“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位问题

论犯罪构成理论的相关问题作者：顾昀祯来源：《法制与社会》2020年第08期关键词犯罪构成“四要件” “三阶层” “二要件”我国现行的犯罪构成模型，即“四要件”，追根溯源来自于上世纪中期的苏联，因而受到前苏联四要件式犯罪构成体系的影响极深，当然，我国学者对苏联的这套犯罪构成模式做出了一定的本土化处理，使其能够基本满足我国刑事法治的实践需求，在当时不失为一种最优的选择。

80年代中期，我国刑法学界对四要件的犯罪构成模式的质疑之声逐渐涌现，这些质疑主要是对犯罪构成要件的设立和划分的不同认识，例如认为应将犯罪构成划分为主观和客观要件的“二要件说”，认为犯罪构成的要件是主体、危害社会的行为、客体的“三要件说”，以及认为犯罪构成应包括犯罪的行为、犯罪的客体、犯罪的客观要件、犯罪的主体和犯罪的主观方面的“五要件说”。

此外，随着德国、日本的刑法理论传入我国，加之陈兴良、张明楷等教授对三阶层的犯罪构成模式的提倡，越来越多的学者、学子开始接受了这种与我们传统的四要件模式全然不同的犯罪构成模式，直至今天，四要件与三阶层之争依旧方兴未艾，而中国的犯罪构成体系将走向何方，百家争鸣想必仍不会很快止息。

（一）逻辑性比较根据四要件的犯罪构成论，犯罪构成的要件包括犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件，四者以一种“契合填充”的形式组合而成了该种犯罪构成模型。

具体来说，这种模式中的各个要件是互相依赖的，但它们之间没有谁先谁后的顺位关系，在适用该模式时，无需对其进行排序梳理，只要某一行为同时满足这四个要件的要求，该行为即为犯罪，若不具备任何一方面的要件，都不能成立犯罪。

与此相对，“构成要件该当性——违法性——有责性”的三阶层的犯罪构成模式，它的架构属于一种“层层递进”式的犯罪构成模型，三个阶层之间存在严密的逻辑次序，当确定某一行为是否构成犯罪，首先该行为必须该当刑法分则所规定的该罪的构成要件，如此才有必要进行下一步违法性和有责性的判断;其次评估该行为是否具备违法性，德日刑法通说认为，某个行为如果具备构成要件该当性，一般来说也可以推定它是违法的，但正如迈耶尔的观点，“没有火有时也会有烟”，因此违法性的评价，实际上就是对该当构成要件的行为是否具有违法性的阻却事由，如正当防卫的判定;对于满足构成要件该当性和违法性的行为，就可以来到最后一环——责任的判断，责任因素包括责任能力、故意和过失、期待可能性等内容，若是不存在责任阻却事由，该行为就可以受到刑事追究。

大陆法系的犯罪构成理论----三阶层理论全面解读(一) 何为三阶层递进式犯罪论体系?大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。

其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。

一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。

该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件(构成要件该当性就是构成要件符合性)。

如果符合，再判断该行为是否具有违法性。

通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。

但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。

如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。

通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。

但是也有例外。

例如13周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。

我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。

第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命?符合。

第二步：王某的行为是否具有违法性? 经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由(也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。

阻却，即排除)。

因此具有违法性。

第三步：王某是否具有有责性? 经查，王某精神正常，年满18周岁。

因此，应当负责，具有有责性。

三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。

请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例：(1)李某，18周岁。

李某因为王某向老师告自己的“黑状”，在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处，要王某向自己叩头“谢罪”。

王某不肯。

李某即持刀猛刺王某。

王某无奈与李某搏斗起来。

在搏斗中，王某夺过了李某的刀，将李某刺死。

王某立即投案自首。

(2)冯某，18周岁。

在住院期间，将看护自己的护工路某活活掐死。

经专家鉴定：冯某掐死路某时，属于精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力。

【分析】按照大陆法系的理论体系，应这样判断：案例1：首先，王某的行为是故意杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件。

论我国《刑法》第13 条“但书”司法化之非作者：李翔来源：《东方法学》 2016年第2期李翔内容摘要：我国《刑法》第13条“但书”的规定，只是立法者给自己的“宣言”，不具有司法适用的价值。

