼈、管理程序(相当于重整程序)中的接管⼈等;在美国,破产管理⼈称为托管⼈(Trustee),包括联邦托管⼈(UnitedStatesTrustee)、破产托管⼈(BankruptcyAdministrator)和私⼈托管⼈(BankruptcyTrustee)。
摘要:破产制度的产生,从法律角度来看,是一国经济法制的有机组成部分,它促使经济关系人对资产进行重组,充分优化资源的配置,同时将关系人因经营失败所造成的损害控制在有限的范围内,进而促进经济的健康发展和社会的平稳安定。
新破产法中新增加了关于破产管理人这一制度,是一大创新,但是这一制度有诸多的缺陷与不足,本文针对这些缺陷与不足加以归纳,并提出相应的法律建议。
关键词:破产管理人破产清算破产责任新破产法作为我国市场经济体制改革进程中具有标志性的一部法律,其为债权人追债的功能贯穿于制度整体,较之旧破产法(试行),有关破产管理人制度的规定成为诸多创新中的一例。
但笔者认为,新企业破产法关于管理人制度的规定存在一些缺陷和不足,其中尚存的诸多难点问题的有待解决,需要将来的立法或司法解释进一步完善。
一、问题与挑战:现行破产管理人制度之弊端1.选任主体上。
我国由于长期计划经济,行政、司法对经济不当干预。
过多的行政或公法干预,都是对市场经济机制的干预,背离市场经济的运作轨道,导致对公民或社会经济组织合法权益的侵犯。
在破产法管理人制度中,行政干预最集中的反应莫过于清算组制度。
地方政府有关部门是国有企业的主管部门,由其工作人员出任清算组,使得清算中的重大问题都由政府参与或直接决策,法院失去司法独立,成了政府的清算机构,难免出现利益失衡,无法保证破产程序的公开公正。
新破产法之所以保留清算组制度,是因为当前仍存在一些国有企业破产如何有效预防国有资产流失及职工安置等经济和社会问题。
笔者认为,预防国有资产流失只需法院加强对破产管理人的监督即可,破产企业职工的安置是社会保障体系需要解决的问题,破产程序无需特别关注。
不能因为我国破产法中的程序监督机制薄弱及社会保障的不完善就接纳清算组作为管理人,而使破产法丧失程序上的公正,法律应当做的是加强法院对管理人的监管,强化管理人的责任和义务。
所以,革除清算组体制的弊端,将其改为管理人制度,是破产法走向规范化、国际化的重要一步。
论新破产法中管理人制度的设置思路在2004年6月21日召开的十届全国人大常委会第十次会议上,新破产法草案首次提请审议.1986年企业破产法试行下称破产法制定时,由于受当时国家改革背景及计划经济体制的影响,其存在诸多问题,使破产法承担了一些不应有的社会职能,妨碍了其在债务人丧失清偿能力时公平解决债务关系的本质调整作用的发挥.为适应市场经济体制建设与法制完善的需要,促进我国尽快融入世界经济贸易体系,制定统一的、市场经济模式的新破产法,已经是势在必行、刻不容缓.在新破产法立法中,创建了专业化、市场化的管理人制度.下面就此问题进行评述.一、管理人的概念管理人是破产程序中最为重要的机构.通常,管理人是破产宣告后成立的,全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务.管理人在各国的称谓不同.在大陆法系国家一般称为破产管理人,日本则称为破产管财人.在英美法系国家通常称为破产受托人.在我国现行破产法中称为清算组.管理人概念有广义与狭义之分.狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作,所以又称破产管理人.而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作通常称重整人.现行破产法规定,在破产宣告后才选任清算组,使用的是狭义管理人概念.而新破产法草案将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定,管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序,使用是的广义的管理人概念,所以称为管理人,而不是破产管理人.破产法将破产管理人称为清算组是不妥的.清算组概念源于企业、公司法中对清算机构的称谓,但在破产法中沿用,仅强调其清算活动,不能充分体现出其在破产程序中的功能,反可能使人对破产程序与企业解散清算程序产生混淆.此外,清算组的概念从文义上理解,其组成应在二人以上,不一定适合破产案件的实际需要,也不符合各国立法通常由一人担任管理人之惯例.所以,新破产法中改称为管理人.对管理人的法律地位在学理上存在多种学说.如英美法系的信托说,大陆法系的代理说、职务说、财团代表说等,以及我国学术界中的特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等.在新破产法的起草过程中,是根据实际需要对管理人的选任、职责、义务等作出规定.但从目前法律草案的实质内容看,与旧法中突出管理人的官方地位相比,较为强调债权人会议对管理人的选任、制约、监督等机制,使管理人的法律地位有较大变化,管理人将主要代表债权人的利益.二、现行立法弊端现行立法规定的以政府官员为主体的清算组构成模式,行政色彩浓厚,其目的是为在破产案件一些问题如职工安置的处理上得到政府部门的行政协助.但因破产清算工作具有法律责任重大、专业性强、工作量大、期间长等特点,这种立法模式在司法实践中产生了诸多弊端.第一,主要是由政府官员临时组成的清算组,组织松散,其成员还在政府部门有本职工作,不仅在时间上可能发生冲突,而且由于清算非其本职工作,对工作业绩、职务升迁、待遇提高等影响不大,所以也难以做到全身心的投入,往往会影响破产清算工作的效率.第二,一般而言,清算组成员不具备破产清算工作的专业知识,需要法院的指导乃至培训.而清算组在案件终结后即告解散,受理新案件后又可能由新人组成一个新清算组,由此导致法院工作增加,司法资源浪费,清算效率低下,还难免使债权人利益受到损害,破产案件的审理与清算工作则可能陷入循环往复的低质低效的怪圈之中.第三,管理人应具有独立法律地位,才能确保公正履行职责.地方政府有关部门既是国有企业的主管部门,又是产权所有人的代表,由其出任清算组,实际上是由债务人的股东担任清算工作.由于彼此间存在关系,难免出现地方保护主义,无法保证公正.