对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用

我国刑法第13条但书研究我国刑法第13条通常被称为"但书"，它是中国刑法体系中的一部分，具有重要的法律地位和意义。

本文将对我国刑法第13条但书进行深入研究，探讨其背景、内容、适用范围以及存在的问题与挑战。

一、背景我国刑法第13条但书是在1949年中华人民共和国建立之初制定的，旨在规范刑事责任的适用范围。

但书的出现得益于我国法律体系的发展，尤其是对犯罪行为与法律约束关系的认识不断深化。

二、内容我国刑法第13条但书主要规定了几种特殊情况下的刑事责任适用情况。

具体来说，但书规定，在特定的情况下，犯罪行为人可以不承担刑事责任或者减轻刑事责任。

例如，当犯罪行为人主动揭发并协助缉捕其他犯罪分子，或者在被迫参与犯罪活动并尽力阻止犯罪的发生时，可以从轻或者减轻刑事责任。

但书的适用需要满足一定的条件和标准，必须由法庭在判决时进行认定。

同时，对于但书的适用，法庭应当综合考虑犯罪行为人的主观故意、犯罪活动的严重性以及被迫参与犯罪的程度等因素。

三、适用范围我国刑法第13条但书的适用范围是相对广泛的。

除了上述提到的揭发犯罪和被迫参与犯罪外，还包括其他一些特殊情况。

例如，人员在船只、飞机、火车等公共交通工具上实施犯罪，首先要考虑的是确保公共安全，但书可以限制刑事责任的适用。

此外，对于精神病人以及其他不能辨认或不能控制自己行为的人，但书也适用于对其刑事责任的减免或者免除。

四、问题与挑战尽管我国刑法第13条但书在一定程度上保护了特殊情况下犯罪行为人的权益，但其适用也存在一些问题与挑战。

首先，但书的适用标准相对模糊。

法庭在判决中需要考虑众多因素，但又没有明确的量化标准，容易导致判决结果的不确定性和主观性。

其次，但书的适用情况可能受到司法实践的影响。

由于不同地区的司法实践存在差异，就同样的案件可能会有不同的但书适用结果，缺乏统一性和公正性。

此外，但书的适用有可能被滥用。

在某些情况下，犯罪行为人可能会故意宣称自己是被迫参与犯罪，以期望获得减轻刑事责任的结果，这给司法实践带来了一定的挑战。

关于《刑法》第13条但书的解读摘要：对于刑法第13条但书的看法，学术界一直存在着相关的争议，我们不能单纯以的“存在即合理”的态度来评定但书的存在，而是应该从多个角度出发来分别评定但书存在的合理性等相关问题。

本文针对学术界的争论提出了笔者个人的观点，同时对于但书的存在价值进行了简单的研究。

关键词：刑法第13条但书价值争议根据我国1997年刑法第13条的规定，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”①但书的内容就是“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。

”，但书是学理上对于“但是”后面这一部分内容进行的专业性定义。

由此可见，但书是在对刑法中定罪问题的一个限定，同时，刑法13条处在刑法的总则部分，所以说，对整个分则都有一定的指导和约束的作用，但书内容作为第13条的核心，也就因此在整个刑法体系中具有一定的地位。

一、但书存在的历史溯源我国1997年刑法第13条中的但书内容可以认为是对1979年刑法第10条但书内容的继承和延续。

但书内容的确定，是我国的立法者在充分考虑了我国国情以及国际上各个国家立法现状的基础上实现的，也就是说，关于刑法中对于但书内容的建立，是有整个国际上相关法理作为依据的。

根据对各国刑事立法的研究，我们可以发现，关于犯罪概念的界定，大致上可以分为三种，即形式概念、实质概念以及混合概念。

其中的形式概念，从字面理解中也可以发现，就是那些只对形式内容进行界定和规范，而对实质内容基本没有涉及的概念，而实质概念则是针对犯罪论中的实质内容确立的概念，混合概念则是综合这两种概念。