立法者在制定刑法分则条文时，已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在外。

无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内，发挥出罪机制都难以作到理论自洽。

“情节”要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。

“但书”司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用，动摇了罪刑法定原则的根基，增加了司法上的恣意性，放任了司法人员“粗犷化”的办案思维，不利于“精细化”刑法思维方式的养成。

当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条“但书”出罪化的做法应当及时纠正并终结。

关键词：立法但书司法化出罪*华东政法大学法律学院教授、法学博士。

本文系上海市一流学科（法学）建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目“刑法修订与刑法解释关系问题研究”（项目编号：2014JG009-BFX378）阶段性研究成果之一。

引言1979年我国第一次进行刑法立法，在对第10条犯罪概念进行定义时，就在末尾作出了以“但是”为转折词的特殊表述，规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

〔1 〕而1997年《刑法》第13条保留了这一类似结构表述。

〔2 〕我国刑法理论认为，该条是对犯罪的完整定义，前半段规定犯罪概念的内涵，后半段“但书”则限定了其外延。

对此，有不少学者对“但书”出罪功能能够直接在司法中进行适用持赞成态度。

如一些学者认为“但书”属于据以直接出罪的实质性标准，对于“但书”的原则性规定加深了司法工作者对犯罪的认识，避免了混淆罪与非罪界限的错误。

〔3 〕还有一些学者认为“但书”出罪功能符合刑法谦抑性要求，司法工作者应在实践中明确罪与非罪的界限，从而避免把虽违反刑法却情节显著轻微的行为轻易认定为犯罪，有利于维护社会的和谐稳定。

浅谈三阶层犯罪构成体系摘要：犯罪构成是刑事理论法学和应使用方法学一种十分重要旳概念。

它是认定法罪旳起点。

科学旳构建犯罪构成体系对于在司法实践中认定犯罪，保障人权以及对于刑法学上犯罪论体系旳研究都大有裨益。

本文在此浅谈犯罪构成理论中旳三阶层学说。

关键字：犯罪构成犯罪构成四要件犯罪构成三阶层三阶层体系旳机能犯罪构成是指刑法规定旳，反应行为旳法益侵害性和非难也许性，而为该行为构成犯罪所必须具有旳客观构成要件和主观构成要件旳有机整体。

根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不惩罚。

即一种行为与否为刑法上规定旳犯罪行为关键要看该行为与否为刑法上所言旳犯罪，也就是判断该行为与否符合刑法条文规定旳该罪旳犯罪构成。

纵观当今世界各国犯罪论体系，重要为三种模式。

分别为两阶层说，三要件说与犯罪构成四要件说。

大体而言，德国、日本等国采用了构成要件符合性、违法性和有责性旳犯罪成立理论体系。

我国目前通说采四要件说。

四要件分指犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。

犯罪客体指我国刑法所保护旳而为犯罪行为所侵害旳社会关系。

犯罪客观方面指犯罪活动在客观方面旳外在体现。

如危害行为，危害成果，因果关系等。

犯罪主体指实行危害行为旳人或单位。

犯罪主观方面指犯罪主体对其所实行旳犯罪行为所持旳主观心理态度。

如故意，过错。

伴随我国刑法理论旳不停发展进步，以及司法实践中所显现出来旳问题，越来越多旳学者主张对我国旳犯罪构成理论通说，即四要件说进行改造。

从司法实践中看，四要件说是我国刑法构成理论旳主流，植根于我国刑法领域，为司法工作人员和学者所熟知，在操作上也很熟悉，有一定旳合理性。

在此笔者仅浅谈犯罪构成旳三要件说，以拓宽司法实践中对于司法工作人员认定犯罪旳思绪。

一、三阶层理论概述德、日旳犯罪构成体系为三阶层，三阶层分别指犯罪构成要件旳符合性，违法性，有责性。

构成要件旳符合性，即成构成要件旳该当性，指犯罪首先必须符合刑法各本条及其他刑法法规所规定旳某种构成要件行为。

论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非作者：李翔来源：《东方法学》2016年第02期内容摘要：我国《刑法》第13条“但书”的规定，只是立法者给自己的“宣言”，不具有司法适用的价值。