清算组的现行体制决定了其必然要向政府负责,在政府的行政主导与干预下,破产清算往往与保护债权人利益的基本目标偏离,而为政府行政目标所取代,职工安置等一些本属于政府部门的责任被转嫁给清算组和法院,清算中的重大问题都由政府参与或直接决策,法院失去司法独立,实际上成了政府的清算机构.第四,对清算组违法失职行为无法追究法律责任.清算组作为临时性组织,成员来自不同政府部门,大多不领取报酬.当因清算组成员违法失职行为给债权人造成经济损失时,其所属政府部门不承担法律责任,因其不是政府部门的职务行为造成的.而当损失是由来自不同政府部门的清算组成员共同造成时,更无法划分责任范围.如将其视为清算组成员的个人责任,又是其在无偿工作的情况下对过失行为负责,法律依据不充分.在清算组解散后,追究其责任尤其难以进行.所以,革除清算组体制的弊端,将其改为管理人制度,是新破产法走向规范化、国际化的重要一步.三、管理人的选任一选任时间.破产程序从何时开始,各国立法规定不同.德国等大陆法系国家以破产宣告为破产程序的开始,英国等英美法系国家多以案件受理为破产程序的开始.新破产法草案规定,破产案件受理后即选任管理人接管破产企业.这时债务人尚未完全丧失对财产的管理与处分权,由管理人接管破产企业是否适当,有无法律依据,是否损害债务人的权益,便存有争议.破产案件受理后,债务人仍可进行企业经营活动,虽然受到必要的限制.笔者认为,这一规定是不妥的.问题产生的主要原因,是新破产法草案将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定.合并规定的目的是要尽量减少破产法的条款数目,但结果不仅使三种程序受理阶段的不同特点无法有针对性地被规定出来,造成操作层面的混乱,而且也使管理人在三种不同程序受理阶段,乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆.解决问题的根本方法是将三种不同程序分别作系统规定,独立成章.这样虽会增加破产法的条款数目,但可以保证其科学性、完整性与系统性,不会出现因规定不明或程序混淆而难以操作的问题.但在惯性之下对此再作根本性修改可能比较困难,补救性的方法只能是针对每一可能发生问题之处分别进行调整.不过仍难免造成体系混乱,挂一漏万.二选任方式.各国对管理人的选任方式不同.有仅由法院选任的,如日本、法国等;有仅由债权人会议选任的,如英国、美国等;也有以债权人会议选任为主,以法院等机构选任为辅,或是主辅相反的,如德国.管理人选任方式往往与一国立法对管理人及债权人会议的法律地位的规定有关.从破产法的发展历史看,各国破产法在管理人的选任主体上,普遍寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方法,绝对由法院指定或绝对由债权人选任都不是现代破产法的发展趋向.现行破产法规定,清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定.抛开其它弊端,法院选任管理人,较之由债权人会议选任,有利于提高效率.但管理人的工作与债权人利益密切相关,完全由法院选任可能出现忽视债权人利益的现象,所以必须在此方面给债权人一定的参与权或决定权.在新破产法的立法过程中,有人主张,在首次债权人会议之前,由法院选任管理人或曰临时管理人.在首次债权人会议上,可以确认法院选任的管理人,或自行选任.在债权人会议另行选任管理人之前,法院指定的管理人不得辞去职务.如个别债权人认为管理人与本案存在利害关系,可能影响公正行使职权,或有违法损害债权人利益的行为,可向法院提出撤换请求,由法院决定.目前的新破产法草案基本上采取这一模式.但也有人主张仍由法院选任管理人,债权人会议仅有提出异议和请求更换的权利.笔者认为,前一主张较为妥当,但还有一些操作层面的问题需要解决.如债权人会议决议确认或选任管理人的表决方法,是按一般决议标准还是特别决议标准法院或债权人会议如何选择管理人,是采取招标方式还是其他方式如何体现公平竞争关系当债权人会议更换管理人时,工作如何交接,后任管理人能否撤销前任管理人的不当行为这些问题都有待立法进一步加以明确.各国立法通常规定,管理人的选任以一人为原则,但必要时也可任命多人.管理人有数人时,共同执行其职务,经法院许可,可以分管职务.在此须注意,管理人虽只任命一人,但并非破产管理工作均由其一人完成.管理人可以聘请律师事务所、会计师事务所作为工作机构或聘请专业人员,在其指挥下完成破产事务的管理.三选任资格.对管理人的资格条件,各国立法规定不一.英国破产法规定,只有自然人才能出任破产案任的管理人,法人组织不能充当管理人.未清偿债务责任的破产人无任职资格.管理人任职的积极条件为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部颁发的个人执业许可.法国的管理人只能由法院从全国委员会制定的名单上指定,法院得依职权或依申请调换管理人.在日本,即使符合破产管理人一般性资格条件的人,如与破产案件有利害关系,可能被怀疑是否能公平地执行职务,也不应选任之.我国现行破产法在清算组成员的资格上采取了不同于世界各国的规定.清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定.在实务中,因法院并不清楚政府有关部门中哪些人员可以被指定为清算组成员,无法直接指定,所以只能向政府有关部门发出成立破产清算组的通报,由其决定参加清算组的具体人员名单,法院再据此向有关部门及人员发出参加清算组的指定函.所以,清算组成员虽名为法院指定,实则是由地方政府决定.在新破产法草案中改变了清算组制度,设立专业化、市场化的管理人制度,规定了管理人的积极资格与消极资格条件.根据其初步设计,管理人将由下列组织、机构或者人员担任:1依法设立或者由法院指定设立的清算组;2依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务院所等社会中介机构;3具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员.组织、机构担任管理人的,应当聘请具有相关专业知识和专门执业资格的人员协助工作.