商法总论第1章

第一章商法概述一、概念（一）“商”的概念①经济学上的“商”: 是指沟通生产与消费的中间环节, 即产品由生产者向消费者流转的渠道和中介。

②法律上的“商”或“商事”泛指一切以营利为目的经营活动的总称。

营利性主体从事的一切营利性活动和事业的总称（二）凡属以营利为目的, 从事媒介交易之行为（三）商法的概念①商法即商事法, 是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。

②狭义的商法仅指商法典与其附属法规；广义的商法包括全部商事法律部门。

③形式上的商法主要存在于“民商分立”的体例的国家和地区；实质意义上的商法商法的分类:1.商人为中心的主观主义的商法（德国）2.商行为为中心的客观主义的商法（法国）3.德法之外的折中主义的基础。

4.以货物买卖为中心构造的商法。

商法的调整对象是商事关系: 我国多数学者二、商法的历史和发展1、（一）我国古代商法的特点:2、受封建社会传统的影响, 主要具有公法性。

3、商人地位低下。

4、受中国小农经济社会的影响。

5、缺乏商人信用体制支持。

利益: 拆分；重组6、商业的不发达与科技落后息息相关（二）当代商法的发展趋势:1.统分结合的发展趋势: 即在法典化的基础上分别制定各种商事特别法的趋势。

分: 专门的商法典；合: 大商法: 商法典基础、专门商事法。

2.两大法系相互渗透:①刑事上: 大陆法系越来越多运用判例；英美法系越来越多运用成文法②内容上：合同生效 GISG到达生效；公司法中越权, 英美法系越权的限制3、商法的社会化趋势: 即商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。

如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。

①个人VS社会利益②调节立法: 私力救济VS公法救济③目标价值: 价值观与发展模式统一4.商法的技术化趋势5.商品的国际化与统一性(三)国际商事法的发展与统一国际货物国际服务知识产权领域三、①标准合同定义: 当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商又叫格式合同、定式合同。

商法总论重点笔记第一章商法概述第一节商法的概念和特征【重点】一、商的概念（一）现代商法中“商”的范围【商≠商事】1.固有商（第一种商, 绝对商）: 直接媒介财货交易的基本商行为, 包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等。

2.辅助商（第二种商）: 间接以媒介货物交易为目的的行为, 是使“固有商”得以实现的某种辅助行为。

3、第三种商: 不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的, 但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动, 如银行、融资、信托、承揽、加工等。

4、第四种商：仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业, 如广告宣传、人身与财产保险等。

（二）商：经商业登记的商主体, 在法律规定的范围内, 所从事的一切营利性活动。

商的四要素: （1）经登记的商主体（2）以营利为目的（3）以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业（三）在法学上判断商的标准有两个方面:第一, 经营。

经营有两个要素, 一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。

所谓商事, 是指一切以营利为目的的营业活动的总称。

第二, 商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

二、商法的概念和分类（一）商法是适应商品经济发展的不同阶段, 由立法机关制定或认可的, 有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的, 法律规范的总称。

商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的。

（二）各国概念德国: 主观意义上的商法；法国: 客观意义上的商法；日本: 折衷意义上的商法；中国: 主要从商法的调整对象来解读商人概念。

（三）商法的理论分类1.形式意义上的商法和实质意义上的商法形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构, 商法典。

实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一, 不一定存在以商法命名的法典, 如商事单行法、商法规范, 甚至是判例或国际公约。

【市场经济国家】2.商公法: 公法上关于商事的法律规范的总称, 如行政法、刑法商私法：私法上关于商事的法律规范的总称, 如商法典、商事习惯法、单行法第二节商法的特征【重点】（一）规范的重点是商人的营利活动商人从事商事交易活动的目的主要在于营利, 商人追求利益是社会经济发展的重要动力,承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。

第一编商法总论第一章商法概述第一节商法的概念和特征一、“商”的含义经济学上的“商”沟通生产与消费的中间环节，仅指流通环节。

法学上的“商”包括流通环节与生产环节，并且商主体以营利为目的。

二、商法的概念商法，亦称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。

形式意义上的商法与实质意义上的商法。

无论大陆法系还是英美法系，无论采取民商合一还是民商分立，均有实质意义上的商法。

我国没有形式意义上的商法，但有实质意义上的商法。

三、商法的特征营利性、技术性、兼容性、国际性、发展性。

第二节商法的基本原则一、商主体法定原则为维护商品交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商主体的资格加以严格限制，从而形成商主体法定原则。

