我国犯罪概念中“但书”的理解和适用

我国刑法第13条但书研究我国刑法第13条通常被称为"但书"，它是中国刑法体系中的一部分，具有重要的法律地位和意义。

本文将对我国刑法第13条但书进行深入研究，探讨其背景、内容、适用范围以及存在的问题与挑战。

一、背景我国刑法第13条但书是在1949年中华人民共和国建立之初制定的，旨在规范刑事责任的适用范围。

但书的出现得益于我国法律体系的发展，尤其是对犯罪行为与法律约束关系的认识不断深化。

二、内容我国刑法第13条但书主要规定了几种特殊情况下的刑事责任适用情况。

具体来说，但书规定，在特定的情况下，犯罪行为人可以不承担刑事责任或者减轻刑事责任。

例如，当犯罪行为人主动揭发并协助缉捕其他犯罪分子，或者在被迫参与犯罪活动并尽力阻止犯罪的发生时，可以从轻或者减轻刑事责任。

但书的适用需要满足一定的条件和标准，必须由法庭在判决时进行认定。

同时，对于但书的适用，法庭应当综合考虑犯罪行为人的主观故意、犯罪活动的严重性以及被迫参与犯罪的程度等因素。

三、适用范围我国刑法第13条但书的适用范围是相对广泛的。

除了上述提到的揭发犯罪和被迫参与犯罪外，还包括其他一些特殊情况。

例如，人员在船只、飞机、火车等公共交通工具上实施犯罪，首先要考虑的是确保公共安全，但书可以限制刑事责任的适用。

此外，对于精神病人以及其他不能辨认或不能控制自己行为的人，但书也适用于对其刑事责任的减免或者免除。

四、问题与挑战尽管我国刑法第13条但书在一定程度上保护了特殊情况下犯罪行为人的权益，但其适用也存在一些问题与挑战。

首先，但书的适用标准相对模糊。

法庭在判决中需要考虑众多因素，但又没有明确的量化标准，容易导致判决结果的不确定性和主观性。

其次，但书的适用情况可能受到司法实践的影响。

由于不同地区的司法实践存在差异，就同样的案件可能会有不同的但书适用结果，缺乏统一性和公正性。

此外，但书的适用有可能被滥用。

在某些情况下，犯罪行为人可能会故意宣称自己是被迫参与犯罪，以期望获得减轻刑事责任的结果，这给司法实践带来了一定的挑战。

浅析刑法第十三条但书作者：殷盛航张东晨来源：《神州·中旬刊》2013年第07期摘要：我国刑法第十三条但书，是我国刑法体系中的重要组成部分。

本文从但书的含义入手，分析了但书的价值所在，主张应当坚持罪刑法定的立场，坚持但书作用实现的间接性。

关键词：刑法但书罪刑法定我国刑法第十三条规定了犯罪的概念，其中有规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”这在刑法理论上被称为“但书”。

理论界对于但书的认识差异比较大，但书是否有实质意义，在刑法学体系中有何存在价值，在司法实践中是否可以直接适用，都是值得探讨的问题。

一、但书的含义分析我国刑法十三条但书包括两个组成部分。

前半段是前提条件，后半段是结论。

前半段的前提条件中，包含着两个判断的因素，一个是情节，一个是危害。

情节，指除了客观的损害结果外影响行为的社会危害性程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点，行为的动机、目的等。

在我国的刑法分则对于犯罪情节的程度有不同的表述，“情节轻微”就是其中一种。

但书中规定的“情节显著轻微”与刑法分则中的“情节轻微”着本质的不同。

“后者已经构成犯罪，而前者不构成犯罪。

二者在社会危害性上有着罪与非罪的质的区别。

危害，应当理解为行为的客观损害结果。

对于“情节”与“危害”的关系，在理论上存在着争议，笔者认为，应当对“情节”“危害”作狭义理解，二者不能相互包含或交叉，以保持其概念的标准性，防止对于法律概念的扩大化而导致的对犯罪认定的模糊。