立法者在制定刑法分则条文时，已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在外。

无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内，发挥出罪机制都难以作到理论自洽。

“情节”要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。

“但书”司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用，动摇了罪刑法定原则的根基，增加了司法上的恣意性，放任了司法人员“粗犷化”的办案思维，不利于“精细化”刑法思维方式的养成。

当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条“但书”出罪化的做法应当及时纠正并终结。

关键词：立法但书司法化出罪引言1979年我国第一次进行刑法立法，在对第10条犯罪概念进行定义时，就在末尾作出了以“但是”为转折词的特殊表述，规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

〔1 〕而1997年《刑法》第13条保留了这一类似结构表述。

〔2 〕我国刑法理论认为，该条是对犯罪的完整定义，前半段规定犯罪概念的内涵，后半段“但书”则限定了其外延。

对此，有不少学者对“但书”出罪功能能够直接在司法中进行适用持赞成态度。

如一些学者认为“但书”属于据以直接出罪的实质性标准，对于“但书”的原则性规定加深了司法工作者对犯罪的认识，避免了混淆罪与非罪界限的错误。

〔3 〕还有一些学者认为“但书”出罪功能符合刑法谦抑性要求，司法工作者应在实践中明确罪与非罪的界限，从而避免把虽违反刑法却情节显著轻微的行为轻易认定为犯罪，有利于维护社会的和谐稳定。

〔4 〕在当前我国司法实践中也屡屡出现直接适用“但书”规定进行出罪处理的案例，如我国第一例安乐死案件中，一审法院在认定被告人的行为确为故意杀人的情况下，援用1979年《刑法》第10条的“但书”规定，从而作出无罪判决。

刑法学知识——⼆阶层犯罪构成体系及定罪⽅法犯罪构成
定罪体系：两阶层的犯罪构成体系，犯罪由客观（违法）阶层和主观（责任）阶层构成
⼀、客观（违法）阶层：所要认定的是⾏为在客观上是否具有法益侵害性，第⼀、要有⼈来实
施犯罪⾏为（⾏为主体），⾏为主体属于客观要件，⾄于⾏为主体⼤脑⾥的主观因素（故意、
过失）则是主观要件。

第⼆、⾏为主体实施了危害⾏为，第三、危害⾏为⼀般要有对应的⾏为
对象。

第四危害⾏为产⽣危害结果。

如果具备：⾏为主体→危险⾏为→⾏为对象→危害结果就具
备了客观要件。

⽽因果关系是判断危害⾏为与危害结果的因果关系。

它不是独⽴要件。

由此可
⾏出结论：该⾏为具有法益侵害性。

然⽽这只是暂时的结论，还得考量是否存在⼀些客观（违
法）阻却事由（主要包括正当防卫、紧急避险、被害⼈承诺等）
⼆、主观（责任）阶层所要认定的是⾏为⼈对该法益侵害事实是否具有主观罪过性。

如果⼀个
⾏为⼈具有犯罪故意或过失，就表明其具有主观罪过性、⾮难可能性。

但还需考量其是否存在
主观（责任）阻却事由（责任年龄、责任能⼒、违法性认识可能性、期待可能性）
1、两阶层体系认定犯罪顺序：客观主义（定罪时，主客观相统⼀，以客观优先的原则）
在犯罪构成体系中，应先判断客观违法阶层，后判断主观责任阶层。