而但书内容最终形成，是建立在一些列的形式概念发展的基础上的。

浅析刑法第十三条但书作者：殷盛航张东晨来源：《神州·中旬刊》2013年第07期摘要：我国刑法第十三条但书，是我国刑法体系中的重要组成部分。

本文从但书的含义入手，分析了但书的价值所在，主张应当坚持罪刑法定的立场，坚持但书作用实现的间接性。

关键词：刑法但书罪刑法定我国刑法第十三条规定了犯罪的概念，其中有规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”这在刑法理论上被称为“但书”。

理论界对于但书的认识差异比较大，但书是否有实质意义，在刑法学体系中有何存在价值，在司法实践中是否可以直接适用，都是值得探讨的问题。

一、但书的含义分析我国刑法十三条但书包括两个组成部分。

前半段是前提条件，后半段是结论。

前半段的前提条件中，包含着两个判断的因素，一个是情节，一个是危害。

情节，指除了客观的损害结果外影响行为的社会危害性程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点，行为的动机、目的等。

在我国的刑法分则对于犯罪情节的程度有不同的表述，“情节轻微”就是其中一种。

但书中规定的“情节显著轻微”与刑法分则中的“情节轻微”着本质的不同。

“后者已经构成犯罪，而前者不构成犯罪。

二者在社会危害性上有着罪与非罪的质的区别。

危害，应当理解为行为的客观损害结果。

对于“情节”与“危害”的关系，在理论上存在着争议，笔者认为，应当对“情节”“危害”作狭义理解，二者不能相互包含或交叉，以保持其概念的标准性，防止对于法律概念的扩大化而导致的对犯罪认定的模糊。

因此对于危害结果的理解应限于行为的客观结果方面，而不应当扩大到主观恶性等方面。

危害不大，就是指行为的客观危害结果不严重。

“情节”与“危害”在概念外延上的结合，就等于刑法中用于对行为的社会危害性进行评价的各个要素的总和。

“情节显著轻微危害不大”实际上就是对行为的社会危害性做出的一个整体性评价。

只有当“情节显著轻微”和“危害不大”两个条件同时具备时，才能满足但书对于社会危害性程度提出的要求，才能被认为是但书中规定的行为。

目录摘要 (2)关键词 (2)Abstract (2)Keywords (2)一、引案 (3)二、刑法第十三条但书概述........................... 错误！未定义书签。

（一）但书的法律起源 (3)（二）但书的相关概念............................... 错误！未定义书签。

1、社会危害性 (4)2、显著轻微 (4)3、不认为是犯罪 (5)三、刑法第十三条但书之适用 (5)（一）但书的适用前提 (5)（二）但书的适用范围 (6)1、不能适用但书的犯罪 (6)2、通常不能适用但书的犯罪 (6)3、可以适用但书的犯罪 (6)（三）简评 (7)四、刑法十三条但书适用的实践意义 (8)（一）从立法上来说：彰显了非犯罪化思想 (8)（二）从司法实践上来说：有利于降低犯罪率 (9)（三)从社会效果上来说：维护社会的稳定 (9)参考文献 (10)致谢 (11)摘要：在我国，任何犯罪都表现为一种行为，这种行为具有特定的性质，是否属于刑法规定的某种犯罪，就是看其行为是否符合该罪罪状的具体要求。