因此对于危害结果的理解应限于行为的客观结果方面，而不应当扩大到主观恶性等方面。

危害不大，就是指行为的客观危害结果不严重。

“情节”与“危害”在概念外延上的结合，就等于刑法中用于对行为的社会危害性进行评价的各个要素的总和。

“情节显著轻微危害不大”实际上就是对行为的社会危害性做出的一个整体性评价。

只有当“情节显著轻微”和“危害不大”两个条件同时具备时，才能满足但书对于社会危害性程度提出的要求，才能被认为是但书中规定的行为。

定义：一个条文的同一款中包含有两个或两个以上意思的，如由用“但是”这个链接词表示转折关系的，则从“但是”开始的这段文字，学理上称为“但书”。

内容：学界里有两种观点1、三种情况：限制、例外、补充；2、四种情况：相反、限制、例外、补充。

我们同意通说。

我国刑法刑法条文中的“但书”，所表示的大致有以下种三种情况：（1）“但书”是前段的补充，例如刑法13条第二款“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；（2）“但书”是前段的例外，例如刑法65条后面的“但是过失犯罪除外”；（3）“但书”是对前端的限制，例如刑法21条第二款“紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

适用范围（以刑法中第十三条的“但书”为例）1、绝对不能适用但书的犯罪绝对不能适用但书的犯罪，限于以情节进行定量限制的犯罪。

刑法分则明确规定，情节较重或者情节严重才构成犯罪的，即以法定的情节为犯罪构成要件的犯罪，通常被称为情节犯。

如刑法第226条的强迫交易罪的规定，以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，必须情节严重的才构成犯罪。

2、一般不能适用但书的犯罪一般不能适用但书的犯罪有三类：一、危害国家安全的；二、性质严重而分则条文中没有定量限制的；三、性质较轻但分则条文中附加定量限制的。

3、可以适用但书的犯罪可以适用但书的犯罪主要是性质较轻而分则条文中又没有定量因素限制的犯罪。

如刑法第245条的非法搜查罪、非法侵入住宅罪但书的适用难点1、但书内容模糊性的不可避免性（1）、客观事物的复杂性和人类认识能力的有限性决定了人们认识到的东西具有模糊性（2）、语言本身的模糊性和多义性决定了其表达内容的模糊性（3）、刑事立法的简洁性决定刑法具有模糊性2、但书内容模糊性的相对性3、但书的适用不会侵犯立法权价值1、立法价值（1）、刑法谦抑（2）、对犯罪圈的收缩（3）、西方国家的非犯罪化2、司法价值（1）、情理与法律（2）、对情与法冲突的协调（3）、追求实质合理刑法最主要的功能就是制裁犯罪和预防犯罪，而刑法第13条中的但书是犯罪概念定量因素的充分体现，它从定量的方面将一些没有达到需要刑罚惩罚程度的社会危害行为排除于犯罪圈之外，从而限制了进入犯罪圈的数量，也就限制了刑法打击的范围，使得立法者可以用尽可能少量的支出，有效的制裁犯罪和预防犯罪，体现了刑法谦抑的精神。

对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用摘要：针对我国刑法第十三条关于犯罪概念中但书的规定，从理解和适用两个方面进行分析研究，澄清了理论和实践中的一些错误认识。

关键词：刑法；但书；理解；适用我国刑法第13条规定了犯罪概念，其中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一规定在刑法理论上称为“但书”。

随着新刑法罪刑法定原则的确立，刑法第13条“但书”成为备受争议的一个问题。

笔者认为，这一规定很可能影响刑事司法的严格性。

因为“情节显著轻微”是一个模糊概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚界限的。

这种认识上的不一致，会造成办案实践中认识的混乱，并最终造成刑事司法的不统一，既可能出现有罪不究，也可能出现对不构成犯罪的人定罪处罚的情况。

因此，正确理解和适用犯罪概念中“但书”是至关重要的。

一对犯罪概念中“但书”的理解笔者认为，应主要从以下几个方面理解刑法第13条“但书”的含义：1 “但书”从规定什么情况下行为不构成犯罪的角度，说明了犯罪的本质特征是社会危害性。

犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性。

社会危害性是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。

在我国，犯罪的社会危害性，是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民利益的特征。

犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。

［1］刑法之所以将某一行为规定为犯罪，其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。

如果一个行为不具有社会危害性，法律就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。

我国《刑法》具体规定了行为的社会危害性的表现，包括：（1）对国家安全的危害；（2）对社会公共安全的危害；（3）对社会经济秩序的破坏；（5）对公私财产的侵犯；（6）对公民人身权利、民主权利和其他权利的侵犯；（7）对社会秩序的妨害；（8）对国家国防利益。