在消极资格方面,新破产法草案拟规定,有下列情形之一的,不得担任管理人:1受过刑事处罚或者有其他不良记录的;2注册会计师、律师等曾被吊销执业证书的;3与本案有利害关系的;4法院认为不宜担任管理人的.在新破产法的起草过程中,对管理人的资格问题存在以下争议:第一,自然人能否担任管理人.有人主张,只能由机构担任管理人.他们认为,自然人无论是社会信誉还是赔偿能力均不足以承担管理人的职责.反对者认为,如仅限由机构担任管理人,小的破产案件会造成破产成本过高与社会资源浪费.笔者认为,管理人不宜只由机构担任.其一,与许多国家允许或只允许自然人出任管理人的惯例不符.其二,这是我国计划经济传统上对个人与个人权利歧视的表现.其实恰恰只有个人才能对其行为负起完全的法律责任,财产赔偿能力不足的问题可以通过职业责任保险解决.第二,在新破产法草案本次稿本中增加了“依法设立或者由法院指定设立的清算组”也可以担任管理人的内容.据称这是考虑有的企业的政策性破产,仍要采取由法院从政府相关部门中指定清算组的方式进行.这将使旧体制的弊端全部延续到新法之中,但对问题的解决方法却未作规定.笔者一直在考虑,是否国有企业的政策性破产完全要由政府部门操作而且所谓依法设立的清算组又是依什么法,如何设立,新破产法也未作规定.所以,笔者认为,这一款规定应修改.第三,对管理人执业资格的确认.这里涉及两个问题.其一,机构担任管理人是否需要取得执业资格.有人认为,管理人的执业资格仅指个人的资格,对机构不设置执业资格.凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构均可以担任管理人,但其派出的工作人员应当具备管理人的执业资格.有人则认为,并非所有的律师事务所、会计师事务所都能胜任破产管理工作,所以对机构也应设置执业资格,并通过考核、年检等制度加以规范.否则,让那些不具备专业知识、没有相应能力的机构担任管理人,将影响破产程序的进行,加大当事人的损失风险.其二,个人的执业资格如何确认.有人认为,并非所有律师、注册会计师等都能胜任管理人工作,故应设管理人资格考试制度.有人认为,破产管理工作对管理人的实务能力要求较高,仅靠考试不能保证其具有相应能力,所以还应强调通过考核的方式将具有实务经验与业绩的人吸收到管理人队伍中来.还有人主张,凡是具有律师、注册会计师资格的人即可取得管理人执业资格,无需再进行考试,否则将会造成新的市场准入障碍,出现垄断现象,妨碍公平竞争.没有特殊的资格管理制度,可能出现滥竽充数的现象;设置资格考试等制度,又可能造成市场准入障碍.这的确是个两难问题.考虑到我国首次建立管理人制度,应进行较为严格的管理,笔者曾主张,对个人担任管理人的执业资格由政府设置资格考试及考核制度,对机构担任管理人的资格根据法定条件认定.但在其后与中国注册会计师协会的负责人商谈此事时,其提出将政府的资格管理改为由有关协会培训后认定资格,不设置专门的执业资格考试.笔者觉得也有一定的道理.这样以折衷方式处理较为妥当.此外,对管理人资格问题的规定应当与新破产法同时出台,以保证有充分的实施准备时间.第四,消极资格规定不明.其一,“受过刑事处罚或者有其他不良记录”此规定过于严格,过失犯罪如交通肇事犯罪等似不应包括在内.另外,所谓“其他不良记录”中的“不良”包括哪些情况,“记录”是指由谁通过何种程序作出,均无相应解释,在实践中无法执行.其二,“人民法院认为不宜担任管理人的”包括哪些情况这可能会赋予法院过大的裁量权,侵害到他人的正当权利.新法规定债权人会议有权免除法院选任的管理人而另行选任,如果法院认为不妥,发生矛盾如何处理,立法也无规定.在本次人大常委会审议时也有委员对这些问题提出异议.还应指出的是,在重整程序中的管理人即重整人更强调其对企业的经营能力,而不仅是清算活动所需的法律或会计专业知识.所以,有的国家对破产清算程序和重整程序中的管理人分别规定资格,职业企业家、经理人应是重整人更适当的人选.新破产法草案也应对此作出区别规定,但在破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定的情况下要做到这一点比较困难.四、破产管理人的职责我国现行破产法及司法解释对清算组在破产清算程序中的职责有规定,主要是接管破产企业,清理、回收、管理、处分和分配破产财产,决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动,确认别除权、抵销权、取回权,代表破产企业参加诉讼和仲裁活动等事项.但在对清算组职责的规定中也存在一些问题.如最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第73条规定,清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知,要求债务人和财产持有人于限定的时间内向清算组清偿债务或者交付财产.破产企业的债务人和财产持有人有异议的,应当在收到通知后的7日内提出,由法院作出裁定.破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产,又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的,由清算组向法院提出申请,经法院裁定后强制执行.据此,清算组向破产人的债务人和财产持有人所发出的清偿债务和交付财产的书面通知,其法律效力与民事诉讼法第191条规定的支付令相同,而且异议期间更短,这是不妥的.它使清算组的书面通知具有司法权行使的性质,不仅与清算组之法律地位不符,而且是对对方当事人诉讼权利的侵害.此外,法院对对方当事人就实体民事权利义务提出的异议,采取裁定的方式处理,也是对其诉讼权利的限制与剥夺.笔者认为,清算组作为破产财产的管理人即民事争议的一方当事人可以也应当向破产企业的债务人和财产持有人发出要求其清偿债务或者交付财产的通知,但对方对此提出异议时,清算组应当通过诉讼程序解决争议.清算组向对方发出的书面通知,即使未获答复,也不能因此就具有可强制执行的效力.此外,根据有关司法解释规定,破产宣告后,破产企业是否继续生产经营,完全由法院或清算组决定.但因该问题对债权人的利益影响重大,所以管理人的此项决定应得到债权人会议的同意,不能由法院或管理人决定.在新破产法草案中,对管理人的职责作出了更为完善的规定.