这一规定属于国际立法上特有的，因为在国际上通行的刑法定罪原则是所谓的“立法定性，司法定量”，与我国适用的规定存在很大的差别。

所以，这条规定一度引起了广泛的热议，甚至有人提出应该废除犯罪概念中的“但书”规定。

在这种大环境下，司法各界对于刑法十三条但书的适用上就存在很大的差别，有人认为过度放任了法官的自由裁量权。

这样一来，我们就有必要对该但书规定进行进一步的研究，更加深刻的理解其制定的深刻含义和存在的实践意义，以探讨更加有利于司法活动的但书适用方法。

关键词：但书；法律起源；适用；实践意义Abstract: In China, any crime is shown as a kind of behavior, this behavior has specific characteristics, a crime is belong to the criminal law, the specific requirements is to see whether its behavior conforms to the crime. This provision is the specific international legislation, because in the prevailing international criminal law legislation on principle of conviction is so-called "qualitative, quantitative justice", there are great differences and regulations suitable to our country. Therefore, this provision was caused by a wide range of hot, and even some people put forward the concept of crime should be abolished in the "proviso" provisions. In this environment, the judicial circles have great difference exists for the application of Article 13 of the criminal law of the proviso, some people think that excessive indulgence in the discretion of judge. Thus, it is necessary for us to make a further study on the proviso, its profound meaning making and existing practical significance of a more profound understanding of, the proviso applicable methods to explore more conducive to judicial activities.Keywords:Proviso；The origin of law；Application；Practical significance一、引案有这样一个案例：一个夏天的晚上，村民张某在家睡觉。

我国犯罪概念中“但书”的理解和适用一、我国刑法第13条“但书”的理解早在我国的79刑法第10条中就有“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，从刑法条文的结构而言，在我国刑法理论界被称在之为“但书”。

97年修改前，刑法学界基本一致地认为，但书是刑法总则犯罪概念的有机组成部分，从什么情况下不认为是犯罪的角度，补充说明了什么是犯罪，对于划清罪与非罪的界限，具有重要的意义。

1997年新修订的刑法中，在犯罪的概念中仍然保留了“但书”的规定[①].但是随着97刑法典中罪刑法定原则的确立，犯罪概念中的“但书”便成为备受争议的一个问题。

目前有肯定说和否定说两种。

否定论者[②]提出，应该删除犯罪概念中的但书，其主要理由如下：1.这一规定与我国刑法罪刑法定原则不完全一致。

罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，“而情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定反而使刑法各罪的罪与非罪的标准处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定原则的确定性要求相悖。

2.这一规定在实践中有可能侵犯立法权。

判断某一刑法规定的犯罪行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于司法适用中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性。

这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。

3这一规定也可能影响执法的严格性。

显而易见，“情节显著轻微”是一个模糊的概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚的界限的。

这种认识上的不统一、不一致，会造成执法中认识的混乱，并最终造成执法的不统一。

既可能出现有罪不罚，也可能出现对不应当构成犯罪的人定罪处罚。

4.这一规定使得整个第13条的规定在逻辑上存在矛盾。

“一切危害国家主权……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”；在“一切”这样的外延之下，“但书”是不应该存在的。

要么，用“一切”就不用“但书”，要用“但书”就不应用“一切”。

另一方面，如果情节显著轻微危害不大，当然不会构成犯罪，立法机关也不会把这种行为规范进刑法典之中。

析我国97刑法第13条的“但书”规定摘要“但书”是指刑法中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。

尽管但书是我国刑法的一大特色，但是由于“但书”的规定与犯罪未遂和犯罪中止存在一定的冲突，加上其内容的不确定性，模糊了出入罪的界限，赋予了法官较大的自由裁量权，成为阻碍罪刑法定原则实现的最大的一个隐患。

