浅论法律规范性的概念与来源(1)论文摘要: 法律规范性理论包括概念和来源两个不同的问题。
概念要回答的是法律的规范性究竟意味着什么，特别是它与道德规范性之间存在何种联系与区别。
来源问题则要说明法律为何具有此种规范性，关涉到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。
与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性，它本身是一种道德主张，但它的来源却是独立于法律要求的道德正当性的。
哈特和科尔曼等人基于法律人视角，将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。
承认规则只具有认识意义。
法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自于法律实现其道德目标的能力。
关键词: 社会惯习共享合作行为道德目标命题规范性合法性环境法律是一种规范性的社会实践。
如何理解法律的规范性，涉及到规范性的概念和来源两个不同的问题。
概念问题要回答的是：法律的规范性究竟意味着什么？它与其它规范性概念、特别是道德规范性之间存在何种联系与区别？而来源问题则要说明法律为何具有此种规范性。
不过，两者之间又是相互关联的。
一方面，对法律规范性的概念理解，同时也给来源提出了确定的问题，另一方面，如果法哲学家无法对法律的规范性来源做出合理说明，法律作为一种规范性实践这一被普遍接受的主张，在概念上就难以成立。
因此，来源问题涉及到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题（一些法理论家并不否定，在法律实践中，法律官员或普通公民会认为法律是规范性的，他们反对的是，没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通过反思性检验的说明。
如果这一实践重要性不能得到合理的证立，我们赋予它这种重要性就是错误的，我们就必须抛弃法律的规范性，并解释这类错误的成因。
它们都热衷于揭露法律的非规范性本质，比如，法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱，正当性信念是统治阶级通过宣传和教育等方式灌输和操纵的结果，所以他们的主要工作之一，就是揭露规范性背后的事实真相。
法律现实主义、批判法学、女权主义等属于这一类型。
）。
本文希望对这两个问题提出初步的但可能有益的思考。
全文分5个部分。
第一部分讨论规范性的概念，特别是法律与道德的规范性的之间的区别与联系，并提出法律规范性的内在紧张：一方面，法律主张其要求具有道德约束力，而另一方面，法律的规范性是以独立于内容的(content-independent)方式要求服从的，因此，其规范性不可能来自于内容的道德正当性。
概念的澄清同时也提出了严峻的来源问题，即法律为何能够在与道德不一致时，依然能够产生一个有拘束力的行动理由？在英语世界中，一直存在着一种占统治地位的法理学传统，试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问题，并通过回答效力问题来说明法律的规范性。
我将该理论称为法律人视角的规范性理论。
第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护的法律实证主义的惯习主义转向为例，说明这种路线为何是错误的。
第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论，阐明法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境(cir-cumstances of legality)下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自它实现其道德目标的能力。
一、规范性的概念及难题 (一)规范性的概念规范性是法律的核心要素，诚如哈特所指出的，一项法律规则的存在，不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”(non-optional)，而且还是“义务性的”(oblig atory)。
6规范性的概念问题要回答的是：当我们说法律是规范性的实践时究竟意味着什么？但是，对于何为规范性，法哲学家们仍然存在严重分歧。
在此，我们不妨通过检讨几组相关的概念，初步阐明法律规范性的特殊性质。
1.“有义务去做某事”(have an obligation todo)与“被迫去做某事”(be obliged to do) 早期的法律实证主义者将法律看作是主权者发布的、以制裁为后盾的一般命令，如果这样的一般命令有效且适用于我们，它就能够对我们施加义务，否则我们就会受到制裁。
因此，制裁预设了不为法律禁止行为的义务。
哈特指责这种观点混淆了被迫的行为和有义务的行为。
比如，抢匪威胁说，如果“不交出钱就杀了你”，被威胁者被迫交出钱，但他不会认为他有义务交出钱财。
82哈特进一步指出，强制并不能证成义务的存在。
相反，以强制来理解命令，反而误解了命令的性质。
命令包括了两个影响人们行为的意向，一个是首要的断然性意向(theprimary peremptory intention)，即要求被命令者服从命令。
但是考虑到命令可能得不到服从，命令者通常会附加一个以制裁为后盾的威胁。
制裁提供了一个强大的、足够推翻反对服从的慎思理由，但这毕竟只是一种次要理由(secondary reason)，是最后一手的权宜之计(pis aller)。
243要阐明命令的性质，首先必须说明命令为何是义务性的。
在这方面，法律和命令确实分享了共同的特征与问题。
2.“有义务去做某事”与“应当去做某事”(ought to do) 说一个人“应当去做某事”，可能是有好的理由要求他这么做，或存在某些规则指示他这样做。