军事利益的危害；（9）对国家机关公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害等。

中国犯罪概念中“但书” 理解和适用(一)一、我国刑法第13条“但书”的理解早在我国的79刑法第10条中就有“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，从刑法条文的结构而言，在我国刑法理论界被称在之为“但书”。

97年修改前，刑法学界基本一致地认为，但书是刑法总则犯罪概念的有机组成部分，从什么情况下不认为是犯罪的角度，补充说明了什么是犯罪，对于划清罪与非罪的界限，具有重要的意义。

1997年新修订的刑法中，在犯罪的概念中仍然保留了“但书”的规定①].但是随着97刑法典中罪刑法定原则的确立，犯罪概念中的“但书”便成为备受争议的一个问题。

目前有肯定说和否定说两种。

否定论者②]提出，应该删除犯罪概念中的但书，其主要理由如下：1.这一规定与我国刑法罪刑法定原则不完全一致。

罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，“而情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定反而使刑法各罪的罪与非罪的标准处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定原则的确定性要求相悖。

2.这一规定在实践中有可能侵犯立法权。

判断某一刑法规定的犯罪行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于司法适用中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性。

这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。

3这一规定也可能影响执法的严格性。

显而易见，“情节显著轻微”是一个模糊的概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚的界限的。

这种认识上的不统一、不一致，会造成执法中认识的混乱，并最终造成执法的不统一。

既可能出现有罪不罚，也可能出现对不应当构成犯罪的人定罪处罚。

4.这一规定使得整个第13条的规定在逻辑上存在矛盾。

“一切危害国家主权……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”；在“一切”这样的外延之下，“但书”是不应该存在的。

要么，用“一切”就不用“但书”，要用“但书”就不应用“一切”。

另一方面，如果情节显著轻微危害不大，当然不会构成犯罪，立法机关也不会把这种行为规范进刑法典之中。

论我国《刑法》第13 条“但书”司法化之非作者：李翔来源：《东方法学》 2016年第2期李翔内容摘要：我国《刑法》第13条“但书”的规定，只是立法者给自己的“宣言”，不具有司法适用的价值。

立法者在制定刑法分则条文时，已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在外。

无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内，发挥出罪机制都难以作到理论自洽。

“情节”要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。

“但书”司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用，动摇了罪刑法定原则的根基，增加了司法上的恣意性，放任了司法人员“粗犷化”的办案思维，不利于“精细化”刑法思维方式的养成。

当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条“但书”出罪化的做法应当及时纠正并终结。

关键词：立法但书司法化出罪*华东政法大学法律学院教授、法学博士。

本文系上海市一流学科（法学）建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目“刑法修订与刑法解释关系问题研究”（项目编号：2014JG009-BFX378）阶段性研究成果之一。

引言1979年我国第一次进行刑法立法，在对第10条犯罪概念进行定义时，就在末尾作出了以“但是”为转折词的特殊表述，规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

〔1 〕而1997年《刑法》第13条保留了这一类似结构表述。

〔2 〕我国刑法理论认为，该条是对犯罪的完整定义，前半段规定犯罪概念的内涵，后半段“但书”则限定了其外延。

对此，有不少学者对“但书”出罪功能能够直接在司法中进行适用持赞成态度。

如一些学者认为“但书”属于据以直接出罪的实质性标准，对于“但书”的原则性规定加深了司法工作者对犯罪的认识，避免了混淆罪与非罪界限的错误。

〔3 〕还有一些学者认为“但书”出罪功能符合刑法谦抑性要求，司法工作者应在实践中明确罪与非罪的界限，从而避免把虽违反刑法却情节显著轻微的行为轻易认定为犯罪，有利于维护社会的和谐稳定。

刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用术作者：彭文华来源：《法治研究》2018年第02期摘要：“情节显著轻微”通过影响行为的社会危害程度的一切主客观要素，揭示危害行为的动态发展与演变过程；“危害不大”作为行为最终对社会造成的危险和损害，揭示了行为最终造成的静态结局与效果。