故此历来有部分学者对但书的存在价值有所置疑。

笔者对这一问题进行了深入研究，认为“但书”具有实现刑法公正性和谦抑性的重大价值。

能协调情与法，保证刑罚处理结果的实质公平合理，符合中庸的思维方式和我国的基本国情，刑法中应当保留这一规定。

但是在适用中应严格把握但书的适用范围，注意克服其负面影响，从而更好的发挥但书的价值。

关键词但书，内涵，渊源，价值，适用ABSTRACT" Proviso " refers to the provision of "the circumstance is not significant and the danger is minor, and do not think that is a crime" of our country ’s Criminal Law . Though the proviso is a major feature of the criminal law, because that there is a certain degree of conflict between this provision and the attempted crime or the crime suspension. Besides, because of the uncertainty of its content, the boundaries of access to the crime are blurred .And giving judges more discretion certainly. So the proviso become the biggest hidden dangers to hindrance the principle of legality. Therefore, some scholars have always been questioning the value of the proviso. The author researched this issue intensively, considering that the proviso exists great value in realizing the criminal justice and restrictions on the scope of penalties. The proviso can coordinate intelligence and law, to ensure that the results of the penalty is really fair and reasonable. It is also in line with the moderate way of thinking and our basic national conditions. So this provision should be retained in the criminal law. However, in order to better play its value, the scope of its application in practice should be restricted strictly, more attention should be paid to overcome their negative impact.K eywords Proviso, Content, Origin, Value, Application目录摘要.........................................................................................................ⅠABSTRACT. (Ⅱ)目录 (1)绪论 (2)一、但书的内涵及渊源 (3)（一）但书的内涵 (3)1、“情节显著轻微”和“危害不大”的理解 (3)2、“不认为是犯罪”的含义 (5)（二）但书的渊源 (5)1、直接渊源苏俄刑法典犯罪概念的附则 (5)2、文化渊源“中庸”的国民思维方式 (6)二、但书的负面作用 (7)(一)但书造成了刑法分则具体犯罪成立要件的增加 (7)(二)但书对司法造成的负面影响 (7)1、危害性大小的认定 (7)2、出入罪界限的把握 (8)3、法官自由裁量权的扩大 (8)4、司法解释的频繁出台 (9)(三)但书对“法不责众”观念起了强化作用 (9)三、但书的价值 (11)（一）收缩犯罪圈，实现刑法谦抑 (11)（二）协调情与法，保证实质公正 (13)四、但书的正确适用 (14)（一）但书的适用范围 (14)（二）但书负面作用的克服 (16)结论 (18)参考文献 (1)9致谢 (20)绪论刑法“但书”是在借鉴苏联刑事立法的基础上，结合我国国情的产物。

・刑法和刑事司法研究・刑法第13条但书的价值蕴涵储槐植,张永红 摘　要:刑法第13条犯罪概念中的但书具有重大的立法和司法价值。

在立法上,它通过收缩犯罪圈,满足了刑法谦抑的要求;在司法上,它通过协调情与法,保证了实质合理的实现。

关键词:但书;刑法谦抑;刑法 中图分类号:D 924　文献标识码:A 文章编号:167221020(2003)022*******收稿日期:2002202216作者简介:储槐植,男,北京大学法学院教授,博士生导师;张永红,男,北京大学法学院博士研究生,北京,1000871. 1979年刑法第10条是犯罪的立法定义,其中“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,从刑法条文的结构而言,在学理上被称为“但书”。

刑法学界比较一致地认为,但书是刑法总则犯罪概念的有机部分,从什么情况下不认为是犯罪的角度,补充说明什么是犯罪,对于划清罪与非罪的界限,具有重要的意义。

《我国刑法中犯罪概念的定量因素》一文对1979年刑法第10条的但书进行了初步研究,指出,但书是我国刑法中犯罪概念定量因素的体现,具有重大的价值和意义。

[1]1997年新修订的刑法中,在犯罪的立法概念中仍然保留了但书的规定(1997年刑法第13条)。

随着1997年刑法中罪刑法定原则的确立,一些学者基于此对刑法学中的许多问题予以新的审视,犯罪概念中的但书便成为关注的一个问题。

有学者提出,应该删除犯罪概念中的但书。

这种情况下,进一步阐述但书的价值就十分有必要。

本文试图在前文的基础上,进一步论述但书的立法和司法价值。

一、收缩犯罪圈,实现刑法谦抑谦抑,是指缩减或者压缩。

刑法的谦抑性,又称刑法的经济性或节俭性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。

[2]谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。

刑法谦抑包括罪之谦抑和刑之谦抑两个方面。

罪之谦抑是指国家应该科学界定犯罪的范围,限定刑法对社会生活的干预度。

刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用术作者：彭文华来源：《法治研究》2018年第02期摘要：“情节显著轻微”通过影响行为的社会危害程度的一切主客观要素，揭示危害行为的动态发展与演变过程；“危害不大”作为行为最终对社会造成的危险和损害，揭示了行为最终造成的静态结局与效果。

