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论我国《海商法》修改的基本原则与思路
傅廷中
【期刊名称】《现代法学》
【年(卷),期】2006(028)005
【摘要】<海商法>的修改问题是我国学术界讨论的热门话题,但是,对<海商法>应该如何修改,学者们的认识并不统一.我们应从我国的现状出发并借鉴国外先进经验,对<海商法>的修改时坚持"中改"与"小改"相结合的原则;力求本土化并兼顾与国际接轨的原则;及时与审慎的原则和协调原则,使修改后的<海商法>既能跟上时代的潮流,又能适合我国航运经济和司法实践的发展,在我国的法律体系中发挥其应有的作用.
【总页数】7页(P150-156)
【作者】傅廷中
【作者单位】清华大学法学院,北京,100084
【正文语种】中文
【中图分类】DF961.9
【相关文献】
1.海运货损赔偿责任规则的变迁:从《汉堡规则》到《鹿特丹规则》——兼论我国海商法相关条款的修改 [J], 陈敬根
2.论我国民法典编纂对《海商法》修改之影响 [J], 胡正良;孙思琪
3.论我国《海商法》修改的基本原则 [J], 刘晗
4.论我国海商法修改的必要性 [J], 李洋;张振安
5.论我国船员法修改的基本原则和思路 [J], 韩冬
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《海商法》从1953年开始起草，跨越了近40年时间，但中间中断了20年。
它凝聚了新中国三代海商法专家的努力。
《海商法》实施9年来，对于调整海上运输关系和船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，发挥了里程碑的作用，也为我国海事法院审理数以万计的海事案件提供了法律依据。
海商法法条的修改意见是什么？我国海商法自发布以来至今已有十七年的时间，在这十七年间海运事业以及国际国内海运环境发生了很大的变化，海商法在适用范围和适用情况上应当根据法律实践予以适当调整。
海商法法条的修改意见一直在讨论议题中，本文就海商法探讨所要修改的方面进行解析，带大家深入了解下这个问题。
我国海商法自发布以来至今已有十七年的时间，在这十七年间海运事业以及国际国内海运环境发生了很大的变化，海商法在适用范围和适用情况上应当根据法律实践予以适当调整。
海商法法条的修改意见一直在讨论议题中，本文就海商法探讨所要修改的方面进行解析，带大家深入了解下这个问题。
▲一、我国航运业迅猛发展，要求修改《海商法》据统计，1998年底，我国共有国际海运船公司260家。
到2009年底，我国从事国际航运企业已达5571家，其中国际班轮运输经营人约146家、国际船舶代理经营人约1695家、国际船舶运输经营人约216家、无船承运经营人约3514家。
中国船队运力规模从改革开放之初的全球第40位，已跃升至当今排名第4位。
我国港口货物吞吐量和集装箱吞吐量连续六年位居世界第一。
据《大公报》2010年1月份报道，英国克拉克森公司的一项调查显示,位居世界第一的造船大国韩国已首次被中国超越。
中国航运业取得的举世瞩目的成就，使中国在世界航运界的地位明显提升。
中国因素”的关键词在航运圈里频频出现。
然而，航运实务中所涌现出来的许多法律问题，例如，物流运输业迅猛发展所引发的无船承运人、国际货运代理人的法律地位和责任问题、无单放货的法律问题、船舶造成海洋污染的损害赔偿问题，等等，从现行《海商法》中均不能找到答案。
▲二、国家相继颁布的许多重要法律，与《海商法》的规定不协调，要求修改《海商法》与《海商法》有着密切关系的民事立法，如《对外贸易法》(1994年)、《国家赔偿法》(1995年)、《担保法》(1995年)、《保险法》(1995年，09年修订)、《拍卖法》(1997年)、《合同法》(1999年)、《物权法》(2007年)、《侵权责任法》(2010年)等。
民法总则海商法的修改是怎么样的？我们都知道在我国有特别的一种运输就是海上运输，因道路的崎岖好多的山路车子都没有法进出，从而就使行了海上运输，但海上运输的风险比较大，因此，国家也针对一系列的问题对海商法做了修改，那就来了解一下民法总则海商法的修改是怎么样的？下面就来听听小编的看法。
