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反向假冒商标行为的刑法规制摘要：反向假冒商标问题近年来成为知识产权刑法保护中的热点问题，对其是否应当入罪争议较大。
反向假冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为。
该行为具有极大的隐蔽性和严重的社会危害性，情节严重的，应认定为犯罪。
文中探讨了反向商标假冒行为的概念、国外的立法例、危害以及是否入罪的问题。
关键词：反向假冒商标社会危害犯罪化中图分类号：d9 文献标识码：a 文章编号：1007-0745（2013）06-0434-021994 年5月，新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服，将附着于其上的“枫叶”注册商标更换成“鳄鱼”商标，然后以560元的单价出售给顾客，此举被北京市服装厂察觉而成诉讼。
这是我国首发的反向假冒商标案，对其定性，实务界、学术界可谓仁者见仁，智者见智。
本文从阐释其由来、概念入手，剖析其严重的社会危害性，终以刑法相规制。
一、反向假冒商标行为的概念1.概念工业社会初期，英国的判例法就开始反对模仿他人商品标识或名称。
随之产生的假冒之诉在一些案例中有了相当的发展。
在案例中，原告因竞争者的误导而失去消费者。
而普通法的依据则是，没有人拥有任何权利将自己的商品扮演成他人的商品，[]这也算是对反向假冒行为进行制裁最质朴，最本质的依据。
商标反向假冒的正式文本源自美国1946年的兰哈姆法（lanham act）。
该法第1125条第127款在界定这一行为时“reverse passing-off”，即“相反的仿冒”或“颠倒的仿冒”。
商标反向假冒是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，再将该商品投入市场，向公众隐瞒商品的真正生产者并对商品来源做出虚假表述的行为。
根据行为方式的不同，将商标反向假冒分为显性和隐性。
显性反向假冒是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，换上自己的商标并将该商品，作为自己的产品再次投入市场流通的行为。
这是典型的商标反向假冒行为。
隐性反向假冒行为是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，然后将该商品再次投入市场的行为。
刍议反向假冒及其法律规则来源: 一、反向假冒之现行法律规制1、民法通则民法通则第4条规定了诚实信用原则据此，反向假冒行为是应制止的非”诚实”的商业行为。
根据《民法通则》及《最高人民法院关于适用(民法通则)的若干意见》对商标专用权保护的规定，可以作扩充性解释以调整商标反向假冒行为。
但这二者没有明确什么是商标权和商标侵权，因此，《民法通则》应与特别法如《商标法》等相结合共同调整商标反向假冒行为。
2、消费者权益保护法《消费者权益保护法》第l9条规定了经营者向消费者提供商品或服务真实信息的义务。
从消费者角度，反向假冒行为属于欺诈消费者行为，该行为通过撤换、去除原商标，使消费者对商品来源构成误认，违背了市场交易的诚实信用原则，侵犯了消费者享有的知情权等基本权利，损害了消费者的合法权利。
根据第49条规定”：消费者经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加其赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
”3、反不正当竞争法反向假冒违背了公平、诚实信用原则及公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了正常的市场经济秩序，构成了不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》第2条规定什么是不正当竞争行为，并把反向假冒涵盖在内。
反向假冒行为人的行为，有对商品质量的虚假表示的不正当竞争行为，如果反向假冒商标行为人利用广告等方法对其反向假冒产品进行宣传，已构成虚假宣传的不正当竞争行为；如果反向假冒商标行为人为排挤竞争对手以低于进价之价格在相同市场上销售竞争对手生产的商品，构成低价竞销的不正当竞争行为。
被反向假冒人可据此维护自身的合法权益。
4、商标法1993年商标法和商标法实施细则中，并未明确规定去除或撤换商标的行为构成侵犯商标专用权。