定罪⽅法：三段论堆理
在三段论推理中，刑法法律规定是⼤前提，案件事实是⼩前提。

根据案件事实是否符合法律规
定，得出有罪或⽆罪的结论。

这就是刑法学的两个主要任务：1是如何解释法律规定（⼤前提：
刑法条⽂规定的犯罪构成要件），2是如何认定案件事实。

刑法两阶层体系的犯罪构成体系刑法是一门法律学科，主要研究犯罪行为及其法律后果。

而刑法两阶层体系是指刑法中的两个重要概念，即犯罪构成和刑罚构成。

本文将以刑法两阶层体系的犯罪构成为主题，对其进行详细阐述。

犯罪构成是刑法中一个重要的概念，它是指一个行为是否构成犯罪的法律要件。

犯罪构成包括犯罪的客观构成和主观构成两个方面。

犯罪的客观构成是指犯罪行为的客观要件，也就是犯罪行为的外部表现。

犯罪的客观构成要求行为人以一定的方式实施某种行为，例如盗窃罪的客观构成要件是非法占有他人财物。

犯罪的客观构成还包括犯罪的结果，例如故意杀人罪的客观构成要件是造成他人死亡。

只有当行为人的行为符合犯罪的客观构成要件时，才能认定其行为为犯罪行为。

犯罪的主观构成是指犯罪行为的主观要件，也就是犯罪行为的内部心理状态。

犯罪的主观构成要求行为人具有一定的主观故意，例如故意杀人罪的主观构成要件是行为人明知自己的行为会导致他人死亡，但仍然故意实施该行为。

只有当行为人的主观故意达到一定程度时，才能认定其行为为犯罪行为。

犯罪构成体系是指犯罪构成的分类体系，根据不同的犯罪行为特点将其划分为不同的犯罪类型。

犯罪构成体系的分类方法有多种，例如按照犯罪行为的性质分为危害性犯罪和非危害性犯罪，按照犯罪行为的对象分为侵犯公共利益犯罪和侵犯私人利益犯罪，按照犯罪行为的结果分为犯罪行为和犯罪结果等。

犯罪构成体系的分类对于刑法的适用和实施具有重要的指导意义。

它有助于法律界和司法实践界对不同犯罪行为的特点和性质进行准确的判断和评估，以便采取合适的法律措施进行打击和制裁。

在犯罪构成体系中，不同的犯罪类型有着不同的犯罪构成要件。

例如，在盗窃罪中，其客观构成要件包括非法占有他人财物和数额较大；主观构成要件包括故意非法占有和明知是他人财物。

而在故意杀人罪中，其客观构成要件包括造成他人死亡；主观构成要件包括故意杀人和明知会导致他人死亡。

犯罪构成体系的确立和完善对于维护社会秩序、保护人民生命财产安全具有重要意义。

工作心得：三阶层犯罪论属于典型的位阶体系犯罪论体系是当前我国刑法学界讨论的热点问题。

在车浩的第一本专著《阶层犯罪论的构造》导言中，引用了我的一句话“三阶层与四要件之争已经硝烟不再”。

这里所谓硝烟不再，是指大规模的争辩式的讨论已经结束。

但这并不等于以三阶层和四要件之争为内容的犯罪论体系的理论热度已经降温，而是在理论建构上展开深层次的学术竞争。

因此，在将来相当长的一个时期，犯罪论体系还会是我国刑法学界的理论热点，并且也是刑法的学术增长点。

车浩是较早研究这个领域的年轻学者，在某种意义上说，犯罪论体系的探讨是他进行刑法学术研究的起点。

早在2005年间，车浩就发表了《犯罪构成理论：从要素集合到位阶体系》一文。

在该文中，作者将三阶层的犯罪论体系称为位阶体系，位阶一词恰好生动地揭示了三阶层的犯罪论体系的逻辑特征。

作者认为，在三阶层的犯罪论体系中，各种要素被进一步整合成彼此相关的几个范畴，确立出逻辑始项、逻辑基项和逻辑终项，按照一定的顺序和阶层去构建体系，以此为根据在认定犯罪时具有步骤性和历时性的特点。

作者认为，在学术史上，自学者贝林和李斯特提出了古典的三阶层犯罪论体系之后，德国、日本、意大利、西班牙、波兰、希腊以及中国部分学者的犯罪构成理论，都逐渐地采用了各种形式的阶层体系。