如管理人实施债务人的不动产所有权、采矿权、土地使用权、知识产权等财产权以及全部库存或者营业的转让、借款、设定财产担保、收回担保物等重要管理行为,应当及时报告债权人委员会,经其许可.在第一次债权人会议召开之前,管理人有上述行为之一的,应当征得法院的许可.五、管理人的报酬与责任现行破产法对清算组的报酬问题没有规定.在司法实践中,由政府官员出任清算组成员的一般不领取报酬,律师、注册会计师等专业人员则领取报酬,数额由法院决定.各国破产立法均规定,管理人有取得报酬的权利.有的国家规定,管理人报酬的数额由法院决定,如日本、德国.通常,法院确定报酬数额时,需考虑破产案件的复杂程度、破产财产的规模大小、破产分配的比率高低、管理人花费时间、精力的多少以及其努力程度、同业收费标准等多种因素.在美国,为了防止托管人收取过高的费用,破产法对托管人的收费定了一个最高界限,即收费不得超过破产财产总额的3%至15%.新破产法草案规定,管理人有取得报酬的权利.管理人的报酬由法院还是债权人会议决定,也是立法中的争议问题.目前的草案规定,管理人的报酬由债权人会议决定.但在第一次债权人会议召开之前,管理人报酬由法院决定.笔者认为,由债权人会议确定管理人的报酬,客观上存在利益冲突问题,可能出现双方因报酬问题无法谈拢、管理人缺任、破产财产无人管理的现象,延误破产程序的进行,所以还是由法院确定较为适宜.但债权人会议对法院确定的管理人报酬有异议的,有权向法院提出进行调整的复议请求.此外,法律应考虑规定一个确定报酬的幅度标准,以利执行.新破产法草案规定,债权人会议有权选任管理人,所以管理人应对债权人会议负责,而不能仅对法院负责,否则就与选任机制不相符.清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的,法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正,还可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员.新破产法草案规定管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务,应尽善良管理人的注意.管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的,应当承担赔偿责任.管理人为多数人时,彼此间应承担连带责任.在新破产立法中,为保证对管理人违法失职行为法律责任的追究,笔者认为,对于机构担任管理人的应当参加执业责任保险.作者简介:王欣新,中国人民大学法学院经济法教研室教授、博士生导师,全国人大财政经济委员会破产法起草工作组成员.原载于法学杂志2004年第5期.。
破产管理人制度浅谈【摘要】我国破产法中规定了破产管理人制度,但对于破产管理人的法律地位、成员、法律责任以及监督机制的规定都过于笼统,本文对此进行粗浅的分析,提出些建议。
【关键词】破产管理人;清算组及其成员;法律责任;监督机制我国于2007年6月1日起正式实施了《中华人民共和国企业破产法》,其中详细规定了资不抵债的企业的破产程序,从受理、指定管理人、债权人会议的成立,这期间为公司存续保留了两个转机,一是和解,二是重整。
如果这些努力都不能挽救公司,法院则正式宣布该公司破产,并进入清算程序。
以下就破产管理人制度的具体内容进行详细分析。
一、破产管理人的法律地位国内对于管理人的法律地位有以下几种学说[1]:1、法定机关说(职务说):该观点认为破产管理人是执行破产程序的公务人员,其行为职务行为,既不代表债权人,也不代表债务人。
大陆法系国家多持此观点,我国也不例外。
2、代理说:该学说认为破产管理人只是代理人,其职能是解决破产人于债权人的私人清偿关系。
3、破产财团代表说:该学说认为管理人是破产财团的代表人。
4、管理机构人格说:该学说认为破产管理人有法人资格,对破产财团有管理和处分权。
参考破产管理人的职权,其既要对申报债权行为进行核实,因此不是单纯的债权人代表,又要对债务人隐匿财产行为进行监督和追回,因此也不是债务人的代表。
从务实角度说,“破产法第二十二条管理人由人民法院指定。
”职务说更符合立法实际。
因为破产管理人应当是中立的、独立的依法行使权利的机构。
其实现在对于破产管理人法定主义的诟病,并不在其性质,而是在于这种制度操作中导致的权力寻租、法律责任模糊、监督不力等问题。
二、破产管理人的选任现状及建议1、破产管理人的资格。
破产法第二十四条:管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
从现实的法律规定看,并没用强制管理人的任职“职业资格”,除律师、会计师等专业人员外,仍然保留了“有关部门、机构的人员”,这一方面是因为在国有企业破产过程中,管理人基本使用原企业留守人员,这其中的弊端清晰可见,债务人的员工作为管理人对于债权人来说是没有保障的。
试论破产管理人选人制度[摘要]《企业破产法》引入破产管理人制度,成为一个推陈出新的亮点,在破产法律制度中居于核心地位。
破产管理人制度直接影响整个破产过程的公正和效率,是破产程序顺利进行的必然要求。
可以说,破产财产能否得到高效、公正、中立地处分以及破产程序能否顺利与管理人的执业能力和品行状况密切相关。
因此对管理人的选任非常关键。
[关键词]破产管理人;破产管理人的选任;选任主体;管理人资格一、破产管理人的法律定位管理人,是指在重整、和解和破产清算程序中负责债务人财产的管理、处分、业务经营,以及破产方案的拟定和执行的人。
而研究破产管理人的法律地位有着极其重要的理论意义和实践价值。
美国联邦破产法典第323节规定, 破产管理人是破产财团的代表, 它得以自己的名义起诉或被诉。
英国破产法第14条规定, 接管人行使其职权时, 视其为公司的代理人。
必须指出的是, 这种代理关系不同与一般民法意义上的代理关系, 而是一种法律上假定的代理关系。
在法律上虚构这样一个代理人, 其目的是为了保证债权人的利益。
接管人尽管名义上是公司的代理人, 但实际上他的主要任务是实现债权人的利益, 并且他的管理职责仅仅为实现这个目标。
将信托制度融入破产法, 破产人是委托人, 破产管理人是受托人, 而债权人为最终受益人, 破产财产即成为信托财产。
破产宣告后, 作为委托人的破产人将破产财产作为信托财产转移给破产管理人, 让其为了所有债权人的共同利益而管理处分破产财产。