我们都知道在我国有特别的一种运输就是海上运输，因道路的崎岖好多的山路车子都没有法进出，从而就使行了海上运输，但海上运输的风险比较大，因此，国家也针对一系列的问题对海商法做了修改，那就来了解一下民法总则海商法的修改是怎么样的？下面就来听听小编的看法。
▲一、民法总则海商法的修改是怎么样的？《中华人民共和国民法总则》(简称《民法总则》)作为民法典编纂的开篇之作，将在未来中国民商事法律体系中居于统领地位。
该法通过“提取公因式”的方法，规定民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等民事法律制度之中具有普遍适用性、引领性的内容，构建了中国民事法律制度的基本框架，同时为民法典分则以及其他民商事立法提供依据。
{1}狭义的海商法调整海上运输中发生的以及其他与船舶有关的平等主体之间的人身关系和财产关系，具有民事特别法的属性。
《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)虽有少量公法性质的规范[2]，但总体上是一部民事法律，未来将与中国民法典构成特别法和一般法的关系，《海商法》的修改必然受到《民法总则》的影响。
因此，研究《民法总则》对于《海商法》修改的影响具有鲜明的理论意义。
《海商法》与《中华人民共和国海上交通安全法》《中华人民共和国港口法》以及尚未出台的“航运法”，被认为是中国航运法律领域的四大“龙头法”。
《海商法》自1993年7月1日起施行以来，对于调整海上运输关系和船舶关系发挥了重要的规范作用，同时对于维护当事人各方的合法权益、促进海上运输和经济贸易的发展发挥了重要的社会作用。
{2}但是，随着过去二十多年来国际国内航运经济与航运实践、中国航运政策与发展战略、国际海事条约以及国内相关民商事立法的深刻变化，加之《海商法》施行以来不断暴露的该法本身的缺陷与不足，该法已不能适应当前和今后航运经济活动对于法律的需要，亟待通过修改实现现代化。
我国《海商法》第四章效力探究发表时间：2010-01-18T10:56:48.340Z 来源：《今日财富》2009年第12期供稿作者：刘萍侯代悦[导读] 我国《海商法》第四章效力在理论界存在着很大分歧，有认为具有绝对强制效力的观点，有也认为具有相对强制效力的观点刘萍侯代悦（西北政法大学，西安 710063）摘要：我国《海商法》第四章效力在理论界存在着很大分歧，有认为具有绝对强制效力的观点，有也认为具有相对强制效力的观点。
对《海商法》第四章的效力问题的考量应根据具体条款的措辞、立法的目的并结合其产生的背景来加以综合考虑，且不可一概而论，而应区别具体情况来分析其效力状况。
关键词：法律效力；强行法；中图分类号：D90-053 文献标识码：A 文章编号：1009-8585 (2009) 12-0000-02对我国《海商法》第四章效力的疑惑，根源起自于《海商法》第四章第44条之规定。
《海商法》第44条规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。
…。
”其中，“本章”即第四章，字面的含义是整个第四章是一个整体，均不得违反；违反，即无效。
由此，认为我国《海商法》第四章均为强行法，均约束国际海上货物运输合同关系，均具有绝对强行效力，这样的观点可以说是顺理成章。
但是，如果实践中真得如此贯彻，那么，我国《海商法》第四章将会成为世界上最严格、最苛刻的立法。
即使是美国，也没有将其COGSA适用于一切国际海上货物运输合同之中，而是将其限于美国出口或进口运输。
显然，《海商法》第44条笼统地将整个第四章作为必须维护之对象，这样的立法规定存有缺陷。
立法规定过于笼统、缺乏明确性导致理论界的分歧。
有学者认为：“就我国《海商法》第四章性质而言，除第7、8节外，其实体内容都是强制性的。
…该法第四章仅属于一般强制性法律规范，它本身没有对其适用范围作出明确规定，而且该法第269条允许当事人选择合同准据法，说明第四章的适用是任意性的，不是必须适用于所有从我国出口或向我国进口的提单。