由此可见，阶层体系已经成为犯罪论体系的现代版。

作者肯定了刑法阶层理论的功能，指出这种阶层犯罪理论不满足于仅仅说明犯罪成立的各种要素，更在于提供一套精确的定罪量刑的思维工具。

根据犯罪事实的经常形态、特殊情况以及行为人个人的特殊状况，设计出一个决定行为的刑事可罚性条件的检验程序。

既然是程序，就必然要求有严格的前后顺序，不能仅仅是要素和检验标准的罗列。

阶层犯罪构成理论就是这样一种注重程序性要求的理论类型，它按照一定的顺序和阶层来依次检验行为，最终得出是否成立犯罪的结论。

阶层理论是一种典型的位阶体系。

可以说，作者以位阶体系概括三阶层的逻辑特征是极为到位的，逼近了事物的本质。

犯罪构成理论之德日三阶层理论犯罪构成三阶层基本内容犯罪构成是刑法学的核心问题,它是犯罪论的基础,亦是刑罚论的前提,甚至是刑事诉讼法的前置性问题。

因此，犯罪构成问题的重要性不言而喻。

当今世界各国犯罪论体系主要有三种代表性模式。

一是“三阶层”体系即构成要件该当性(符合性)、违法性、有责性，德国、日本等大陆法系国家即采用该模式;二是“两层次”体系，即将犯罪成立条件分为犯行与犯意，然后讨论抗辩事由。

美国即采用该模式。

三是“四要件”体系，即将犯罪构成条件分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

我国传统的“耦合式”犯罪构成理论体系就由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件构成。

在此问题上，我们小组坚持“三阶层”的犯罪构成体系更为合理，“三阶层”体系取代“四要件”体系是学术发展的必然趋势。

“三阶层”体系认为，犯罪是“该当于构成要件的违法且有责的行为” 。

据此，犯罪的成立要件是：（1）构成要件该当性；（2）违法性；（3）有责任或责任。

并且，按照（1）→（2）→（3）的顺序分层次判断。

（一）犯罪构成要件的该当性，也被称为犯罪构成要件的符合性，其是指犯罪行为必须是符合法律的规定某项犯罪构成要件的行为。

这是罪行法定主义的要求。

罪行法定主义决定了犯罪不只是一种反抗社会的侵犯行为，而且必须首先是符合刑法法规规定的构成要件的行为，否则可能导致刑罚权的恣意发动，侵害国民的人权。

一般来说，作为构成要素的因素包括客观要素和主观要素。

客观要素有：行为、行为主体、行为结果、行为客体、行为状况。

主观要素有：故意、过失、目的、倾向等。

（二）犯罪构成的违法性，即行为应当具有违法性，这是第二重判断。

尽管通常情况下，符合构成要件的行为就是违法的，但是在正当防卫、紧急避险等场合，虽然行为符合构成要件，但是实质上却并不违反法秩序三阶层理论，即存在违法阻却事由来排除犯罪的成立。

（三）有责性。

在经过前面两个步骤的判断之后，犯罪的成立还要求第三重的判断，就是判断行为人是否有责任，即能够将对行为的非难加之于行为人。

如何应对“三阶层犯罪论体系”袁登明1一、犯罪论体系大变样2009年司法考试大纲及其配套教材刑法部分发生了很大变动，特别是总则犯罪论的体论有了重大变化，即借鉴大陆法系递进式犯罪论体系以取代我国传统的四要件论，其中，甚至有的章节名称不少考生感到陌生、新奇，这让我们如何应对？当前在我国刑法学界，越来越多的学者主张应当对我国现有的犯罪构成理论进行反思和改造。

在这一过程中，主张合理借鉴以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系逐渐成为主流见解。

考虑到我国传统犯罪构成要件理论的重大变革势在必行之共识，我所编写的《刑法专题讲座》早在2007年的版本中就采取大陆法系递进式犯罪论体系以取代传统的四要件论，同时又考虑到广大学员朋友已有的知识储备及对传统四要件的熟知，在“构成要件该当性→违法性→有责性”的递进式犯罪论体系的大框架下，将传统四要件的各犯罪构成要素有机融合，这样以避免备考过程中的知识断裂与冲突。

二、三阶层犯罪论体系的大致内容简介其实，在刑法理论界，关于改革犯罪构成要件系统的研究十几年前早已经有之。

当前世界，犯罪论体系主要有三种代表性的模式：大陆法系的递进式犯罪论体系；英美法系的双层次犯罪论体系；前苏联、我国大陆地区的闭合式犯罪构成理论。

以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性三个具有递进式逻辑结构的要件构成。

这种递进式的犯罪论体系，体现在具体犯罪的认定上，要求采取排除法。

构成要件的该当性、违法性和有责性之间，应环环相扣、层层递进。

具体而言，在将某一行为认定为犯罪时，必须进行三次评价：构成要件该当性为事实评价，为犯罪成立提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫、紧急避险等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。

