苏力的法学作品及其学术观念

读苏力《法治及其本土资源》一．苏力的学术态度和研究方法抛却苏力论述的具体内容，此书的意义极大表达在学术态度和研究方法上。

正如苏力所言“如果可能，我倒是希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注意文章对其他社会科学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。

”我们从中体会到苏力先生对于我国法学理论发展的期望，什么是你——中国——的奉献？1.开放的思维。

苏力整篇看似是处在矛盾之中难以取舍，实际上正是一种开放的态度，提出问题，矛盾双方，通过一种对话的方式解决问题。

而不是为了结论而结论，为了法治而法治，为了严格体系而严格。

2.反思的。

任何科学的都是可证伪的，我们要对自己的研究发现抱着一种反思的态度，既勇于坚持又做好接受更有说服力的新观点，新证据。

"因为与现实相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说，”一些人为苏力贴上“苏力=本土资源=反对法律移植=保守派”的标签攻击他为人治辩护是武断的，我们应该从反思的角度理解苏力在当时社会对法治现代化方案主流应然提出疑问和反思的现实价值。

3.实证的。

苏力根植于社会发展实际，从社会学经济学角度论述法律，运用“任何法律都是一种地方性知识”的观点反思理论的理想模式，不求学理上的严格论证，但求说明现实问题。

现实是一切问题的回归点。

4.研究方法。

a苏力提出了从文学艺术作品研究法律和社会，b从个案寻找创新观点而非只为证明已知，c脱离纯粹法理哲学注重学科交叉研究，【引】法学学习不能局限于法条、纯粹法律标准，法学不是一门自给自足的学科，需要其他学科的支撑，才能深谙。

d主张法学工作者保持冷静不一味以政治哲学或社会热点作为学术热点。

e法学论文写作的标准化，主要是引文标准化从最狭义的范围来看，通过关注引文后面的相关内容，我们至少可以更好的理解与把握作者的思考过程、相关的观点以及整个理论体系。

基层司法的反司法理论?———评苏力《送法下乡》赵晓力《送法下乡》与“文字下乡”一、 《送法下乡》这个书名,总让人想起费孝通先生在《乡土中国》中讨论过的“文字下乡”。

的确,苏力在书中也引用过费先生的这篇文章。

在讨论一桩偏远山村发生的“卖牛案”为什么没有文字证据的时候,苏力引述了费孝通在半个多世纪前就给出的理由:“文字的主要功能是为了进行跨时空的交流”,而在乡土社会中,绝大部分交流都是面对面进行的,“卖牛案”中原被告双方就生活在这样一个社会中,从一开始到涉讼前前后后一共9年时间里,围绕那头牛有一系列安排与交易,但都没有留下任何“文字化记录材料作为司法的支撑”(苏力,2000:224)。

费先生在他的经典论述中,从空间阻隔和时间阻隔两方面考察了文字的功能。

不能当面讲话的时候,才需要文字来代替,乡土社会从空间上来讲是面对面亲密接触的社会,从时间上来讲是今天与明天、这一代与下一代的生活没有多大变化的社会,用不着文字来补充记忆力的不足,这样的社会当然没有文字的需要。

“中国如果是乡土社会,怎么会有文字的呢……中国的文字并不是在基层上发生。

最早的文字就是庙堂性的,一直到目前还不是我们乡下人的东西”。

因为这个缘故,费孝通对文字下乡的看法是:“如果中国社会乡土性的基层发生了变化,也只有在发生了变化之后,文字才能下乡”(费孝通,1998:22-23)。

50多年过去了,费先生所描述的乡土社会的特色,在中国农村许多地方还保留着,但文字早已下乡;不但下乡,而且在乡下建立了自己的再生产机制,比如一所所乡村小学、中学。

除了文字,本来是产于庙堂、城市的许许多多东西,也都纷纷下了乡,比如科技、文化、卫生,比如革命、运动、知识青年,比如广播、电影、电视。

有的下来了又走了,有的812书 评基层司法的反司法理论?下来了再也没有回去。

法律是比较晚下来的,但现在似乎也不走了,不但有时令性的“普法”运动来刷几条标语,而且还建立了自己的机构,比如派出所、法庭、司法所、法律服务所,养下一大帮人员,比如公安、法官、司法助理员,也就是,产生了所谓的“基层司法”的制度、技术、知识、人员,而这,正是苏力这本书研究的对象。