它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。

二、营业自由原则营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可以自由进行营利性活动。

其内涵包括：商事结社自由；投资自由；自主经营；自主管理；自主交易。

三、促进交易迅捷原则商事交易追求资源利用和经济利益的最大化，必然要求法律应充分保证商品交易的简便与快捷。

商法对交易迅捷的促进，主要体现在：交易定型化、短期时效、权利证券化，行为要式性等。

四、强化商事组织原则商事组织关系的存续和稳定发展，是现代商事交易活动得以正常进行的前提和基础。

商法中的强化商事组织原则主要体现在：商主体财产维护规则；避免企业解体的风险回避规则；商主体承担有限责任的制度；最大限度分散风险的规则。

五、维护交易安全原则商事交易贵在迅捷，但亦需安全。

各国商法通过对商行为的法律控制以维护交易安全。

（1）商行为实施上的强制主义；（2）商事活动的公示主义；（3）商行为效力确定上的外观主义；（4）商行为后果承担上的严格责任主义。

第三节商法的体系和渊源一、商法的体系商法作为一个独立的法律部门，是由若干具有内在逻辑联系的商事法律制度组成的系统结构。

在我国，一般认为商法体系主要包括：商主体、商行为、公司法、破产法、票据法、证券法、保险法和海商法。

第一编商法总论第一章商与商法一、商的概念1、商的含义一般常识的商：一般常识的商，就是买卖。

经济学上的商：经济学意义上的商，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。

商法上的商：是指以营利为目的，直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。

法律意义上的“商”：是指一切营利性营业活动和事业的总称。

即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。

2、商的种类（1）固有商直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”如：交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。

学说中又将其称为“第一种商”（2）第二种商间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”如：货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。

学说中又将其称为“第二种”商。

（3）第三种商虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。

如：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。

学者又称为“第三种商”。

（4）第四种商仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动如：广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信询等。

此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接，学者称为“第四种商”。

3、我国商的范围《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条第2条：具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所属行业申请企业法人登记:(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业; (二)工业; (三)地质普查和勘探业; (四)建筑业; (五)交通运输业; (六)邮电通讯业; (七)商业;(八)公共饮食业; (九)物资供销业; (十)仓储业; (十一)房地产经营业; (十二)居民服务业; (十三)咨询服务业; (十四)金融，保险业; (十五)其他行业。

商法论第一章商法总论（上）第一节商事法的意义一．实质意义的商事法和形式意义的商事法（一）实质意义的商事法从规范性质上把握，是调整平等商事主体之间商事关系的法律规范的总和。

着眼于规范性质、构成和作用理念的统一。

市场经济国家都有自己的商法。

如中、台等没有商法典，但有商事法律、法规等。

（二）形式意义的商事法以商法为名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构（商法典）。

大陆法系采取形式主义的商法，采取不同的编纂原则：其一：主观主义原则，又称商人法主义和商业法主义原则，指以商人概念为核心，并以此为基础表述商行为概念，进而按照这一思路构造商法典。

如德国就是，其有四编：商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商，共905条。

其二：客观主义原则，又称商事法主义和商行为法主义，即以商行为概念为核心，并以此为基础表述商人概念，进而按照这一思路构造商法典。

如法国就是，其有四编：通则、海商、破产、商事法院，共905条。

其三：折衷主义原则，指同时以商人概念和商行为概念为基础构造商法典的规范体系。

法国商法典在修改中采用了这一原则，日本也采取该原则。

上述只是大陆法系国家采取的形式主义商法，但美国也有统一商法典，其采取的立法原则与大陆法系不同，它既不以商人为基础，也不以商行为为基础，而是以货物买卖为中心构造其规范体系。

其围绕买卖组成10篇。

形式主义商法较实质主义商法具有相对稳定性。

二．商法的调整对象——平等商事主体之间的商事关系。

（一）商事关系发生在平等的商事主体之间。

（平等性）（二）商事关系是商事主体基于营利动机或目的而建立的。

（营利性）（三）商事关系发生在持续的、固定的、反复的营业之中。

（营业性）【持续：强调计划性、连续性。

】商业范围，概括来说，主要是商事主体关系和商行为关系，具体可分为：（1）、商流过程中所发生的交易关系：A是商品经营者与商品生产者之间的买卖关系（批发或大宗买卖）；B是商品经营者与商品经营者之间的购销关系（批发商与零售商）；C是商品经营者与消费者之间的买卖关系（价值与使用价值的交换）。