这样, 破产管理人作为破产财产法律上的所有权人取得独立的主体地位, 它可以其自身的名义从事法律行为。
当然,在破产程序中, 破产管理人之所以享有受托人的法律地位, 并非是基于其与破产人之间的信托合同, 而是基于法律的拟制, 可见,选择将信托制度引入破产管理人制度中,是法律解决破产程序中破产管理人所遇到的种种复杂情势而做出的理性选择。
二、破产管理人选任制度的设置(一)选任主体所谓破产管理人选任的主体, 即指谁有权选任破产管理人。
企业破产法问题和解制度思考研究论文(共5篇)本文从网络收集而来,上传到平台为了帮到更多的人,如果您需要使用本文档,请点击下载按钮下载本文档(有偿下载),另外祝您生活愉快,工作顺利,万事如意!第1篇:企业破产法建立管理人制度企业破产是市场经济条件下的一种客观经济现象,它是指企业在市场竞争中,由于各种原因不能清偿到期债务,通过重整、和解或者清算等法律程序,使得债权债务关系依据重整计划或者和解协议得以调整,或者通过变卖债务人财产,使得债权人公平受偿。
破产法律制度是规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序的一项重要法律制度。
破产管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度,它在破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用。
中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国企业破产法》将于2007年6月1日起施行,作为中国第一部市场经济破产法,其亮点之一就是用管理人制度来替代现行的清算组制度,使之与国外通行的破产法律制度相衔接。
破产管理人在破产程序中承担重要的职责,它负责债务人财产的管理和处分,决定债务人的内部管理事务,代表债务人参加诉讼或者其他法律程序。
除重整程序中债务人自行管理财产和营业事务的情形外,管理人实际上就成了破产企业的意志机关,决定债务人的一切事务。
因此破产管理人具有相应的法律地位和性质尤为重要。
一、为实现“保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益”的目标价值,要求破产管理人具有中立性地位破产制度的首要目标,是最大限度地实现债权,保护债权人利益,并在存在多个债权人的情况下,实现全体债权人之间的公平受偿。
同时,各国法律均规定,法人破产后主体资格消灭,未能满足的债权不再清偿。
所以说,现代破产制度并非全是对债务人不利的制度,它亦体现了维护债务人利益、为其提供东山再起机会的价值取向。
一个企业破产,首当其冲的受害者就是企业职工。
论破产管理人制度的若干问题摘要:2006年8月27日,十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产法》,新破产法取消了清算组制度,创设了管理人制度。
最高人民法院根据新破产法的授权制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》。
但从管理人制度的具体运行情况来看,实践中仍有一些问题令人困扰,如:管理人入册数量较少;指定管理人仍然轻视社会中介机构;无产可破或无报酬可支付案件的管理人难以指定等等,为了解决上述存在的问题笔者提出四大方面解决途径,如:在法院内部要建立更为灵活的机制;设立无产可破案件费用基金;建立管理人的自治组织,完善管理人的监督机制;破产管理人责任体系的完善。
正文2006年8月27日,十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产法》(下称新破产法),新破产法取消了清算组制度,创设了管理人制度,这是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度改革与创新。
之后,最高人民法院根据新破产法的授权制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《指定管理人规定》)和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(以下简称《管理人报酬规定》),两部司法解释对与管理人指定和管理人报酬有关的诸多问题均作出了明确规定。
但从管理人制度的具体运行情况来看,实践中仍有一些问题令人困扰,仍有很多具体问题亟待厘清。
一、管理人制度的重要性破产程序中,破产财产的管理和处分是整个破产程序得以胜利进行关键。
应该由谁来负责对破产财产的管理和处分的处分呢?法院,债权人,还是破产人?在管理和清算破产财产过程中,要维护债权人和债务人的利益,又要减轻法院的负担,就必须在法院,债权人,债务人之间选择一个平衡点,这就是设立专门负责管理破产人财产的机构,破产管理人。
不同的国家和地区对破产法和破产管理人有不同的称谓,如美国破产法中存在“破产托管人(bankruptcy trustee)”,“临时管财人(interim trustee)”,“政府破产托管人(official recwiver)”的概念和制度。
2012年第·4期太原城市职业技术学院学报Journal of TaiYuan Urban Vocational college期总第129期Apr2012[摘要]破产管理人是整个破产程序中最为重要的一个机关。
管理人制度被引入破产法无疑是一个进步,但管理人制度的缺陷与不完善导致司法实践中出现许多问题。
因此,从各个方面不断完善管理人制度是我国破产制度进一步发展的内在要求。
[关键词]破产;管理人;制度完善[中图分类号]D92[文献标识码]A[文章编号]1673-0046(2012)4-0061-03论我国现行破产法中的管理人制度及其完善张臻(太原大学教育学院,山西太原030009)我国现行的破产法是2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)。
这部《破产法》被公认的亮点之一就是设立了破产管理人制度。
其中直接规定管理人的第三章虽只有八个条文(第22条第29条),但这已经是一个突破和进步。