但书规定是前段规定的必要补充。

但书规定具有入罪功能与出罪功能。

但书适用的可塑性，其影响因素为情势变迁、文化背景和传统、价值观念等。

根据但书定罪需要注意：对定罪情节的评价必须坚持事实判断与价值判断相结合；适时调整定罪情节的评价依据和标准；赋予法官适度的自由裁量权。

关键词：情节显著轻微危害不大入罪出罪可塑性近年来，我国刑法第13条但书的规定在刑法理论上引发不少的争议。

不少学者认为，但书完全没有必要，应当像德日等大陆法系国家刑法那样不对行为成立犯罪的社会危害程度作出特别要求。

传统刑法理论则坚持但书是必要、不可或缺的，在认定犯罪以及判断罪与非罪的界限上功不可没。

学界对但书的不同见解，站在各自立场均有其合理性，有利于深化刑法学的学派之争。

时下，鉴于在刑法修正常态化以及犯罪定量标准不断下沉，全面审视、深入探究刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用，无疑具有独特的理论价值与现实意义。

一、但书规定的含义我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”理论上，将“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”称为但书。

由于但书为犯罪确定一定的量度，故人们习惯谓之立法定量。

对于“情节显著轻微”中的“情节”，通说认为是指影响行为的社会危害性的一切主客观情节。

人们对“情节”包括与行为相关的罪中情节并无异议，但对其是否包括罪前情节和罪后情节，学界观点不一。

我国刑法第13条但书研究我国刑法第13条是关于但书的法律规定。

但书，即刑事判决书的一种形式，是我国刑事诉讼中一个重要的文件。

本文将就我国刑法第13条但书进行研究。

我国刑法第13条规定：“刑事判决书应当载明：……第三，刑事附带民事判决的内容；……第八，刑事附带民事判决的请求人和被请求人。

”从这一条规定中，我们可以看出但书作为刑事判决书的一种特殊形式，在判决书中有着特定的要求。

首先，但书应当包括刑事附带民事判决的内容。

刑事附带民事判决是指在刑事判决中，对于被告人在犯罪行为中造成的民事损害进行赔偿的判决。

但书应当明确载明被告人应当承担的民事责任，包括赔偿的数额、时间和方式等。

其次，但书应当明确刑事附带民事判决的请求人和被请求人。

请求人是指对于被告人的犯罪行为所造成的民事损害提起诉讼的人，可以是被害人、民事诉讼代理人等。

被请求人是指被告人本人或者其法定代理人。

在但书中，应当明确这些人的身份和角色，以确保刑事附带民事判决的执行和效力。

但书作为刑事判决书的一种形式，具有重要的法律效力。

根据我国刑法第13条的规定，但书应当载明刑事附带民事判决的内容和请求人、被请求人的身份。

这一规定保障了刑事附带民事判决的明确性和可执行性，以确保被告人在犯罪行为中造成的民事损害得到及时、有效的赔偿。

然而，值得注意的是，但书的内容和要求并不仅限于我国刑法第13条的规定。

在实践中，还需要根据具体的情况和案件的特点，结合其他相关法律法规进行综合考虑。

同时，法官和律师在起草但书时也需要充分了解相关的法律知识和判例，以确保但书的合法性和准确性。

总之，我国刑法第13条对于但书的要求进行了明确规定，这一规定保障了刑事附带民事判决的有效执行。

但书作为刑事判决书的一种特殊形式，具有重要的法律效力，需要在实践中综合考虑其他相关法律法规的规定。

在起草但书时，法官和律师需要充分了解相关法律知识，以确保但书的合法性和准确性，维护司法公正和社会正义。

2006年第6期(总第57期)黑龙江省政法管理干部学院学报Jour nal of Heilongjiang Adm inistrative Cadre I nstitute of Politic sAnd La wNo .6　2006(Sum No.57)刑法第13条但书的适用范围张永红(湘潭大学法学院,湖南湘潭411105) [摘　要]刑法第13条但书的适用范围应该是有所限制的,根据行为性质及刑事立法对具体犯罪的规定方式,但书的适用可以区分为三种不同的情况:对于以情节进行定量限制的犯罪,绝对不能适用但书;对于危害国家安全的犯罪、性质严重而分则条文中没有定量限制的犯罪以及性质较轻但分则条文中附加定量限制的犯罪,一般不能适用但书;对于性质较轻而分则条文中又没有定量限制的犯罪,则可以适用但书。

