浅析退贿行为的法律定性

受贿财物退还、上交的数额认定【关键词】受贿财物；数额认定对于行为人在受到检察机关的侦查之前将受贿财物退回给行贿人，或者上交给组织的行为如何处理？退回或者上交的财物数额是否应当被认定为受贿数额的一部分？由于没有权威的司法或立法解释和统一的指导思想，学界也没有一致的看法，司法实践的做法也不一致，有的将之在受贿数额中排除（排除论），有的将之认定为受贿数额（肯定论），还有的认为应当根据具体情况具体分析（折衷论）。

一、对几种观念的分析（一）肯定说坚持肯定说的学者认为：收受贿赂行为一旦完成，受贿犯罪就已经既遂，刑法所保护的法益——职务不可收买性就已受到侵害，无论事后是否退还都不影响受贿行为的成立。

持这种观念的人认为事后退还财物仅仅是一个悔罪表现或退赃表现。

（二）排除说坚持排除说的学者理由有两：其一是从刑事政策上考虑，应当给予犯罪嫌疑人“回头”的机会，因为犯罪嫌疑人能够主动退回财物，说明其确有悔改之心。

刑法不是单纯的惩罚犯罪人，而重在教育改造；其二是从刑事诉讼中的无罪推定原则引申出的“存疑时有利于被告人”观点出发，认为既然不能具体确定是否应当认定为受贿数额，就应当从有利于嫌疑人的角度出发，将之从中扣除，而不能将之作为受贿数额处理。

（三）折衷说持折衷说观点的人认为并非在任何情况下退还财物都不扣除，也不认为在构成受贿罪基础之上的行为人的受贿数额是因为退回或上交行为而全被扣除的。

笔者赞同这样谨慎处理的做法，我们先分析一下排除说不妥：首先，当行为人利用职务之便索取他人财物或者非法收受了他人财物并许诺、实施或者实现为他人谋取利益之后，其所体现的国家工作人员职务行为的廉洁性已经荡然无存，公民对之已失去信赖。