2001年12月1日正式实施的《商标法》明确规定了反向假冒商标行为属于商标侵权行为。
其规定反向假冒是”未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”的侵犯商标注册专用权的行为。
浅谈反向假冒商标行为【摘要】近几年，一系列反向假冒的案例逐渐引起人们的关注。
尽管我国相关的法律法规已经对商标反向假冒行为进行了规制，但由于反向假冒出现的原因和时间方面决定了它是一种新型的侵权行为，因此，我国的相关制度仍存在许多空白和漏洞，立法完善迫在眉睫。
【关键词】反向假冒；商标侵权；立法完善从我国反向假冒第一案“枫叶”诉“鳄鱼”案到株洲假冒五粮液案，人们对于反向假冒越来越熟悉。
但对于反向假冒理论和司法实践中存在许多争议，立法上还有待完善。
一、反向假冒商标行为的分类和危害新商标法规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
”这是我国2002年9月出台的新商标法对反向假冒的规定。
反向假冒根据不同的分类标准可分为不同的种类，其中，根据假冒人的行为方式可以分为显性反向假冒与隐性反向假冒。
显性反向假冒（express revere passing-off），指侵权人在购得他人商品后，未经他人同意，换上自己的商标，并将该商品作为自己的产品再次投入市场的行为。
隐性反向假冒（implied reverse passing-off），指侵权人在合法购得他人商品后，除去他人贴在商品上的合法商标，在没有商标的情况下投入市场的行为。
二者的区别在于是否以自己获得商誉为目的，前者是利用他人优质商品为自己获得商誉，而后者行为中侵权人并不以自己获取商誉为目的。
二、反向假冒产生的原因及我国现行法对反向假冒的规制究其产生原因主要有三：(一)被反向假冒的商标价值方面，被反向假冒商标通常具有较高的商业声誉，公众广为知晓，对消费者具有强烈的吸引力。
在反向假冒案件中，行为人将原商标权人的商品换上自己的商标，割裂了原商品与商誉之间的有机联系，同时用被反向假冒者高质量的商品提高自己商品的商誉，从而获得长远利益。
（二）消费者偏好方面，消费者由于对产品的专业知识了解较少，一般认为知名商标一定程度上就意味着商品的高质量，因此在消费时偏向于选择知名品牌。
商标侵权中的反向假冒行为是什么商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又样损害了他人的商标专用权商标反向假冒行为影响了商标功能的正常发挥，欺骗了消费者，造成商品流通秩序的混乱，对于情节严重的反向假冒行为完全可以运用刑事手段予以制裁。
品质量以及广告宣传、促销等作用，而商标之所以能正常地发挥这些功能，是因为商标在企业的商品与消费者之间建立了一个信息传递的渠道，因此商标功能的发挥必须以商标与商品的完全结合为前提。
而商标专用权赋予了商标注册人依法在其商品上使用其商标注册，并禁止他人假冒、撤换，其目的就在于保障商标与商品的结合。
而无论是在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为，还是将他人商标取下而换上自己的商标的行为，都切断了源商品与源商标的联系，切断了生产者与消费者之间的桥梁，妨碍了商标功能的正常虽然有学者根据“商标权耗尽”原则，认为合法载有某商标的商品一经投入市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，因此反向假冒行为不能视为假冒商标专用权。
但这种理由忽略了这样一个事实，即商品尚未到达最终消费者手中，仍处于商业流通之中，商标的使命还未完成，他人在此过程中更换了商标，显然影响了消费者对商品来源的认识，无法实现商标与商品的统一，而保障商标与商品的结合又恰恰是商标专用权的核心要素。
正不能完全实现。
这才是法律维护商标权的全部内容。
商标反向假冒的特征(1)在行为主体方面，其主体只有与被反向假冒人生产、制造同类产品的生产者有关，而不包括该类商品的销售者在内。
销售者购进他人生产的商品，用自己的销售商标替换他人商标再将商品投入流通市场的行为不属于反向假冒商品行为。
(2)在行为人主观方面，反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌牟取不当利润。
如外国厂商购进我国厂商生产的价廉物美的商品后换用自己的商标继续销售，以牟取暴利。
(3)在行为对象方面，反向假冒行为直接指向他人生产的产品，其实质在于盗用或贬损他人产品的声誉。