尽管但书的适用范围有限,但并不能因此而否定其价值并主张将其予以废除。

[关键词]但书;适用范围;情节;数额;后果 [中图分类号]DF62　[文献标志码]A [文章编号]1008-7966(2006)06-0028-03 [收稿日期]2006-09-12[基金项目]2006年湘潭大学国家社科基金预研项目(0609003)阶段性研究成果 [作者简介]张永红(1974-),男,河南新野人,副教授,法学博士,刑事一体化研究中心研究员,硕士研究生导师。

①例如,在我国首例安乐死案件中,法院在肯定行为人具有杀人故意和杀人行为的前提下,适用但书确认行为人无罪。

参见《最高人民法院案例汇编》(年)。

我国刑法第13条规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,这就是刑法第13条但书(以下简称但书)。

实践中,司法机关曾以但书为依据将表面上符合某罪犯罪构成的行为予以非罪处理,①然而从理论上来说,但书可以适用于哪些犯罪,却始终没有明确。

初看起来,作为总则规定的但书似乎可以适用于分则的所有具体犯罪,其实不然。

首先,总则规定并不一定都适用于所有分则条文。

刑法第13条“但书”出罪机制的理解与适用当前,我国刑法理论知识正处于转型时期,刑法学派分化林立,学术争鸣使得我国刑法学理论在一定程度上打破了传统刑法理论的窠臼。

作为刑法学基本问题之一,犯罪概念更是成为各刑法学派“著作立说”的必争之地。

作为犯罪概念的重要组成部分,我国刑法第13条“但书”的法条表述为:“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。

”起初,持不同观点的学者仅在传统“四要件”犯罪构成理论下尝试对“但书”条款出罪司法实践进行语境分析,主要侧重于“但书”条款的应然功能,并未将“但书”实践效果及刑法整体性结构进行探究。

我国《刑法》第13条“但书”作为一项特色立法条款,它既是立法者写给自己的“宣誓性条款”,也是间接指引司法活动的“指引性法律规则”。

对于“但书”的理解是刑法理论界和司法实务界不可回避的话题,更是正确适用“但书”出罪机制的基本前提。

随着我国刑罚轻缓化改革的推进,“但书”出罪机制再次成为学理界争议的主要问题之一。

有学者认为,“但书”是对罪刑法定原则的突破;也有学者认为,“但书”作为犯罪概念的组成部分,彰显着刑法的谦抑性,具有节约司法资源的价值。

在司法实务界,适用“但书”条款进行出罪的案例同样屡见不鲜,然而却存在着诸多不规范因素,包括对于“但书”适用前提与适用范围等,这些不规范现象甚至导致了“同案不同判”结果的出现,不利于“但书”出罪在司法实践中开展。

本文从“但书”的概念切入,分别对“但书”具体组成要素“情节”、“显著轻微”、“危害不大”进行规范分析。

同时,本文通过对102个样本案例判决进行实证研究,发现“但书”条款在刑事司法实务中的定位和规范标准不尽统一,适用情况较为混乱,存在法律上的援引错误,扩大适用乃至滥用的风险。

究其根本,“但书”条款适用的误区存在于诸多方面,包括“但书”与犯罪构成关系的争议性、条款本身的模糊性、构成要素判断的主观性。

鉴于此,文章对“但书”出罪机制提出了理论与司法实践中的重构:仍将“但书”作为犯罪概念的组成部分,阐述其立法定位、功能定位。

犯罪概念及“但书”的司法功能如何把握（一）裁判规则我国《刑法》第13条对犯罪概念进行了界定，揭示了犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性等基本特征。