一、管理人的概念管理人制度在西方发达国家是非常成熟的一项制度。
目前各国对管理人的称谓有所不同,大陆法系国家一般称为破产管理人,而英美法系国家一般称为破产委托人,我国将其称之为管理人。
破产管理人是整个破产程序中最为重要的一个机关。
因为破产程序开始后,无论是进行重整、清算还是和解,都必然需要对企业法人进行持续的管理。
包括对企业进行必要的财产清理、营业维持、权利行使以及财产处分。
由于在企业法人很可能会进入破产清算程序的情况下,债务人及其管理层必然存在较高的道德风险,各种当事人之间也存在着尖锐的利益冲突,而且破产财产的处理不仅涉及到各方的利益,更涉及法律、审计、财会等方面的专业知识。
因此,设立一个中立的专门机构来管理破产财产和事务就显得非常必要。
这种专门机构就是破产管理人。
二、我国现行《破产法》中的管理人制度(一)管理人的任命1.管理人的任命方式我国《破产法》认为,管理人是法律为实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的机构。
关于《中华人民共和国企业破产法》(草案)若干问题的意见和建议目前人民法院在审理破产案件中,所适用的法律法规主要为1986年颁布的《中华人民共和国破产法》(试行)、《中华人民共和国民事诉讼法》中法人破产还债程序及国务院、最高人民法院出台的相关行政法规和司法解释。
这些法律规定反映我国破产法律制度的不统一。
1986年试行的破产法运行15年来,随着市场经济的发展,非国有经济的公司、合伙、三资等都需要破产法来规范。
中国入世以后,随着世界经济一体化的发展,如何防范金融风险,该法无论从条文还是程序均暴露出不少的问题。
该法与当前的新形势不相适应,形势的发展对破产法的修改提出了越来越迫切的要求。
八届全国人大常委会立法规划,财经委员会从1994年开始组织起草破产法,历时10年,起草了《中华人民共和国破产法(草案)》(以下简称《草案》)。
《草案》总结了原法律法规及司法解释对国有政策性破产有关规定的实施经验,同时在有些方面对原法作了重大突破。
《草案》共11章164条,除总则、附则外,还设有申请和受理、管理人、债务人财产、债权申报、债权人会议、重整、和解、破产清算、法律责任等9个分章。
我院于1991年开始受理破产案件,在破产案件的审理中积累了一些经验,通过对《草案》的阅读和理解,结合我们在司法实践中积累的经验教训,谈谈我们的体会。
一、破产主体的设立这次新制定的《破产法》(草案),在调整对象上最大的一个突破就是准备至少把适用范围扩大到所有的,力求保证市场经济下法律适用的统一。
新破产法将适用于一切,包括非法人的合伙、个人独资。
由于这两种由合伙人或出资人对债权人承担无限责任,所以,如果允许合伙、个人独资破产,就应该允许其合伙人或出资人破产,所以草案规定了“破产法适用于合伙及其合伙人、个人独资及其出资人”,这实际上就是“商自然人破产”。
关于《中华人民共和国破产法(草案)》的说明不主张将自然人都纳入破产法调整的观点认为,目前我国的信用体制尚不健全,个人财产的登记公示制度也未建立,将自然人纳入破产法调整时机尚不成熟,可能出现大量破产逃债欺诈行为,反而影响社会秩序。
论破产程序中管理⼈对必要⼯作⼈员的聘⽤管理⼈制度是我国新破产法的⼀项创新,它旨在发挥社会中介机构及专业⼈⼠的独⽴性和专业性特点,在公平维护债权⼈、债务⼈等当事⼈利益的同时,切实保障破产程序得以⾼效、顺利地进⾏。
破产管理事务涉及多个专业领域,不仅专业性、技术性很强,有时还需要具有特定资格的⼈员或组织执⾏相关事务,出具相关法律⽂书。
所以在实务操作中,不管担任管理⼈职务的是哪⼀类社会中介机构,都会需要聘⽤其他专业的⼯作⼈员或机构协助完成破产管理⼯作。
新破产法第⼆⼗⼋条对管理⼈聘⽤必要⼯作⼈员的事项作出了原则性的规定,即“管理⼈经⼈民法院许可,可以聘⽤必要的⼯作⼈员”。
其第四⼗⼀条规定,管理⼈聘⽤⼯作⼈员的费⽤属于破产费⽤,从债务⼈财产中随时清偿。
这⾥所谓“必要的⼯作⼈员”,应当理解为包括两类⼈员:⼀是直接参与管理⼈团队⼯作的相关⼈员(包括留任的原破产企业的相关⼯作⼈员等),在管理⼈的直接领导下完成相关⼯作;⼆是管理⼈聘⽤的其他社会中介机构,如法律、审计、鉴定、评估、拍卖公司等。
在破产案件中,管理⼈对其他社会中介机构的聘⽤具有普遍性,其从破产财产中⽀出的费⽤也相对较⾼,其他社会中介机构的⼯作如评估、拍卖等,对债权⼈的利益有着直接的影响,因此,对于管理⼈聘⽤其他社会中介机构完成特定专业⼯作的问题,应当予以必要的研究。
在旧破产法的执⾏过程中,由清算组负责破产清算⼯作。
⽴法规定,“清算组成员由⼈民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业⼈员中指定”。
实践中,清算组的负责⼈及主要成员往往由政府有关部门指派的⼈员组成,考虑到他们往往缺乏相关的专业知识以及应有的客观、独⽴地位,所以,强调“清算组对⼈民法院负责并且报告⼯作”。
为防⽌清算组在聘⽤其他社会中介机构时损害债权⼈利益,往往由清算组提出聘请某类社会中介机构的书⾯报告后,由⼈民法院按照⼀般民事案件的执⾏程式,直接根据法院系统内部聘⽤鉴定、拍卖机构的程序和⽅法选择确定,之后再交由清算组代表破产企业与该中介机构签订委托合同,以防⽌清算组可能发⽣的寻租等道德风险。
浅议破产管理人制度[摘要]破产管理人制度是我国现行企业破产法建立的一项新制度,相对于旧破产法中规定的破产清算制度,破产管理人制度更加规范、科学。
新制度的引入实施具有重大意义,但同时也存在着诸多不足之处,突出表现在破产管理人缺乏监管、破产管理人指定方式有弊病、管理制度中法院权力过大、管理人准入条件不确定性的缺陷。
结合司法实践中的一些问题,应借鉴国外的破产管理人监督机制、设置债权人救济程序、增设临时管理人制度、建立破产管理人的市场准入资格制度这四个方面来完善此制度,这样才能真正发挥破产法对社会主义市场经济的保障和促进作用。
[关键词]企业破产法;破产管理人;缺陷;完善一、破产管理人制度的概括破产财产的管理和处分是整个破产程序得以顺利进行的关键,而这项工作涉及各方利益,需要由专门的机构或人员来完成。
随着破产案件数量的激增和破产案件的日益复杂化,作为一个职业群体的管理人应运而生,这是管理人制度出现的直接动因。