读苏力先生《法治及其本土资源》有感摘要苏力先生在其著作《法治及其本土资源》一书中陈述了许多关于变法、法治、司法问题、法学研究、法学教育等方面的观点,这些观点都是苏力先生经过深思熟虑而提出。

许多观点不仅在后来的法学教育、法制建设以及司法改革中得到了落实与完善,而且更重要的是这些观点给予了很多法律人与法律爱好者很大启发。

即便对于十五年之后的现在来说,“仍然没有过时”①。

对于我这个法学学生来说,这本书对我的启发无疑是巨大,可以说是受益匪浅。

关键词法治本土资源法律移植法律规避苏力反思了我国法制建设、司法问题研究以及法学研究的问题,同时提出在法制建设当中要利用本土资源以更好地推进法治特别是农村的法治。

一、法律移植与本土资源自清末变法以来,我国的法制建设都是由国家强制力移植他国的法律而推进的。

通过这种“拿来主义”的方式,我们可以很快地建立一个相对健全而又现代的法律体系。

苏力称“这种强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为‘变法’模式”②。

苏力对于这种“变法”模式提出质疑与反思,他认为中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际③。

法治发展的方向和方法显然不是通过一味地法律移植而是应该注重本土资源的开发和利用。

欧美国家法治的发展都是与其自身的资源息息相关,而不是凭空得出的结果。

即便是日本这样的西化比较彻底的东方国家,其法律的社会运作也是植根本土。

如一些日本法学家所指出的,日本法律是一种“没有现代化的现代化”、是“另一种现代”。

④苏力并没有明确地提出究竟什么是中国的本土资源,可以明确的是本土资源肯定不是那些“弘扬中国传统”的学者从中国传统或社会中强行附和的那些具有“现代性的因素”。

根据我的理解,苏力指的是应当是在中国传统或社会中所逐①苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,3月修订版,2004,“新版自序”。

②苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,3月修订版,2004,页4。

法学生必读书籍1.苏力：《法治及其本土资源》本书最大的价值当在法学“启蒙”。

它会告诉我们在观察法律现象是应该采取什么样的视野和方法，应该如何培养我们的学习和研究进路，以及，如何揭示常识、挑战既有的知识和观念。

对于大学一年级的学生来说，读完此书，会感觉法律原来不像我们所想象的那么枯燥。

2.伯尔曼：《法律与宗教》写得精彩，译得也精彩。

探索法律背后的精神，支撑法律的东西。

“没有信仰，法律它将形同虚设”。

在中国既有的法律传统被打破的同时，我们应该如何寻找新的在法律下生活的传统？当然，读此书时，不要片面追求其中精彩的语句，更要注重起分析的思路和线索。

3.刘瑜：《民主的细节》这本书是众多学者推荐的书，是过去几年给一些期刊报纸写的专栏文章结集，其中主要是给《南方人物周刊》的文章。

全书中以讲故事的形式，把“美国的民主”这样一个概念性的东西拆解成点点滴滴的事件、政策和人物去描述。

我一直喜欢读刘瑜的文字，她的生动是智慧的生动。

在洞察力和解析能力的背后，是一个充满灵气和悟性的独立思想者。

我总是读完一篇就在等着她的下一篇文章出来。

——林达今日中国的公共讨论常见一种病理化的倾向，总是困在“民主”、“自由”之类的名词面前，大而无当地浮游表层，夹缠不清，难以寸进。

所以刘瑜来得正是时候，因为她替这些苍白的名词补回了该有的细节和血肉，有专业学养的根基，又有平近亲和的故事。

她的评论正是这时代最需要的营养剂。

——梁文道我喜欢刘瑜的评论，她讲求事实与论据，不轻易选择左中右的某一方立场，对群众和权力，少数与多数都保持警惕和观察，避免简单的是非判断，避免振臂一呼的冲动，避免智力上的懒惰。