其中，社会危害性是犯罪的本质特征，这是认定犯罪的基本依据。

某种行为虽然表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件，但是如果不具有实质的社会危害性，或者社会危害性未达到值得刑罚处罚的程度，就可以适用《刑法》第13条中的“但书”规定，将其认定为“情节显著轻微危害不大”的情形，从而排除出罪。

（二）规则适用我国《刑法》第13条分为前半段和后半段，其中前半段是犯罪概念，后半段是“但书”规定，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

关于“但书”规定能否直接援引来作为定罪量刑的依据使用，或者说是否具有司法功能问题，在理论界存在争议。

有学者认为，犯罪概念只是犯罪成立与否的指导形象，而并非认定犯罪的具体标准，故《刑法》第13条的“但书”规定也只是“出罪”的指导原则，而不是宣告无罪的具体标准，只有犯罪构成才是评价行为罪与非罪的唯一标准，并认为“但书”规定根据社会危害性判断犯罪的成立与否，如果将其直接引入到判决当中会与罪刑法定原则相违背。

然而，笔者认为，基于立法用语简练的要求，刑法分则在对某些具体罪状进行表述时，有时仅仅是针对犯罪行为进行定性描述，而并没有涉及行为的定量因素。

如此一来，就不可避免地会使得某些构成要件仅具有形式意义，包含了不值得科处刑罚的行为在内。

以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪为例，《刑法》第253条仅仅简单地规定，“邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。

按照该规定，即使邮政工作人员仅仅私拆一封没有重要内容的信件，并未造成严重后果的，也应当认定为构成该罪，这显然不当地扩大了处罚范围，与罪刑法定原则所要求的禁止处罚不当罚行为的精神相悖。

此时，就需要运用“但书”规定，将这些不具有可罚性的行为排除出犯罪圈外，从而避免刑罚权的滥用。

刑法第13条“但书”在扒窃型盗窃罪中的运用《刑法修正案八》对刑法第264条规定的盗窃罪做了重大修改,将扒窃作为独立的定罪类型纳入盗窃罪的规制范围,该修改一定程度上改善了罪刑规范的设置结构,转变了刑法在个罪规定上“厉而不严”的问题,但由于扒窃规定的不明确不具体,导致司法实践中对扒窃理解和适用标准不一,出现同案不同判的现象,也引发刑法理论界对扒窃入罪问题以及如何利用刑法第13条“但书”进行合理出罪的争议。

为了解决这一问题,本文通过了解司法实务中的扒窃案件处理现状,提出问题,梳理争议,试图解决扒窃入罪的困境。

并将实证研究和刑法理论相结合,探讨扒窃入罪中刑法第13条但书的适用对策,摆脱司法实践中扒窃入罪乱象丛生的困境。

本文共分成四个部分:第一部分通过梳理司法实务案例,揭示现实中扒窃案件处断乱象,提出现实中司法实践处理案件存在的问题和刑法理论上的不同主张,并简要说明不同主张理由。

要利用刑法第13条“但书”规范扒窃法条的适用情况,首先需要通过现实案件审判情况找出问题的根源,为进一步解决问题提供支撑。

第二部分通过梳理刑法第13条“但书”与刑法分则的关系的争议,对现存适用“但书”合理性的争议:“肯定说”和“否定说”进行探讨,肯定刑法第13条“但书”的适用价值。

并对肯定“但书”出罪前提下的两种适用路径——形式构成要件说和排斥构成要件说进行介绍,结合司法实务中128份引用但书的生效判决书,分析但书在刑法个案中的定位问题,剖析形式构成要件说的合理之处和排斥构成要件说的欠缺点,进而肯定刑法第13条“但书”作为消极构成要件要素的价值和合理性,确定刑法第13条“但书”于个案中的定位。

第三部分对一部分争议进行分析和评述,进而对扒窃数额限定、“公共场所”、“随身携带”以及其他相关限制条件进行探索,厘清扒窃的基本概念。

结合540份有效判决书中财物位置与被害人的关系,对以上相关因素进行分析和界定,统一对扒窃相关要素理论的认识,为司法实践处理扒窃案件提供指导,减轻司法主观擅断的现象。