商标反向假冒行为及其法律规制商标反向假冒行为在我国一经出现即引起经济学界及法学界的广泛关注，并引发了关于商标反向假冒行为的激烈讨论。
本文着重分析并评价商标反向假冒行为的各项基础性问题，并试图提出自己的见解。
一、商标反向假冒行为的表现形式、危害及规制之必要性
商标反向假冒行为是指未经商标权利人的许可，将其使用在商品上的商标去除后换上自己的商标，将他人的商品冒充自己的商品出售或拟出售，以牟取不正当利益的行为。
根据对商品变更程度的不同，商标反向假冒行为的表现形式呈现以下两种：整体反向假冒，即保持所涉及商品的原样，对其本身不做任何变更，而只是作了商标的替换；部分反向假冒，即对所涉及商品作了拆分，只利用该商品的局部，或者将该商品的局部应用到自己商品之上另构成一个整体，然后在自己商标名下予以出售。
商标反向假冒行为的行为人在主观上是出于故意，其目的是为了获取不正当利益，或牟取暴利，盗用的是他人商品的质量信誉，因而该行为对原商标所有人的商誉或经济利益具有现实或潜在的危害性。
另外行为人隐瞒了商品的真实来源，其正是通过蒙蔽消费者，使消费者在不知商品真实情况的状况下做出购买的决定，来实现其牟取不正当利益的目的。
可见商标反向假冒行为的危害不仅及于原商标所有权人，也及于消费者。
商标反向假冒行为显然危害性较大。
因而采取相关法律措施对其进行有效规制是摆在我们面前的一项刻不容缓的任务。
二、商标反向假冒行为的性质认定
若要对商标反向假冒行为进行有效规制，首先必须对其进行准确的性质认定。
反向假冒这一概念最早见于1946年美国成文商标法即兰哈姆法（LanhamAct）第43条（a）款，此外加拿大、意大利、葡萄牙等国对此也有不同的法律进行了规定。
而这一概念对于我国来说纯属舶来之品，正因为此，国内学者对其理解也不尽一致，争论颇多，加上原有法律、法规的欠缺，使得这一行为一直缺乏有利的处断依据。
所幸的是在各方学者的共同努力下，2001年10月新修订的《商标法》出台，其第52条规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属侵犯注册商标专用权行为。
本条文的确立结束了多年来法学界关于商标反向假冒行为是否属侵犯商标权的争议，也给执法者处置相关案件提供了具体依据。
由此可见商标反向假冒行为已明确规定属于商标侵权行为，但笔者认为商标反向假冒行为同时亦属于不正当竞争之行为，下面着重阐述之。
正常健康的市场经济需要公平的竞争秩序来加以推动。
反不正当竞争法主要是通过防范和制止妨害市场竞争秩序的不正当竞争行为对经营者的市场行为加以规范，以期达到保护竞争者以及消费者的合法权益，维护公平的竞争秩序的立法目的。
虽然目前我国《反不正当竞争法》中的具体条款未将商标反向假冒行为列为规范对象之一，但是从我国《反不正当竞争法》的总则部分第2条的精神，以及比较国外的立法实践，笔者认为《反不正当竞争法》应当包含对商标反向假冒
行为的规定。
我国《反不正当竞争法》第2条第1、第2款作了如下规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，“本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
而实施商标反向假冒行为的人恰恰违反了该规定。
首先，商标反向假冒行为人实施商标替换行为，从而隐瞒了商品的真实来源，其混淆视听、误导消费者的做法纯属欺诈，哪里谈得上诚实与信用呢？又何从谈起商业道德呢？其次，商标反向假冒行为人如此作为的目的在于牟取不正当利益，不管其主观动机如何，在客观上都对商品原所有人的经营造成了不良影响。
如果行为人以自己的知名商标替换别人的不知名商标，并加价销售，虽说在某种程度上有提高原商标所有权人商品信誉的可能，但从长远看，无疑侵犯了本该属于原商标所有权人的市场份额，抑制了其推广、提升自己的品牌的能力。
商标反向假冒行为直接违反了我国《反不正当竞争法》第2条之规定，只是从我国的《反不正当竞争法》之立法体例这一角度来说，有学者对于该法第2条是否具有帝王条款之地位有不同意见。
如果承认该第2条是《反不正当竞争法》之帝王条款，则一切该法所列之具体不正当竞争行为所未包括的但与总则第2条之规定相违背的行为，均可以视为不正当竞争行为，由该法予以处理；如果不承认该条款的帝王条款地位，则因为《反不正当竞争法》所列之具体不正当竞争行为未有与商标反向假冒行为相符合之规定，且该法又没有兜底条款，
所以用《反不正当竞争法》对商标反向假冒行为进行规制实难找出具体依据。