这三个要件，形成一个过滤机制：只要行为符合构成要件，原则上就可以推定构成犯罪，但属于违法阻却事由的除外；存在违法性，原则上就可以推定行为人有责任，但行为人行为时无责任能力、或者无罪过事件、或者不具有期待可能性的除外。

关于三阶层与四要件争议【摘要】在刑法总论中，犯罪构成理论具有极为重要的地位，它是开启众多复杂问题大门的钥匙，并被称为“刑法理论皇冠上的宝石”，是罪与非罪的标准，也是关乎刑法根本的基础性理论。

在不同的社会条件和历史渊源下，形成了不同的犯罪构成理论，如德日的三阶层犯罪构成理论、社会主义国家（主要是前苏联及我国）的四要件犯罪构成理论以及英美双层次说。

本文通过简单比较德日三阶层及四要件的不同之处，分析当今主流观点，以求为我国完善相关理论、打击各种犯罪、加强法治建设的事业尽一丝微薄之力。

【关键词】犯罪构成理论；三阶层；四要件一、三阶层与四要件的犯罪构成理论的简要概述（一）三阶层大陆法系的三阶层犯罪构成理论指的是构成要件的：符合性、违法性、有责性。

行为是否构成犯罪的第一重判断标准就是看它是否具有构成要件的符合性。

而何谓构成要件的符合性？它主要是指该行为所满足法定犯的全部外部特征，这既包括了行为主体、客体、危害行为、危害结果、因果关系、行为状况等客观要素，又涵盖了犯罪故意、过失、目的等犯罪人内心状况的主观要素。

行为是否构成犯罪的第二重标准就是看它是否具备违法性。

假如某行为虽具备了构成要件的符合性，但其有正当理由（违法阻却事由）便可排除违法性，不成立犯罪。

反之，则成立犯罪。

违法阻却事由主要包括正当防卫、紧急避险、自救行为、义务冲突、被害人承诺、执行职务、正当业务等。

而行为要成立犯罪所要通过的第三重标准就是有责性的判断。

而有责性包括了责任能力、责任形式以及期待可能性。

（二）四要件社会主义国家（前苏联及我国）的四要件犯罪构成理论包括了犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。

犯罪主体是指实施了危害社会行为、依法当负刑事责任的自然人及单位。

犯罪主观方面则是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度，包括它也包括了犯罪的动机与目的等因素。

至于犯罪的客体，按照现今新的犯罪系统论的观点，则是指一种受到刑法保护的，并为犯罪行为所侵害的利益。

阶层区分与犯罪论体系的建构温登平【摘要】作为一种价值判断体系,犯罪论需要考虑分层判断问题。

但是,传统的＂四要件说＂犯罪论没有阶层和过程判断;即便对犯罪构成的四个要件进行重新排序,也不具有阶层的区分。

＂四要件说＂之所以没有阶层,其宏观层面在于贯彻了主客观相统一原则和社会危害性原则,其具体制度设计层面在于仅仅重视入罪机制,忽视建构出罪机制。

缺乏阶层区分的＂四要件说＂只是犯罪论的初级阶段,存在诸多弊端。

摒弃以客观要件与主观要件为支柱的＂四要件说＂,建构以违法与责任为支柱的阶层犯罪论,是犯罪论发展的必然趋势。

%As a kind of system of value judgment, crime theory needs to be judged according to the classification of hierarchy. There is no classification of hierarchy in the traditional theory of four elements. Even if the four elements can be reorganized there is still no classification of hierarchy. There are many reasons why there is no classification of hierarchy. The principle of combining the subject and the object and the principle of social harmfulness are macro reasons. Valuing the mechanism of criminalization more than the mechanism of decriminalization is another reason in the designing of mechanisms. The theory of four elements is just the primary stage of crime theory which has many defects. It is the inexorable trend to discard the theory of four elements and establish a new crime theory of hierarchy.【期刊名称】《山东警察学院学报》【年(卷),期】2012(024)005【总页数】7页(P41-47)【关键词】阶层;犯罪论;阶层犯罪论;违法;责任【作者】温登平【作者单位】济南大学法学院,山东济南250022【正文语种】中文【中图分类】D914要认定犯罪，需要一个模式或者体系。