企业宣告破产后,债务人变为破产人,其权利能力与行为能力均受到严格限制:破产人对其财产不再享有管理权和处分权,破产人的财产由此变成破产财产。
对破产财产的管理、清算以及公平分配给每个债权人是进行破产程序的基本目的,这些工作如果交由破产债务人进行,囿于人的自私本性,难免会影响债务清偿的公平性和效率性;各个债权人都希望自己的债权得到最大限度的实现,尤其是在债务人破产的情况下,债权人利益冲突更为明显,倘由他们负责清算工作,则更容易导致清偿不公。
因此,债权人会议作为临时性组织,不宜也无法对破产财产进行具体管理、清算行为;人民法院作为国家的审判机关,虽然其具有中立而公正的法律地位,但考虑到其在性质上属于国家公权力,具有强大的渗透性和腐蚀性,而破产财产的具体管理、清算、变价、分配等工作均为私法范围内的事务,因此由法院承担一方面与其行使公权力的地位不相符合,另一方面,在具体破产清算工作中,法律事务和非法律事务均掺杂其中,远非法院的人力、物力所能胜任。
论新破产法中管理人制度的设置思路Document serial number【KK89K-LLS98YT-SS8CB-SSUT-SST108】论新破产法中管理人制度的设置思路在2004年6月21日召开的十届全国人大常委会第十次会议上,新破产法草案首次提请审议。
1986年《企业破产法(试行)》(下称《破产法》)制定时,由于受当时国家改革背景及计划经济体制的影响,其存在诸多问题,使《破产法》承担了一些不应有的社会职能,妨碍了其在债务人丧失清偿能力时公平解决债务关系的本质调整作用的发挥。
为适应市场经济体制建设与法制完善的需要,促进我国尽快融入世界经济贸易体系,制定统一的、市场经济模式的新破产法,已经是势在必行、刻不容缓。
在新破产法立法中,创建了专业化、市场化的管理人制度。
下面就此问题进行评述。
一、管理人的概念管理人是破产程序中最为重要的机构。
通常,管理人是破产宣告后成立的,全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务。
管理人在各国的称谓不同。
在大陆法系国家一般称为破产管理人,日本则称为破产管财人。
在英美法系国家通常称为破产受托人。
在我国现行《破产法》中称为清算组。
管理人概念有广义与狭义之分。
狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作,所以又称破产管理人。
而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作(通常称重整人)。
现行《破产法》规定,在破产宣告后才选任清算组,使用的是狭义管理人概念。
而新破产法草案将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定,管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序,使用是的广义的管理人概念,所以称为管理人,而不是破产管理人。
《破产法》将破产管理人称为清算组是不妥的。
清算组概念源于企业、公司法中对清算机构的称谓,但在破产法中沿用,仅强调其清算活动,不能充分体现出其在破产程序中的功能,反可能使人对破产程序与企业解散清算程序产生混淆。
此外,清算组的概念从文义上理解,其组成应在二人以上,不一定适合破产案件的实际需要,也不符合各国立法通常由一人担任管理人之惯例。
所以,新破产法中改称为管理人。
对管理人的法律地位在学理上存在多种学说。
如英美法系的信托说,大陆法系的代理说、职务说、财团代表说等,以及我国学术界中的特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等。
在新破产法的起草过程中,是根据实际需要对管理人的选任、职责、义务等作出规定。
但从目前法律草案的实质内容看,与旧法中突出管理人的官方地位相比,较为强调债权人会议对管理人的选任、制约、监督等机制,使管理人的法律地位有较大变化,管理人将主要代表债权人的利益。
二、现行立法弊端现行立法规定的以政府官员为主体的清算组构成模式,行政色彩浓厚,其目的是为在破产案件一些问题(如职工安置)的处理上得到政府部门的行政协助。
但因破产清算工作具有法律责任重大、专业性强、工作量大、期间长等特点,这种立法模式在司法实践中产生了诸多弊端。
第一,主要是由政府官员临时组成的清算组,组织松散,其成员还在政府部门有本职工作,不仅在时间上可能发生冲突,而且由于清算非其本职工作,对工作业绩、职务升迁、待遇提高等影响不大,所以也难以做到全身心的投入,往往会影响破产清算工作的效率。
第二,一般而言,清算组成员不具备破产清算工作的专业知识,需要法院的指导乃至培训。
而清算组在案件终结后即告解散,受理新案件后又可能由新人组成一个新清算组,由此导致法院工作增加,司法资源浪费,清算效率低下,还难免使债权人利益受到损害,破产案件的审理与清算工作则可能陷入循环往复的低质低效的怪圈之中。
第三,管理人应具有独立法律地位,才能确保公正履行职责。
地方政府有关部门既是国有企业的主管部门,又是产权所有人的代表,由其出任清算组,实际上是由债务人的股东担任清算工作。
由于彼此间存在关系,难免出现地方保护主义,无法保证公正。
清算组的现行体制决定了其必然要向政府负责,在政府的行政主导与干预下,破产清算往往与保护债权人利益的基本目标偏离,而为政府行政目标所取代,职工安置等一些本属于政府部门的责任被转嫁给清算组和法院,清算中的重大问题都由政府参与或直接决策,法院失去司法独立,实际上成了政府的清算机构。
第四,对清算组违法失职行为无法追究法律责任。
清算组作为临时性组织,成员来自不同政府部门,大多不领取报酬。
当因清算组成员违法失职行为给债权人造成经济损失时,其所属政府部门不承担法律责任,因其不是政府部门的职务行为造成的。
而当损失是由来自不同政府部门的清算组成员共同造成时,更无法划分责任范围。
如将其视为清算组成员的个人责任,又是其在无偿工作的情况下对过失行为负责,法律依据不充分。
在清算组解散后,追究其责任尤其难以进行。
所以,革除清算组体制的弊端,将其改为管理人制度,是新破产法走向规范化、国际化的重要一步。
三、管理人的选任(一)选任时间。
破产程序从何时开始,各国立法规定不同。