比如，根据语法规则，我们应当以某些方式使用语言，但遵守语法规则很难说是一种义务。
86义务是比一般的应然判断更严格的要求。
首先，义务意味着我们不得不或必须去做某事。
其次，义务通常与承担义务者的当下利益或目标相冲突，因而看上去总是独立于义务人的意愿的，因此，义务所产生的理由是断然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary)，正因如此，义务才会与强迫、强制和严重的社会压力等观念紧密关联在一起。
3.法律上的应当与道德上的应当，或者说法律义务与道德义务道德义务具有两个重要性质。
第一，道德义务是对“应当做什么”这个问题的最终判断，所以道德判断能够推翻其它义务，包括法律义务。
5-9第二，道德判断需要通盘考虑与行动相关的理由，比如行为本身的性质或其后果，所以道德判断是内容依赖的、慎思性的。
253-254如果通盘考虑之后，去做某事在道德上是正当的，它就对于应当做什么这个问题提供了一个最终的和有约束力的答案。
因此，道德正当性与规范性之间存在可传递性，道德规范的约束力依赖于对规范要求的实质正当性的一般证立( justification in general)，10-12因而根据道德规范行动必然是正当的。
此类规范性我们不妨称之为强规范性。
法律义务的要求虽然在道德上可能是正当的，但是，将法律的规范性建立在法律内容的道德正当性上却是错误的。
因为这种观点实际上是用道德的规范性吸收了法律的规范性，反而会使法律失去其独立的价值。
首先，它会使法律变得多余。
比如，我一直认为在公共场所吸烟是不道德的，即使不存在“禁止在公共场所吸烟”的规则，我也不会在公共场所吸烟，禁烟规则对我而言是多余的。
如果法律的要求在每一种情形下与道德的要求均是一致的，法律的存在对于社会成员而言就是不必要的。
37这种主张还暗含了一种不易察觉的危险，即它可能使人们错误地认为，一个有效的法律在道德上必然是正当的，“实在法可能会取代道德而成为行为的终极标准”，从而逃脱了道德批判。
52-5 3其次，它反而会令法律失去其规范性。
由于人们在道德观念上存在广泛的分歧，法律在很多问题上做出的决定，都必然会与社群成员的道德信念相冲突。
如果法律的规范性来自于我们对其内容的实质正当性的评价，就很难形成一个识别法律的公共标准。
它必然会鼓励每个人都根据自己的最佳判断而行动，甚至会驱使人们利用良知去反对那些他们碰巧不喜欢的法律。
52-53 但是，将法律义务与道德义务截然两分却是错误的。
法律为何能够要求人们以与其利益和愿望相反的方式行动，本身就是一个道德问题，因此，法律必然会主张它拥有道德权威，换言之，法律必须主张法律义务是一种道德义务。
但是，由于法律的要求在道德上可能是不正当的，因此它不具有道德判断的最终性，相反，在存在足够重要的道德理由时，法律义务可能会被推翻。
与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性。
换言之，法律义务是介于一般意义上的“应当”与道德应当之间的一种要求。
法律虽然不具有道德判断的最终地位，但它确实能够排除相当范围内的冲突理由，甚至包括某些道德理由。
法律的规范性，就存在于以下事实中，即当法律的要求与人们的利益和意愿相冲突时，甚至与人们的道德信念不一致，它依然能够独立地产生一个行为理由。
用哈特的术语来说，法律的规范性就体现在它是以独立于内容的和断然性的方式来指引人的行为。
独立于内容意味着法律的规范约束力与对其内容的一般证立之间不存在可传递性，因此它才能阻断立场分歧的社群成员基于不同的道德立场来否定法律的效力的可能性。
断然性的本意是切断慎思、争辩或论证，排除或取代进一步的论证(precluded or oustedfurther argu ment)，253-254但哈特使用该概念的真正用意，则接近于拉兹所谓的排他性，即存在竞争理由时，法律能够依据其理由性质直接排除竞争理由。
尽管这些排除不是绝对的，而是受一定范围限制的，但是，如果法律理由不能排除一定数量的冲突理由，就不能说法律是规范性的。
23-24 由此可见，法律规范性的特殊之处，就在于它是以独立于内容的方式影响人们的实践推理的，因而它的规范性来源不可能诉诸于法律要求的道德正当性，而是必须在内容之外去寻求，而且这一来源必须能够说明，当法律的要求与道德的要求不一致时，法律为何能够产生一个独立于道德的行动理由。
(二)可能性难题在英美法理学界，对于法律规范性的来源问题，一直存在着一个我称之为“法律人视角”的理论路线，其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。
一旦我们追问这个法律为何有效，答案是它是由某个权威发布的这一事实。
如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和发布法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和发布法律的权力。
换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。
这就必然会陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的解释循环。
39 -40所以，在法律人的视角下，如何终止这一解释循环，自然成为解决法律规范性的关键。
在哈特之前，至少存在两种走出这一循环的方案。
一类方案诉诸社会事实，即将某个最高权威作为法律效力的最终来源，然后又通过社会事实来说明权威，以破解权威与规范之间的解释循环。
如奥斯丁将主权者视为最高的权威，进而提出一些关键事实来识别主权者：如果一个人或一群人习惯性地被其他人服从，但他或他们没有服从其他人的习惯，该人或该群体就是主权者。
219换言之，奥斯丁是用习惯性服从这一社会事实来说明主权者的权威的。
但习惯并非规范性的，并不能授予某人或机构以权威。