其次、将退回或上交的受贿数额一概排除在外的排除论的观点明显与我国的犯罪构成理论和犯罪既遂标准的明确性相矛盾。

犯罪构成是依我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一。

受贿者案发前已退赃的如何定性受贿者案发前己退赃的如何定性一,基本案情2004年至2008年间.张某利用担任某市经济开发区副主任的职务便利.在负责的相关工程中为个体包工头王某谋取利益.2004年到2008年的近5年间.王某借春节拜年之际向张某行贿,张某先后收受王某贿赂人民币20万元.2008年6,7月份,张某因内心紧张.担心事发受到法律制裁.遂将20万元贿赂款一次性退还给王某.2009年春节,王某再次向张某行贿时,被张某拒绝.2010年3月案发,二.分歧意见对张某5次收受贿赂20万元在案发前又退还的行为该如何定性,存有三种不同意见.第一种意见认为.张某在案发前主动将收受贿赂人民币20万元退还给行贿人王某,虽然存有受贿跨度时间较长,退还不及时的情况,依据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第9条第1款的规定,不能认定为"不是受贿".但是张某是在案发前主动退还收受贿赂的人民币20万元,同样不符合该《意见》第9条第2款"因自身或者与其受贿有联系的人,事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪"的具体要求.因此张某的行为虽然是受贿,但不能认定为构成受贿罪.法无明文规定不为罪.张的行为不构成受贿犯罪.第二种意见认为.张某共收受王某贿赂人民币总计20万元,且为利用职务上的便利,为王某谋取利益,完全符合《刑法》第385条的规定,其行为已涉嫌受贿犯罪.张某在2008年6,7月份主动将20万元贿赂款一次性退还给王某的行为.是张某处置赃款的行为,不影响受贿罪的成立.《意见》第9条虽然有两个条款,但是从立法技术上看,一个条文仅能表达一个意思.因此,第9条中第1款,第2款内容,应当是相互衔接,相互贯通的.这样就不难理解第2款是对第1款中及时退还情形的一种限制与排除,即"自身或关联的人,事"被查处而及时退赃的不适用第9条第1款的规定.因而,该条款并不针对收受贿赂时间较长后主动退赃的情形.第三种意见认为,张某涉嫌受贿犯罪,但处于犯罪$江苏省大丰市人民检察院[224100]文◎赵维清的"停止形态",是犯罪中止.三.评析意见笔者同意第三种意见,其理由如下:第一,张某已实施了受贿犯罪的行为.从案情来看,在2004年至2008年的近5年时间里,张某在每年的春节期间,先后5次收受王某贿赂人民币20万元,且利用职务便利为王某谋取利益,是典型的实施受贿犯罪的行为.第二,张某的行为不是完整的受贿犯罪.完整的受贿犯罪,应该完全符合《刑法》第385条的规定,不能缺少任何一个法定要素.张某于案发前将收受王某的20万元人民币退还给了王某.因为案发前已退还了,这样在案发后定张某的受贿罪就少了收受他人财物的法定要件.收受他人财物应包括接受他人财物并占有支配该财物的含义,且不包含收受后又退还的意思.而此时的张某已将王某的20万元退还给了王某.并不占有这20万元,当然也无从再支配这20万元.因此,张某的行为同完整的受贿犯罪还是有区别的,不能按收受20万元定罪处罚.第三,张某的行为是受贿犯罪的停止形态,是犯罪中止.按照《刑法》第24条的规定,犯罪中止可分为自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止.受贿犯罪简单地讲,完成了一送一收的过程,单次受贿犯罪过程就结束了.但是,从受贿犯罪的处理上看,对受贿的数额是累计认定的,也就是说. 受贿犯罪是可以处于连续发生之中的.张某主动退回王某的20万元贿赂款,是受贿犯罪实施完毕后的行为,应符合"自动有效地防止犯罪结果发生"的规定,因此应当认定为犯罪中止.受贿罪应当以收受他人财物这一结果的存在为法定要件,收受他人财物被退还后,接受并支配他人财物的事实就不复存在了,再谈受贿就少了客观事实.当然.受贿犯罪的结果因收受他人的财物被退还而得到了有效防止.虽然防止了犯罪结果的发生,但是整个受贿犯罪的过程也同样实施完毕,这一行为过程不会因受贿财物的退还而改变为没有发生.因此,这种在案发前退赃的行为,完全符合犯罪中止的特征,应该以犯罪中止定性处罚.圆2010年第"期(经典案例)/总第112期。

关于“收受财物后退还或者上交问题”规定的理解和适用作者：夏向忠来源：《法制与社会》2015年第26期摘要“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，第九条“关于收受财物后退还或者上交问题”的规定，在司法实践中遇到一些问题。

本文认为，该条规定属于犯罪主观要件，“及时退还和上交”应当是在解除强制后或者知情后较短的时间范围内的积极行动，该条第二款属于注意规定。

关键词受贿罪犯罪主观要件注意规定作者简介：夏向忠，天津市北辰区人民检察院助理检察员，研究方向：检察理论及实务。

中图分类号：D920.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; 文章编号：1009-0592（2015）09-074-02为了依法惩治受贿犯罪，最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，就办理受贿刑事案件具体适用法律问题提出了指导意见。

该《意见》第九条为“关于收受财物后退还或者上交问题”。

该第九条规定共两款。

第一款规定，行为人收受请托人财物后及时退还或者上交的，不认定为受贿犯罪;第二款规定，行为人在收受请托人财物后，因为自已或者与自己有关联的人或事被调查，为了掩饰犯罪而将所收受财物退还或者上交的，应当认定为受贿犯罪。