有这样的理性，才有负责任的时评。

——柴静4. 林达：《总统是靠不住的：近距离看美国二》以信件的形式，从“美国总统是什么？”这样一个问题开始，用一连串的故事，层层铺排出美国政治法律制度的基本原理和深刻地了解美国是如何在自身的制度系统中，通过“平衡和制约”去实施对权力的监督和限制。

法之道，非常道——《法治及其本土资源》读书笔记《法治及其本土资源》是苏力教授的代表作之一，表现了苏力教授对现代中国的法律发展、法治之路以及法学研究的深刻思想。

全书分为三编，分别是变法与法治、司法问题研究与法学研究的规范化。

本文也将依据原著分为三部分并在最后做出总结与思考。

一、变法与法治苏力教授在全书的第一编便提出了他在全书中最主要的观点之一，不能盲目地进行法律移植而应注重中国的本土资源。

书中指出，中国目前正处于社会变革与转型的特殊时期，计划经济被市场经济所取代，但与此同时市场经济的发展尚不成熟，全国性的统一大市场也尚未建成。

经济基础决定上层建筑，经济领域的变革也势必导致政治思想文化等领域的变革。

市场经济的发展必定要求和引起法律及习惯的变化，最终要求形成与市场经济相适应的法治。

在这一大背景下，我国的法制改革困难重重，法治建设之路也变得无比艰难但却势在必行。

当时有许多学者的主张是借鉴西方的法治建设经验，加快移植西方的法律制度以推动我国的法治发展。

这一学说在中国其实并非这一时期才提出的新学说，而是从中国迈入近代以后建设法律制度的主流学说以及主要做法。

但苏力教授在书中提出了不同的意见，他指出了这种方法的弊端并提出了另一种更好更适合的方法——借助和利用中国本土的传统及习惯。

苏力教授指出，市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大限度地减少交易成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度。

西方的法律制度，往往是依据其本国的传统及习惯，并在其发展过程中不断修改优化而来。

而自清末以来，中国法律制度的变迁，大多是“变法”，一种强制性的制度变迁。

这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有习惯惯例的辅助，而不易甚至根本不被人们所接受，这也是为什么中国近代的法律现代化的努力总是失败的，很少成功。

而这样的问题不仅存在于过去，在现代中国的社会中一样存在。

作者以两部电影《秋菊打官司》和《被告山杠爷》为例向我们论证了这一点。

法学专业必读法律名著学法律的人应该博学广记,阅历丰富,知识面广泛。

以下是法学专业必读法律名著，欢迎阅读。

1．苏力：《法治及其本土资源》[《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、《送法下乡》][简介] 本书最大的价值当在法学“启蒙”。

它会告诉你我们在观察法律现象是应该采取什么样的视野和方法，应该如何培养我们的学习和研究进路，以及，如何揭示常识、挑战既有的知识和观念。

对于大学一年级的学生来说，读完此书，会感觉法律原来不像我们所想象的那么枯燥。

后面的《送法下乡》一书可以说是第一本书的理论的进一步发展和具体运用，更加充实和饱满,虽然我还是觉得其《本土资源》一书最为重要。

2．俞吾金：《问题域外的问题》[简介] 作为一本哲学知识和流派介绍的通俗读本，该书不仅可以把读者引入一片新的哲学天地，更重要的是，该书在开辟和拓宽学生的问题域上，特别在怎样形成自己的问题意识上，有着相当的帮助。

如何提问、提什么样的问题，这是大学期间一直要注意训练的能力，它在很多时候比具体的知识要重要得多。

3．费孝通：《乡土中国生育制度》[《江村经济》][简介] 今天我们离费先生写作此书的年代已经相去六七十年，但费先生于书中所做的对中国现状的分析对今天的中国仍然是那样的切中肯綮；费先生所具有的问题意识和文章风骨，我们今天仍然还差之甚远。