《刑法》第13条“但书规定”新论刘杰【摘要】关于《刑法》第13条的“但书规定”是否具有出罪功能,在理论上众说纷纭.“但书规定”标准过于模糊,司法以其作为出罪事由缺乏可操作的标准,容易造成“同案不同判”.事实上,在法定出罪事由之外,存在超法规犯罪阻却事由.以“但书规定”作为规范依据,通过超法规犯罪阻却事由可以为无处罚必要性的行为提供出罪的具体理论依据,也可破除“出罪标准过粗”的困境.【期刊名称】《河南司法警官职业学院学报》【年(卷),期】2015(013)001【总页数】4页(P55-58)【关键词】但书规定;超法规犯罪阻却事由;情节显著轻微;危害不大【作者】刘杰【作者单位】华东政法大学法律学院,上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF61《刑法》(《中华人民共和国刑法》简称，下同)第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”刑法理论上将该条后段称之为“但书规定”，但是围绕对“但书规定”的理解在理论上存在很大争论。

特别是在我国《刑法》明文规定了“违法阻却事由”与“责任阻却事由”的情况下，“但书规定”到底仅仅具有宣示意义，还是具备了实质的出罪功能？持“宣示意义说”观点的学者通常认为：“犯罪的概念不是认定犯罪的具体标准，同样，《刑法》第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准，司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。

”〔1〕简言之，《刑法》第13条的“但书规定”并无实质出罪的功能，只是单纯对犯罪实质的再宣示。

如果直接根据《刑法》第13条的“但书规定”宣告无罪，将会违背罪刑法定原则。

试论犯罪构成在刑法理论中的地位和作用摘要：犯罪构成理论是刑法科学中极其重要的理论，在整个刑法理论体系中占据中心地位，是正确认定犯罪的理论基础。

一直都作为刑法理论中的一个热点问题，受到刑法学者的重视和专门研究。

通过论述犯罪构成与犯罪论、定罪论以及刑事责任论之间的关系来进一步阐明其在刑法理论中的突出地位和作用。

关键词：犯罪构成犯罪定罪刑事责任犯罪构成，作为刑法学基本理论范畴之一的犯罪的核心，被视为犯罪的基石和基本内容。

就法律规范的角度而言，犯罪构成由刑法加以规定；从理论角度分析犯罪构成又有其深厚的刑法学理论铺垫。

关于犯罪构成理论的文章、著作颇丰，这极大促进了我国司法的发展和完善，对我国刑法理论研究也起到了很大的推动作用。

那么，犯罪构成在刑法理论中究竟处于什么样的地位和作用?本文将从以下几个方面对这一问题作一简要的论述。

一、犯罪构成与犯罪论刑法是规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律，具体的说，刑法是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种处罚的法律。

从内容上讲，刑法是规定什么是犯罪、犯罪必须具备哪些要件、犯罪构成有哪些表现形态以及犯罪应承担什么性质的刑事责任等。

犯罪是刑事责任产生的前提和基础，所以，关于犯罪的研究当然是刑法理论研究的起点，而犯罪构成贯穿犯罪论的始终，其实质是犯罪论研究的主轴。

犯罪构成是由资产阶级刑法学者首先提出并创立的，是资产阶级反对封建司法专制的历史性产物和法治思想在刑法学上的成果，是资产阶级罪刑法定主义在定罪问题上的具体体现，至于犯罪构成理论的构成则经历了一个漫长的过程。

犯罪构成概念最早形成于13世纪意大利宗教裁判上的“查究程序”或称“纠问手续”。

其时，犯罪构成只具有诉讼法上的意义。

而首先把犯罪构成赋予实体法意义的是德国的刑法学者费尔巴哈和斯鸠贝尔。

费尔巴哈从罪行法定原则出发，把刑法条文上的犯罪成立的要件称为犯罪构成，他认为“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。