在司法实践中，该条规定对受贿犯罪认定起到了积极的作用，但也遇到了一些问题，需要对该条规定进行适当的理解和适用。

一、“收受财物后退还或者上交问题”规定在理解和适用中遇到的问题第一，该条规定属于犯罪主观要件还是犯罪客观要件，存在争议。

有观点认为，收受财物后退还或者上交是客观行为，是对收受财物行为这一犯罪客观要件的补充和解释，属于犯罪客观要件。

有观点认为，收受财物后退还或者上交表明行为人没有收受财物的故意，属于犯罪主观要件。

第二，该条规定中对“及时”的表述过于笼统，没有对“及时”的内涵加以诠释，也没有对哪些情况是“及时”、哪些情况是不“及时”予以列举。

收受财物后退还或者上交的定性问题的思考摘要《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定为司法实践处理受贿案件提供了明确依据,但在理解和运用中,对相关问题仍存分歧。

第九条是否涵盖了所有案发后退交的行为,“及时退还或上交,不是受贿”怎样理解,对退还或上交是否“及时”怎样评判。

只有综合考虑,才能正确判断行为人是否构成受贿。

关键词受贿退赃退交一、《意见》第九条是否涵盖了所有案发后退交的行为国家公务人员私自利用职务上的便利,收受请托人财物并为请托人谋取利益,但在案发前上交或者所收财物的,是否仍然可以定性为受贿罪,司法实践和理论研究中一直存有分歧。

一种意见认为这属于受贿既遂后的赃物处置问题,罪名仍成立,退赃只会影响量刑轻重。

另外一种观点则认为,依据我国当前的刑事法律规定,如果是在案发以前退还或者上交所收受财物的,可以不定性为犯罪。

两高联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(2007年7月8日)》(以下简称《意见》)第九条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿(第一款)。

国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或上交的,不影响认定受贿罪(第二款)。

”解释为司法实践处理该类案件提供了明确依据,但在理解和运用中,对相关问题仍存分歧。

如果认为《意见》第九条两款规定涵盖了所有案发前退还或上交的所有行为,就容易认为该条第二款的规定是从反面对第一款内容作的确定的解释,从而推断只要在自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前退还或上交的即不能认定受贿,这就必然将“及时退还或上交”作扩大解释。

只要行为在被查处前主动退还的,都应认定为是及时退还。

实践中受贿人收受财物后,在案发前退还或上交所收财物的情况相当复杂,主客观上均有不同表现,可以分为三种情形:第一种,受贿人并无收受财物的故意,收受人确实无法推辞而收下财物,收受后及时将财物退还行贿人或上交的。

在办理受贿案件过程中，我们经常会遇到涉嫌受贿的国家工作人员接受请托人财物后，在案发前出于种种原因，又将财物退还或上交给有关部门的情况。

当受贿行为被追究时，犯罪嫌疑人常常以此作为抗辩理由，否认受贿罪的成立。

这种无罪辩解在很大程度上影响着司法机关对受贿犯罪的认识。

为了统一认识，在2007年7月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中，专门做出了如下规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。

应该说，这一规定明确了退还、上交收受财物后罪与非罪的界限，对于此类案件的处理具有指导意义。

在此，本文将根据《意见》的精神，对国家工作人员收受财物后退还或上交的具体情况进行进一步的解读，以期对该问题的深入认识有所裨益。

一、本条司法解释出台的现实背景一般情况下，国家工作人员收受请托人财物后又退还请托人或者上交有关部门的,只是对赃款赃物的处置,反映了受贿人对自己收受财物行为事后的否定性评价和主动纠正错误的态度,但不影响受贿罪的构成。

[1]而本条司法解释却将国家工作人员收受他人财物后“退还或上交”的行为做了罪与非罪的区分，其原因在于在现实生活中存在着一些基于传统的礼尚往来的习俗或迫于工作、生活中不良社会风气的压力等因素客观上收取了他人的财物,却不具备主观罪过而难以构成受贿罪的情况，如果不加以区分，一概以受贿罪论处，无疑是客观归罪，不符合刑法主客观相统一的原则。

笔者根据多年的实践工作，认为大致有以下三种情形是不属于受贿而客观上却收受了请托人财物的情况：一是由他人代为收受财物，国家工作人员知情后及时退回或上交的；二是请托人采取暗中送礼的方式（如某些请托人唯恐国家工作人员当面不接受礼物，采取将现金放于其他物品包装盒内，将购物卡、银行卡放在信封中等手段给付财物），国家工作人员知情后及时退回或上交的；三是被动收受财物后（如某些国家工作人员为了让群众放心，暂时接受了群众的财物），及时退还或上交的。