2018年第2期法治研究刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用彭文华** 摘 要：“情节显著轻微”通过影响行为的社会危害程度的一切主客观要素，揭示危害行为的动态发展与演变过程；“危害不大”作为行为最终对社会造成的危险和损害，揭示了行为最终造成的静态结局与效果。

但书规定是前段规定的必要补充。

但书规定具有入罪功能与出罪功能。

但书适用的可塑性，其影响因素为情势变迁、文化背景和传统、价值观念等。

根据但书定罪需要注意：对定罪情节的评价必须坚持事实判断与价值判断相结合；适时调整定罪情节的评价依据和标准；赋予法官适度的自由裁量权。

关键词：情节显著轻微 危害不大 入罪 出罪 可塑性*本文系作者主持的国家社会科学基金后期资助项目“《刑法》第13条但书与刑事制裁的界限研究”（项目编号：15FFX028）的阶段性成果。

**作者简介：彭文华，苏州大学王健法学院教授、博士生导师。

① 以下若无特别说明，一律将“刑法第13条但书”简称为“但书”。

换句话说，后文所称“但书”无特别说明，即为“刑法第13条但书”之意。

近年来，我国刑法第13条但书①的规定在刑法理论上引发不少的争议。

不少学者认为，但书完全没有必要，应当像德日等大陆法系国家刑法那样不对行为成立犯罪的社会危害程度作出特别要求。

传统刑法理论则坚持但书是必要、不可或缺的，在认定犯罪以及判断罪与非罪的界限上功不可没。

学界对但书的不同见解，站在各自立场均有其合理性，有利于深化刑法学的学派之争。

时下，鉴于在刑法修正常态化以及犯罪定量标准不断下沉，全面审视、深入探究刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用，无疑具有独特的理论价值与现实意义。

一、但书规定的含义我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

刑法第13条但书规定的功能及其适用作者：符雪柔来源：《职工法律天地·下半月》2019年第04期摘要：在刑法中出现的“情节显著轻微”，从主客观角度分析其对社会危害行为，可以详细描述危害行为的整个发展过程;除此之外，有些行为被定义为对社会危害不大，这部分行为也从主客观角度分析其对社会造成危害的静态效果。

鉴于此，本文在进行研究分析时主要针对刑法第13条进行研究，首先对书中规定的入罪和出罪功能进行系统阐述，并对其适用性进行归纳。

关键词：情节显著轻微;危害不大;入罪;出罪;可塑性一、但书规定与前段规定的关系（一）补充说从传统观点的角度分析来看，但书虽具备刑事违法的特性，但在刑事违法之外则不会再另外设立一个新的关于社会危害的犯罪评判标准，因此，从但书的本质来看，其只是对前段的一种补充说明。

换言之，在刑法对犯罪规定的概念中，但书规定没有在另立新标准，而是对前段规定進行细节性补充，尤其是对“依照法律应当受刑罚处罚”的补充。

然而对于补充说的内容与多少，如果不依照相关的规定处罚就会影响但书规定的法律效力，对实现其法律职能造成影响，这样反叛者在进行陈述时就可能会产生反诘行为。

因此，虽然对单数规定的前段内容进行了补充，但是前段规定的重要性要高于补充规定的地位。

（二）不必要说在相关的法学研究者中，有一部分的学者认为但书没不要存在，它对于前段规定而言知识起到了画蛇添足的作用。

而另一部分的学者认为，但书的出现给刑法带来了新问题并且让刑法面临新的挑战。

一是，刑法对犯罪规定认为如果情节没有造成较大危害那就不构成犯罪，这就与犯罪概念不相符;二是，但书规定其表现的犯罪行为与我国刑法罪的法定原则存在较大不同;三是，刑法对犯罪规定认为如果情节没有造成较大危害那就不构成犯罪，这一规定有可能会侵犯立法权;四是，在但书规定中没有明确规定情节显著轻微的适用范围，给执法带来严重的不利影响;五是，没有详细介绍“情节显著轻微”的概念与本质。