根据《中华人民共和国海商法》(以下简称：“《海商法》”)，FOB①卖方与FOB买方均是托运人，他们同时要求承运人签发提单时，承运人应向谁签发?FOB卖方未能向承运人交付全套正本提单时，其是否有权行使中途停运权?FOB卖方非提单记载之托运人但持有全套正本提单时，其可否凭提单起诉承运人无单放货?FOB买方不付运费时，FOB卖方是否应承担支付运费的责任?上述问题上审判实践中经常出现相左的判例，这些案例案情相似，判决结果截然相反，其原因非法官适用法律不当，而是《海商法》关于托运人之规定不明确，立法者未能预见上述争议。
如何在概括性和可操作性、保护我国外贸出口商的利益和扶持民族航运业的发展中寻找最佳平衡点，并从源头上解决实践中出现的上述争议，正是本文所要探索的。
本文从分析《海商法》、《中华人民共和国合同法》(以下简称：“《合同法》”)条文出发，结合英美相关法律和权威论述，参照斯堪地那维亚海商法②，试提出一套修订《海商法》关于托运人之条文的建议方案，以期对《海商法》修订工作和审判实践有一定的参考价值。
二、对托运人定义条款的修订修订《海商法》关于托运人之条文，最重要的是修订托运人定义条款，《海商法》关于托运人的定义条款是第42条第3款。
首先，考察《海商法》第42条第3款的成因及内涵。
对托运人下定义的成文法规最早见诸于《1978年联合国海上货物运输公约》，即《汉堡规则》。
《汉堡规则》第1条第3款规定：“‘托运人’是指：其本人或以其名义或其代表与承运人签订海上货物运输的任何人，或其本人或以其名义或其代表将关于海上运输合同的货物实际上提交给承运人的任何人。
”③《海商法》第42条第3款源于《汉堡规则》，《海商法》第42条第3款规定：“‘托运人’是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人;2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。
我国《海商法》修改的必要性[①]［摘要］;本文通过分析《海商法》在实施中暴露的不足、《海商法》实施以来我国民商立法和国际海事立法的发展，结合法律修改的法理，探讨《海商法》修改的必要性和应遵循的原则，并在此基础上提出《海商法》修改的要点建议。
［关键词］中国；海商法；修改；建议法的修改，又称法的修正，是立法的一种形式，[②]是指由于情势的变化等原因，立法机关对于生效的法律予以部分的变更，包括删除原有内容和补充新的内容。
[③]《海商法》修改的必要性在于为适应该法实施以来已经变化了的情势，弥补该法在实施中显露出来的某些不足。
一、90年代开始国际海事立法再度活跃《汉堡规则》(1978年)和《多式联运公约》(1980年)通过之后，联合国贸发会及其他国际组织，都把注意力集中在推进现有国际公约的生效及实施上，不准备再制定新的国际公约。
因此，80年代新的国际公约很少出台。
直到***年IMO才通过《***年国际救助公约》(实际该公约草案在1980年即已草拟，称“蒙特利尔妥协案”)。
到了90年代，国际海事立法开始活跃起来，一些新的国际公约或民间规则相继出现：1990年和1994年的《约克—安特卫普规则》、《1992年国际油污损害民事责任公约》(1992;CLC)(生效)、《1993年船舶优先权和抵押权的国际条约》(通过)、《1996年有毒有害物质国际公约》(草案)、《1998年残骸打捞国际公约》(草案)、《2001年燃油污染损害民事责任国际公约》（通过）、2002年修改《1974年旅客及其行李运输的雅典公约》(通过)。
《2002年联合国运输法》（草案），此外，国际组织还在酝酿海上保险、海盗、海上人身伤亡等国际公约或者示范法的起草工作。
这些新的国际海事立法及立法动态，对我国《海商法》已经或者将要产生重要影响。
鉴于《海商法》的涉外性，为了与国际接轨，以当时通行的海事国际条约为基础，吸收体现国际海事惯例的民间规则，借鉴有广泛影响的有关合同格式，是《海商法》的一大特色。
论我国《海商法》第四章的修改论我国《海商法》第四章的修改
我国于1993年起实施的《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)可谓是一部成功的、具有时代风格的、又独树一帜的法律。
但是,随着全球情势的变化,新的海上货物运输公约的问世,催促着我国《海商法》要做出相应的反应。
按照我国经济的发展趋势,《海商法》也已不能良性的促进和推动我国进出口货物贸易和航运业在未来快速的、可持续的发展。