第1篇一、案件背景白兆辉，男，汉族，1969年出生于河南省某县，原系某县财政局干部。

2018年，白兆辉因涉嫌受贿罪被刑事拘留，后被依法逮捕。

经过调查，白兆辉在担任某县财政局干部期间，利用职务之便，非法收受他人贿赂，数额巨大，情节严重，严重损害了国家利益和公共秩序。

二、案件定性根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

在本案中，白兆辉作为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂，数额巨大，情节严重，其行为已构成受贿罪。

三、法律分析1. 犯罪构成要件（1）犯罪主体：白兆辉是国家工作人员，符合受贿罪的犯罪主体要求。

（2）犯罪客体：白兆辉的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，损害了国家利益和公共秩序，符合受贿罪的犯罪客体要求。

（3）犯罪客观方面：白兆辉利用职务之便，非法收受他人贿赂，数额巨大，情节严重，符合受贿罪的犯罪客观方面要求。

（4）犯罪主观方面：白兆辉明知自己的行为是非法的，却故意为之，具有受贿的故意，符合受贿罪的犯罪主观方面要求。

2. 刑法适用（1）根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，受贿罪的刑罚为五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

（2）根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

3. 量刑情节（1）白兆辉在归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚。

（2）白兆辉认罪认罚，可以依法从宽处理。

四、案件启示1. 强化法治观念：国家工作人员要树立正确的法治观念，严守法律法规，自觉抵制腐败现象。

2. 加强廉政建设：各级党组织要加强对国家工作人员的廉政教育，提高廉洁自律意识，防止腐败现象的发生。

案发前退交财物行为的定性研究齐秋敏【摘要】对案发前退交财物行为的定性有两种观点.一种观点是不应该将其认定为受贿;另一种观点是根据设定的具体财物退交时间,来确定退交是否及时,进而判断其行为是否构成受贿.这两种观点都存在缺陷.行为人在收受财物时主观上有无受贿故意是定罪的关键.对此分析得出两种情形:一种情形是行为人无受贿故意且事后立即设法退交,这种情形不具备受贿罪的构成要件;另一种情形是行为人已有受贿故意且收受财物后未立即退交而在案发前退交,这种情形应当入罪.在此基础上进行财物退交及时性的判断,对受贿罪的认定会更准确.【期刊名称】《温州大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2010(023)003【总页数】5页(P70-74)【关键词】国家工作人员;收受财物;退还;定性【作者】齐秋敏【作者单位】南京大学法学院,江苏南京210093【正文语种】中文【中图分类】D924.3922007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称为《意见》），在一定程度上减轻了惩治新型贿赂犯罪有法难依、无法可依的压力。

但《意见》的第九条第一款即“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”这一规定引发了学界激烈的讨论。

学界对此主要形成两派观点：有人认为只要不属于第二款规定的情形，且在被查处前将财物主动退交的都不是受贿[1]；有人认为应当为退还或者上交财物设定一个明确的时间界限，只有在此期限内退交的才属及时退交，不以受贿论处[2]。

笔者认为行为人收受财物后案发前及时退还或者上交的情形非常复杂，应当从行为人在收受财物的时候是否具有受贿故意这一角度，来区别对待，不能一概而论。

同时，笔者认为不宜具体设定退交财物的时间界限，而是要根据个案的不同情况，灵活认定退交财物行为是否及时，这样才能避免僵化地应用该规定。

有学者出于刑事政策的考虑，认为根据第一款规定，只要行为人收受请托人财物后在案发前退还或者上交的，都属及时退交，不认为是犯罪[3]，这样有利于一部分想悔改的国家工作人员及时改正自己的行为。