每一个法律人都应该反思：法学的知识贡献在哪里？4．吴思：《潜规则---中国历史中的真实游戏》[简介] 透视中国社会实际运行的游戏规则。

为什么在我们的正式制度外，还会有一套更为适用的潜在的规则？作者从历史中的故事投射到当今的现实。

我们可以从中反思：法律在生活中真正起作用的条件上什么？法律的道德善恶与实际的利害格局存在什么样的关系？我们是在自我欺骗的冰山上生存，还是在苦涩的反省中奋起？5．王小波：《沉默的大多数》[《黄金时代》][简介]这是一本清醒的书、理性的书、幽默的书和智慧的书。

它带给我们的不仅是对人生和社会的洞察，更重要的是告诉我们什么是独立思考和判断的精神；什么是真正的人文关怀。

读苏力《复仇与法律》复仇在人类历史上各个社会都曾普遍且长期存在。

苏力教授在本文中论证了复仇制度的存在衰落与法律的产生发展的某种内在关联。

苏力教授从个体之间的复仇、群体之间的复仇以及作为制度的复仇的叙述线路来展现社会科学视野中的复仇制度的变迁；以赵氏孤儿这个具有典型个案来展现复仇制度的历史。

苏力通过“细致的分析、严密的逻辑、西方话语的巧妙运用，语言表达的哲理性使使其观点具有相当的穿透力”1一、描述文中苏力首先从个体角度论证复仇制度，个体角度又分为两个角度，即个体生物性的角度和社会性的角度。

从个体的生物性角度来说，苏力提出，当人们受到侵犯时自然的具有一种下意识的反应，这种报复性反应，是生物学上的一种正常现象，而有了理智的参与之后，报复变为复仇。

同时正是通过这种报复本能才使得在适者生存的生物竞争中存留下来。

一旦所有个体都具备了报复本能，就创造了一种和平的可能性。

从个体的社会性上来说，复仇具有社会性，即有理智的参与，社会文化在复仇中发挥了作用。

复仇具有一种特定的功能满足社会当时的需要。

从复仇形式上来说，社会性的复仇一方面使复仇更为惨烈残酷，另一方面也使得人在复仇的威胁下格外理智、谨慎，在这个意义上也推动了文明和文化的发展。

苏力又从群体性的角度来阐释群体的存在使得复仇问题变得更复杂了，并从几方面说明了群体中的个人比非群体中的个人更容易受到复仇的伤害。

接下来苏力论证了为了保护在群体生活中更易受侵犯的个体采取的两种对策：“斩草除根”和“和平”。

苏力从制度化的复仇即把复仇作为一种文化、制度来阐释，即“当作为文化的复仇出现后，其本身就是对报复本能的一种限制和制约；复仇需要制度化，需要成为一种义务”，并论证了门人食客制度作为辅助性的复仇制度是复仇制度的极端细致化和精致化。

最后苏力从成本分析、国家控制等角度分析了随着公权力的兴起而导致复仇的衰落和消亡二、反思从个案选取的角度来说，从一个独立的个案来透视制度的变迁是一种人类学方法，文中苏力通过从个别到一半、从事实到结论的论证通过严密细致的逻辑分析使得关于复仇的分析更具有说服力，也使得分析结果更具有可接受性。

由苏力之《法条主义、民意和难办案件》谈法律法学方法其实要谈苏力在《法条主义、民意与难办案件》中运用的法律方法和法学方法是一个很有趣的话题，苏李老师自己就表示，凡为大家者，一般是很少谈到方法，其方法总是在事后总结出来的。