清华教授结合案例谈犯罪认定思路来源：人大社法律出版；摘自周光权著《刑法总论（第四版）》第五章“犯罪论体系”。

一阶层论的应有逻辑采用三阶层论，未必一定要使用三阶层论的名词、术语。

换句话说，教科书上的犯罪论体系没有必要严格按照三阶层去写，实务中也未必要绝对按照三阶层的进路去分析案件。

其实，按照先客观后主观、先一般后特殊、先形式后实质、先定罪事由后辩护事由的顺序分析案件，就会得出和三阶层论相同的结论。

只要这一点得到理解和认同，阶层式犯罪论体系的司法品性就得以确立。

这种实务逻辑和犯罪论体系的阶层理论可以说是异曲同工。

这样说来，肯定阶层的犯罪论体系，要求实务中坚持违法与责任分开、确保客观优先、事实判断和价值评价适度分离，一个合理的、能够沟通理论和实务的犯罪成立理论体系就可以形成，至于是否采用三阶层的话语体系，则并非关键。

合理的犯罪论体系的重要性并不体现在形式和技术意义上，也根本不需要苛求在刑事判决书中出现构成要件该当性、违法性和有责性的概念。

这样的改革进路，可以说是最大限度地回应了有的学者一直关注的“阶层犯罪论体系的本土化”问题。

换言之，在认定犯罪时，先判断客观构成要件，再讨论主观构成要件，在有的案件中有特殊的违法阻却事由，或者特殊的责任阻却事由时，还需要进一步检验，这就是阶层的理论。

这样的思考在很大程度上吸纳了四要件说中的合理内容，因为四要件说所看重的很多要素是阶层理论也要判断的。

但是，阶层论在分析这些要素时，一定要确保什么在前面判断、什么在后面判断。

如果能够坚持这一点，在方法论上就和阶层理论基本没有实质差别，就是可以接受的。

二实务中如何运用阶层论在我国实践中，已经出现个别明确根据阶层论认定行为性质的判决，还出现了大量虽并未使用阶层论的术语，但深受其影响的裁判。

这方面的例证是：在与期待可能性有关的案件处理上，法院基本上都能够得出正确的结论，这明显是采用了阶层理论，在认定行为具有构成要件该当性、违法性之后，在有责性阶段否定或减轻行为人的责任。

论德日三阶层犯罪构成理论中故意和过失的地位论德日三阶层犯罪构成理论中故意和过失的地位(2012-05-24 14:12:27)转载▼标签：文化摘要：故意和过失的地位在三阶层犯罪构成体系中的地位如何安排，这是一个直接关系到三阶层犯罪构成体系是否科学的问题。

考察三阶层犯罪构成理论的产生和发展过程，我们会发现一个现象，即故意和过失在三阶层犯罪构成体系中的地位从仅仅是责任阶层的要素进展到构成要件和责任阶层都包含故意和过失，并且两个阶层中的内容上几乎一样，然后进展到仅仅在构成要件阶层中包含故意和过失，责任阶层中不再讨论了，最后进展到构成要件和责任阶层都含有内容不同的故意和过失，此时应该是完成了三阶层犯罪构成理论的最终的完善。

关键词故意和过失犯罪构成地位构成要件责任一引言犯罪论的基本问题是犯罪构成的问题，而故意和过失作为犯罪主观方面的内容，如何安排它们在犯罪构成体系中的位置，对犯罪构成体系的建构来说又是一个关键问题。

当然，我国耦合式逻辑结构的犯罪构成[①]：犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。

故意和过失是犯罪主观方面要件的核心内容，其他三个要件中都没有它们存在的空间。

但是，德日犯罪构成是阶梯式的，它是由构成要件符合性，违法性和有责性构成的，故意和过失的地位问题，从该理论被提出以后一直就成为了争论的对象，比如在贝林那里，故意和过失是有责性的一个要素，在小野清一郎那里，故意和过失是构成要件的一个要素，在大塚仁那里，故意和过失既是有责性的要素，同时也是构成要件的要素。

甚至有学者认为，过意和过失是在三个阶层中都会出现，存在重复评价的问题。

在学习《外国刑法专题》的时候，刘源老师在介绍台湾学者许玉秀教授的观点的时候，也提到过故意和过失同时出现构成要件和有责性两个阶层中。

我想是否可以从考察德日三阶层犯罪构成理论的发展过程出发，来认识故意和过失在犯罪构成体系中的地位问题，进而发现一些被我们忽略的问题呢？即一个人思维的局限性，乃至一个时代的人思维局限性对于真理认识不完整和不正确的问题。