退还或上交收受财物与受贿罪的认定退还或上交收受财物与受贿罪的认定随着社会的发展，违法犯罪问题已经成为一个普遍的社会问题。

其中，收受财物违法行为是严重的犯罪问题之一，它们不仅严重影响了法律的公信力，也破坏了社会的公正和公平。

在司法实践中，对于退还或上交收受财物的认定以及受贿罪的认定，是很关键的判断标准。

本文将从相关法律法规、标准和实践案例三个方面来探讨此类问题。

一、法律法规方面我国刑法明确规定收受财物的行为是违法的，而顺理成章地，对于收受财物的处理问题也做出了相应的规定。

根据《中华人民共和国刑法》第三百二十三条规定，受贿罪的认定基于以下三个限制条件：一是必须是国家工作人员；二是收受的贿赂是非法妨害行为人工作的财物；三是有明确的索贿行为。

此外，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定，犯罪嫌疑人自动退还或者积极上交非法所得的，可以从轻或者减轻处罚，并且可能免除刑罚。

这条规定为处理退还或上交收受财物问题创造了法律基础，也为避免犯罪后果和减轻犯罪后果提供了可能性。

因此，在实践中，处理退还或上交收受财物问题时，这些法律规定应该得到遵守和尊重。

二、标准方面退还或上交收受财物的处理标准主要根据以下几个方面进行判断：第一，在行贿交易中，资金或财产的真实情况必须明确。

如果资金来源不明确，那么退还或上交所得会更加困难。

第二，发现收受财物行为的关键时间点，也需要明确。

如果该行为在侦察或审查阶段被发现，那么出现“自首”的可能性较大；如果该行为在封锁或宣布的时间段内被发现，提取和保留作为证据的可能性更大。

第三，关键当事人的态度和行为，例如是否意识到错误，并是否自动退还或上交，也会影响判断成败。

对于退还或上交收受财物的认定，还需要考虑相关的审查标准。

审查的依据主要包括以下几个方面：第一，决定违法行为的良好意图。

这意味着，违法行为的经济后果是可以避免或减轻的。

如果可以证明决策者对违法行为的真实动机是为了公正和良好的目的，并且在主动反思后进行了遏制，那么可以认为他退还或上交收受财物的行为是出于其真实良好意图考虑的。

因与己受贿无关联之人被查处而主动退赃如何定性作者：周小纯司西霞来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第01期[案情]2009年1至9月，某国有公司经理李某利用职务之便，多次收受对方业务单位杨某贿赂共计9万元，并为杨某谋取利益。

2009年10月，区检察院因李某所在单位领导涉嫌贪污的事情找李某了解情况，李某害怕收受杨某的钱被发现，遂将9万元退还给杨某。

本案的争议焦点在于李某收受杨某9万元后又退还给杨某的行为如何定性。

对此存在两种意见：第一种意见认为，李某收受9万元后，是在和其自己受贿没有关联的人被查处情况下主动退还给杨某的，没有占有该款故意，不符合两高2007年联合下发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条第2款的规定。

且从刑事政策考虑，案发前主动退还或者如实说明情况上交的，可不以受贿罪处理，故李某收受杨某9万元的行为不应认定为受贿。

第二种意见认为，李某的行为既不符合《意见》第9条第2款构成受贿的规定，也不符合第1款不构成受贿的规定，而是两款规定之外的一种情形。

对此情形，司法解释没有明确规定如何处理，应当根据刑法规定的受贿罪犯罪构成具体分析，李某收受9万元的行为符合受贿罪构成要件，成立受贿罪。

[速解]本文认为李某的行为构成受贿罪。

正确解读两高司法解释。

司法解释只是对立法的部分解释，而不是对立法具体、全面、系统的阐述，对其解读不能脱离立法的规定。

《意见》重点是解决当前受贿案件查办中实际遇到、亟须明确的法律政策界限问题，仅对查办受贿案件各方面认识比较一致的相关法律界限予以明确。

第9条第1款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定适用于行为人主观上没有受贿故意的情况；而第2款“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响受贿罪的认定”的规定则是对常见的行为人具有受贿故意且非真心悔改的行为予以认定，该条是列举性条款，并没有穷尽所有的具有受贿故意应当以受贿罪论处的情形。