如柏拉图等。

有一本书的名字就叫《反对方法》，认为研究方法是很愚蠢的。

方法，不可能脱离实体问题而存在。

很多东西不是通过一个什么方法而学到的，而是通过看上去很笨的方式，通过训练得到的。

苏力老师表示，学术研究的目的最终是为了人自身，为了增强人的能力。

学会把握、理解，以及在适当条件下的控制和改造。

为了学术而学术在终极的意义上是不存在的。

法学研究总体上也是如此。

但是，法学是一个保守性的学科，很多情况下是解决实际问题，解决常规性的问题。

是把一定的理论、概念等运用于人们的日常生活。

苏力老师，在《法条主义、民意与难办案件》一文中，主要谈的是法官审判决策的实证理论以及国审判行为的理解。

重点由许霆案提出了中国审判改革的思路，“一审法院判决严格依法，判决发布后，引发社会关注，也激发了上级法院的关注，在社会和法律共同体的争论中逐渐形成了关于此案的法律和道德共识，浮现了处理此案的较好法律方案；二审法院则应该主地主动吸纳、运用在社会和法学界讨论中形成的共识、相关思路和必要信息，使重审判决建立在一个凝聚了足够社会共识和学术共识的基础上，最后通过必要的司法程序加以确认。

这一过程是吸纳民意的过程，却不是简单地对民意的妥协。

它既是各级法院和法官不断从民意中吸纳相关信息作出合理判断(以及规则调整和创制)的过程，因此也一定需要而且更可能有效运用和整合教义分析和法律技能”，依附苏力老师的观点，我国的法律界必须认真面对这个问题，法官当然应该依法办事，但这并不是绝对的，在处理难办案件或立法出现空白时，我们的法官特别是高层次法院的法官不能做鸵鸟。

除了法律条款外，还必须考虑系统性后果，即对国家，对社会，对整个司法制度的后果，这就是波斯纳在书中所谓的偶尔性立法法官在必须判决中加入的“政治性”思考。

苏力的本土化的法律与文学的论文“法和诗诞生于同一张温床。

……的确，两者的起源都是建立在两种本性之一：一种建立在惊奇之上，一种建立在信奉之上。

这里的惊奇，我更愿把它当做是任何一个民族法律和民歌的开始，所以，诗中蕴含有法的因素，正像法中蕴含有诗的因素。

”——雅克布·格林《论法之诗》一、苏力提出“语境论”的缘起所谓“语境论”，按照作者的观点，就是在不脱离当前国情的情况下，系统化、规范化地对各种社会问题予以理解和反思。

那苏力为何要提出“语境论”呢，而且还要以之为做学问研究之根本方法并期在中国学术界推而广之？苏力先生究竟有一种怎样的希冀？基于客观的观察视角与朴素的道理认识，笔者发现，苏力先生是在努力寻求研究法学问题的“尚方宝剑”，是在用自己独立的学术人格与操守在法学界开辟出一条新路，姑且不论其结果如何，但是苏力先生这种敢为人先的学术品质，就已为国界多数学者所敬仰。

作者虽然在美国留学，接受到学术前沿的先进思想，但是始终情系祖国，他一直以来都在探寻中国的法治及其本土资源，他所密切关注的是中国的人和事，他所想解决的问题、改变的现状都是中国化的，正是旗帜鲜明地站在了这个立场上，他才提出“语境化”的研究进路。

由宏观而微观，从抽象到具体，在事实与规范之间，目光反复移转，才是研究法学问题的根本之策。

苏力提出“语境论”的直接原因，这就要谈到当前（大体指20世纪90年代至今）中国法学的研究方法，学界共识，那就是对于空理论的讨论往往超出社会现实而存在。

苏力教授在《法律与文学》一书中試图打破这种现状，一方面，他不再过于强调法学概念的研究方法，而是创新性地提出了“语境论”的进路，即社科法学的基本研究方法——实证主义研究；另一方面，他以法律与文学为阵地，从中国传统戏剧中汲取素材，抽象出法学问题并加以验证，从而与第一方面实现了一个完美的互动，这种良性的互动在“语境论”的平台之上尽情演绎着苏力先生的智慧，对此笔者钟情不已。

二、“语境论”之路如何走所谓语境论的进路，是指坚持以法律制度和规则为中心关注，力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性。