在国际上将反向假冒行为视为不正当竞争行为而对待的有如下情况：例如在德国，《商标法》并不对商标反向假冒行为进行规制，而在1909年颁布的《反不正当竞争法》中，以概括条款的形式在第1条规定：“凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，可请求其不作为和损害赔偿。
”可见其禁止商标反向假冒的侧重点在于保护竞争者的利益，维护正常的竞争秩序。
日本、荷兰等国也将禁止商标反向假冒行为的规定列入《反不正当竞争法》中。
此外按照欧洲法院1997年的判例，禁止撤换他人注册商标也是在《反不正当竞争法》（即欧共体《罗马条例》）第36条中。
另外商标反向假冒的主要特征也为《保护工业产权巴黎公约》第10条之二“不正当竞争”条款所涵盖，因而在此它也被看作一种不正当竞争行为。
通过以上的分析和比较，可见将商标反向假冒行为定性为不正当竞争行为有着相当的理论和实践根据。
对于我国来说最关键的一点是对目前《反不正当竞争法》之立法体例要进行重新探讨，应当在相关司法解释和司法实践中明确《反不正当竞争法》第2条作为帝王条款的地位，这样方能弥补该法所列举的具体不正当竞争行为之不足，因为司法实践中可能出现的新情况无法穷尽，不可能一一尽数，我们只有抓住其最基本最本质的特征这一准绳，方能应对各种具体状况，并及时加以规范和调整。
在关于商标反向假冒行为的定性问题上，还有学者主张商标反向假冒行为属商标权滥用，笔者认为值得商榷。
商标权滥用也就是权利
滥用，而对于权利滥用的禁止属于民法的基本原则之一。
笔者认为，对某一民事行为进行性质上的界定，应从民法典的子部门法中去寻求根据与答案，这样方可得出准确而又具体的结论，才能更好地理解把握该民事行为的本质特征，如果从其触犯了民法的基本原则来考虑，则得出的是一个上位概念，我们通常只有在民法的子部门法中找不到具体的规定时才会援引民法的基本原则对其进行定性。
商标反向假冒行为诚然属于商标权利滥用，但在商标侵权中已有具体准确的规定，我们又何必强行将其拉入一个更高更笼统的层次呢，试想又有哪一类非法的民事行为不属于权利滥用呢？所以笔者认为不宜将其定性为商标权利滥用，否则只会将其复杂化。
三、商标反向假冒行为的法律规制
通过前文对商标反向假冒行为之表现形式、危害及性质的分析论述，可见对其进行规制的必要性。
但是如何对其进行法律规制，这是法学界，特别是司法界关注的问题。
世界各国对于商标反向假冒行为立法基本上表现为两种模式，一种是将该行为视作商标侵权而通过商标法作出禁止性规定。
另一种不是从侵犯商标权角度，而是从禁止不正当竞争的角度来看待商标反向假冒的，它们把禁止商标反向假冒放到不正当竞争法中。
另外，《建立世界知识产权组织公约》也把它看作是一种不正当竞争行为而予以禁止。
我国新修订的《商标法》已明确地将商标反向假冒行为视作商标侵权行为，所以对于商标反向假冒行为可以用商标侵权对其进行规制。
笔者认为除此之外，还应该同时适用《反不正当竞争法》对其进行规制，因为商标反向假冒行为虽直接涉及商标使用的行为，却又具有很浓的不正当竞争色彩。
并且同时使用两部法律对其进行规制还有如下原因：一方面《商标法》很难做到对注册商标进行全面的保护，另一方面由于反不正当竞争保护与商标保护在市场上的必然联系，《反不正当竞争法》与《商标法》存在部分规定交叉与重叠的情况，其中有些是不可避免的，甚至是必要的。
有人曾形象地把传统知识产权的三项主要法律（专利法、商标法、版权法）比作三座浮在海面上的冰山，而把《反不正当竞争法》比作在下面托着这三座山的水，《商标法》管不到的假冒商标活动，还可以由《反不正当竞争法》来兜底。
所以将商标反向假冒行为同时纳入《反不正当竞争法》来规制以及完善我国的《反不正当竞争法》使之能真正弥补知识产权法律的不足是很有必要的。
四、商标反向假冒行为之法律适用
既然商标反向假冒行为同时具备两种法律性质，同时接受两部法律的调整，所以在法律适用问题上必然存在冲突。
那么商标反向假冒行为的受损害方该如何行使自己的权利寻求司法救济呢？笔者认为，既然同一行为触犯了两个不同的法律，二者存在竞合之处，则可以由受损害方即原商标所有权人自由选择其中一种对其有利的诉讼方式来寻求司法救济。
如果其意欲提起商标侵权之诉，则应着重强调被告未经原告方许可而擅自撤换商标的行为；如果提起不正当竞争之诉，则应重在证明被告之举隐瞒了商品的真实来源。
作为消费者的一方也会
成为商标反向假冒行为的受害者，那么消费者可根据《消费者权益保护法》中关于消费者享有知情权的相关规定向行为人提起欺诈之诉。