德国等大陆法系国家以破产宣告为破产程序的开始,英国等英美法系国家多以案件受理为破产程序的开始。
新破产法草案规定,破产案件受理后即选任管理人接管破产企业。
这时债务人尚未完全丧失对财产的管理与处分权,由管理人接管破产企业是否适当,有无法律依据,是否损害债务人的权益,便存有争议。
破产案件受理后,债务人仍可进行企业经营活动,虽然受到必要的限制。
笔者认为,这一规定是不妥的。
问题产生的主要原因,是新破产法草案将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定。
合并规定的目的是要尽量减少破产法的条款数目,但结果不仅使三种程序受理阶段的不同特点无法有针对性地被规定出来,造成操作层面的混乱,而且也使管理人在三种不同程序受理阶段,乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆。
解决问题的根本方法是将三种不同程序分别作系统规定,独立成章。
这样虽会增加破产法的条款数目,但可以保证其科学性、完整性与系统性,不会出现因规定不明或程序混淆而难以操作的问题。
但在惯性之下对此再作根本性修改可能比较困难,补救性的方法只能是针对每一可能发生问题之处分别进行调整。
不过仍难免造成体系混乱,挂一漏万。
(二)选任方式。
各国对管理人的选任方式不同。
有仅由法院选任的,如日本、法国等;有仅由债权人会议选任的,如英国、美国等;也有以债权人会议选任为主,以法院等机构选任为辅,或是主辅相反的,如德国。
管理人选任方式往往与一国立法对管理人及债权人会议的法律地位的规定有关。
从破产法的发展历史看,各国破产法在管理人的选任主体上,普遍寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方法,绝对由法院指定或绝对由债权人选任都不是现代破产法的发展趋向。
现行《破产法》规定,清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。
抛开其它弊端,法院选任管理人,较之由债权人会议选任,有利于提高效率。
但管理人的工作与债权人利益密切相关,完全由法院选任可能出现忽视债权人利益的现象,所以必须在此方面给债权人一定的参与权或决定权。
在新破产法的立法过程中,有人主张,在首次债权人会议之前,由法院选任管理人或曰临时管理人。
在首次债权人会议上,可以确认法院选任的管理人,或自行选任。
在债权人会议另行选任管理人之前,法院指定的管理人不得辞去职务。
如个别债权人认为管理人与本案存在利害关系,可能影响公正行使职权,或有违法损害债权人利益的行为,可向法院提出撤换请求,由法院决定。
目前的新破产法草案基本上采取这一模式。
但也有人主张仍由法院选任管理人,债权人会议仅有提出异议和请求更换的权利。
笔者认为,前一主张较为妥当,但还有一些操作层面的问题需要解决。
如债权人会议决议确认或选任管理人的表决方法,是按一般决议标准还是特别决议标准法院或债权人会议如何选择管理人,是采取招标方式还是其他方式如何体现公平竞争关系当债权人会议更换管理人时,工作如何交接,后任管理人能否撤销前任管理人的不当行为这些问题都有待立法进一步加以明确。
各国立法通常规定,管理人的选任以一人为原则,但必要时也可任命多人。
管理人有数人时,共同执行其职务,经法院许可,可以分管职务。
在此须注意,管理人虽只任命一人,但并非破产管理工作均由其一人完成。
管理人可以聘请律师事务所、会计师事务所作为工作机构或聘请专业人员,在其指挥下完成破产事务的管理。
(三)选任资格。
对管理人的资格条件,各国立法规定不一。
英国破产法规定,只有自然人才能出任破产案任的管理人,法人组织不能充当管理人。
未清偿债务责任的破产人无任职资格。
管理人任职的积极条件为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部颁发的个人执业许可。
法国的管理人只能由法院从全国委员会制定的名单上指定,法院得依职权或依申请调换管理人。
在日本,即使符合破产管理人一般性资格条件的人,如与破产案件有利害关系,可能被怀疑是否能公平地执行职务,也不应选任之。
我国现行破产法在清算组成员的资格上采取了不同于世界各国的规定。
清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。
在实务中,因法院并不清楚政府有关部门中哪些人员可以被指定为清算组成员,无法直接指定,所以只能向政府有关部门发出成立破产清算组的通报,由其决定参加清算组的具体人员名单,法院再据此向有关部门及人员发出参加清算组的指定函。
所以,清算组成员虽名为法院指定,实则是由地方政府决定。
在新破产法草案中改变了清算组制度,设立专业化、市场化的管理人制度,规定了管理人的积极资格与消极资格条件。
根据其初步设计,管理人将由下列组织、机构或者人员担任:(1)依法设立或者由法院指定设立的清算组;(2)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务院所等社会中介机构;(3)具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员。
组织、机构担任管理人的,应当聘请具有相关专业知识和专门执业资格的人员协助工作。
在消极资格方面,新破产法草案拟规定,有下列情形之一的,不得担任管理人:(1)受过刑事处罚或者有其他不良记录的;(2)注册会计师、律师等曾被吊销执业证书的;(3)与本案有利害关系的;(4)法院认为不宜担任管理人的。
在新破产法的起草过程中,对管理人的资格问题存在以下争议:第一,自然人能否担任管理人。
有人主张,只能由机构担任管理人。
他们认为,自然人无论是社会信誉还是赔偿能力均不足以承担管理人的职责。
反对者认为,如仅限由机构担任管理人,小的破产案件会造成破产成本过高与社会资源浪费。
笔者认为,管理人不宜只由机构担任。
其一,与许多国家允许或只允许自然人出任管理人的惯例不符。
其二,这是我国计划经济传统上对个人与个人权利歧视的表现。
其实恰恰只有个人才能对其行为负起完全的法律责任,财产赔偿能力不足的问题可以通过职业责任保险解决。
第二,在新破产法草案本次稿本中增加了“依法设立或者由法院指定设立的清算组”也可以担任管理人的内容。