对于《海商法》修改的讨论已成为了我国海商法学界研究的重心。
尤其是对《海商法》的核心问题:海上货物运输合同的相关规定,更是学界讨论的热点。
在对具体制度和条文进行以修法为目的的讨论前,应当明确以下指导性思想:第一,《海商法》作为我国国内法,有其特殊的历史渊源、法律环境和制度内容,应属于民法体系下的特别法。
第二,期望修改后的海商法能有发挥怎样的社会效果,应当是《海商法》修法研究出发点,即立法目标的确立。
依据我国目前位居世界进出口贸易第一大国的经济发展现状,得出结论,即保护在参与海上货物运输的,我国货方的利益保护应当是《海商法》修改的主要利益选择和侧重点。
与此同时,同样也要兼顾维护我国航运业的健康发展。
第三,《海商法》修法需要遵循怎样的逻辑思路,才能够确保修法是不偏不倚地向实现立法目标推进的。
遵循的思路应当是:首先,认清我国《海商法》第四章对航运实践的调整存在那些偏差和漏洞;其次,《鹿特丹公约》作为晚近的国际新公约,在不加入的前提下也势必会对修法产生巨大的影响,其相关内容可以为我国的修法提供新思路;最后,在我国海上货物运输现实发展状况的基础上,《鹿特丹规则》的相关规定是否我国修法的立法目标,以及具体采用什么方式来修法,以保证对货方利益保护的平衡。
本文围绕我国《海商法》第四章“海上货物运输合
同”相关内容进行研究。
按照第四章的条文规定顺序,一般规定是通章适用的。
首先,我国《海商法》第四章的调整范围中缺少沿海运输,在实践中,沿海运输和海上运输实施“双轨制”给我国航运业的整体发展制造了阻碍,应将其纳入第四章的规定中。
在提出扩大适用范围的意见时,《鹿特丹规则》规定的“海运+其他”适用范围也会进入讨论视野,但是,基于修法成本和修法难度的考虑,暂不应考虑参考这种对于《海商法》来说是“地震式”的修法方案。
另外,在贯彻整章的用语含义方面,应当将我国规定的“实际承运人”变更为《鹿特丹规则》中定义的“海运履约方”,将承运人责任期间内,受其要求参与运输环节的人全部纳入第四章的规定,是对船货双方利益的双赢保护。
此外,加入有关“运输单证“和“电子运输记录”的定义等。
承运人责任作为海上货物运输一章中的核心内容,应当重点体现对船货双方利益的平衡。
在承运人责任期间的规定中,建议将承运人的责任期间与运输合同期间相统一,以保护货方在“非集装箱运输”中在港区陆上操作期间内的利益,但可以允许双方合同约定将责任期间缩至“从装到卸”以适应航运实践操作和平衡顾及船方利益。
关于承运人责任基础中的举证责任,修法可以直接借鉴《鹿特丹规则》第17条的规定,增强举证责任的系统性和操作性;并且确定承运人过失推定的原则,以保护索赔人基于证明承运人过错困难的现实情况所应拥有的公平性利益。
建议删除“航海过失免责”和“火灾免责”事由,是基于航运客观发展状况的选择以及推动我国向航运强国发展的考量。
对于托运人的规定在传统海商法中并不是着重调整的部分。
但是,《鹿特丹规则》增加了对其利益的关注,这也同样代表着一种法律的时代趋势。
尤其,公约中设定了“单证托运人”的新概念。
但我国修法不宜采用《鹿特丹规则》中的“单证托运人”的安排,但应对与承运人签订运输合同的托运人和向承运人交货的托运人两种托运人加以区别,用以解决承运人向谁签发运输单证或电子运输记录的困境。
但是,可以借鉴《鹿特丹规则》,对托运人义务进行细化规定,来避免在实践中
给船货双方带来的不必要的风险。
我国《海商法》第四章中关于运输单证条款的修改,主要集中在对“无单放货”问题的规定和电子运输记录两个焦点问题上。
我国《海商法》规定了承运人应当严格遵循凭单放货的义务,修法时也应继续坚持凭单放货的原则。
只有通过推动电子单证的广泛使用,才能逐步的从根本上缓解“无单放货”带来的压力。
虽然,电子运输记录的广泛应用还尚需时日。
我国《海商法》第四章中应引入电子运输记录。
并且还要配套电子运输单证的相关环节的使用规则和法律效力的认定。
《海商法》第四章第7节规定的航次租船合同应当归入第六章船舶租用合同中。
不能由于航次租船合同与海上货物运输合同在某些环节的实践中存在相似之处,即忽视其作为船舶租用合同的一种的属性。
另外,基于多式联运合同的复杂性,多式联运快速发展的趋势,应当将第8节“多式联运合同”从第四章中移出,安置在第四章之后独立成章进行规定。