但书规定是前段规定的必要补充。

但书规定具有入罪功能与出罪功能。

但书适用的可塑性，其影响因素为情势变迁、文化背景和传统、价值观念等。

根据但书定罪需要注意：对定罪情节的评价必须坚持事实判断与价值判断相结合；适时调整定罪情节的评价依据和标准；赋予法官适度的自由裁量权。

关键词：情节显著轻微危害不大入罪出罪可塑性近年来，我国刑法第13条但书的规定在刑法理论上引发不少的争议。

不少学者认为，但书完全没有必要，应当像德日等大陆法系国家刑法那样不对行为成立犯罪的社会危害程度作出特别要求。

传统刑法理论则坚持但书是必要、不可或缺的，在认定犯罪以及判断罪与非罪的界限上功不可没。

学界对但书的不同见解，站在各自立场均有其合理性，有利于深化刑法学的学派之争。

时下，鉴于在刑法修正常态化以及犯罪定量标准不断下沉，全面审视、深入探究刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用，无疑具有独特的理论价值与现实意义。

一、但书规定的含义我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”理论上，将“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”称为但书。

由于但书为犯罪确定一定的量度，故人们习惯谓之立法定量。

对于“情节显著轻微”中的“情节”，通说认为是指影响行为的社会危害性的一切主客观情节。

人们对“情节”包括与行为相关的罪中情节并无异议，但对其是否包括罪前情节和罪后情节，学界观点不一。

我国刑法第13条但书研究我国刑法第13条是关于但书的法律规定。

但书，即刑事判决书的一种形式，是我国刑事诉讼中一个重要的文件。

本文将就我国刑法第13条但书进行研究。

我国刑法第13条规定：“刑事判决书应当载明：……第三，刑事附带民事判决的内容；……第八，刑事附带民事判决的请求人和被请求人。

”从这一条规定中，我们可以看出但书作为刑事判决书的一种特殊形式，在判决书中有着特定的要求。

首先，但书应当包括刑事附带民事判决的内容。

刑事附带民事判决是指在刑事判决中，对于被告人在犯罪行为中造成的民事损害进行赔偿的判决。

但书应当明确载明被告人应当承担的民事责任，包括赔偿的数额、时间和方式等。

其次，但书应当明确刑事附带民事判决的请求人和被请求人。

请求人是指对于被告人的犯罪行为所造成的民事损害提起诉讼的人，可以是被害人、民事诉讼代理人等。

被请求人是指被告人本人或者其法定代理人。

在但书中，应当明确这些人的身份和角色，以确保刑事附带民事判决的执行和效力。

但书作为刑事判决书的一种形式，具有重要的法律效力。

根据我国刑法第13条的规定，但书应当载明刑事附带民事判决的内容和请求人、被请求人的身份。

这一规定保障了刑事附带民事判决的明确性和可执行性，以确保被告人在犯罪行为中造成的民事损害得到及时、有效的赔偿。

然而，值得注意的是，但书的内容和要求并不仅限于我国刑法第13条的规定。

在实践中，还需要根据具体的情况和案件的特点，结合其他相关法律法规进行综合考虑。

同时，法官和律师在起草但书时也需要充分了解相关的法律知识和判例，以确保但书的合法性和准确性。

总之，我国刑法第13条对于但书的要求进行了明确规定，这一规定保障了刑事附带民事判决的有效执行。

但书作为刑事判决书的一种特殊形式，具有重要的法律效力，需要在实践中综合考虑其他相关法律法规的规定。

在起草但书时，法官和律师需要充分了解相关法律知识，以确保但书的合法性和准确性，维护司法公正和社会正义。

刑法第13条“但书”出罪机制的理解与适用当前,我国刑法理论知识正处于转型时期,刑法学派分化林立,学术争鸣使得我国刑法学理论在一定程度上打破了传统刑法理论的窠臼。

作为刑法学基本问题之一,犯罪概念更是成为各刑法学派“著作立说”的必争之地。

作为犯罪概念的重要组成部分,我国刑法第13条“但书”的法条表述为:“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。

”起初,持不同观点的学者仅在传统“四要件”犯罪构成理论下尝试对“但书”条款出罪司法实践进行语境分析,主要侧重于“但书”条款的应然功能,并未将“但书”实践效果及刑法整体性结构进行探究。

我国《刑法》第13条“但书”作为一项特色立法条款,它既是立法者写给自己的“宣誓性条款”,也是间接指引司法活动的“指引性法律规则”。

对于“但书”的理解是刑法理论界和司法实务界不可回避的话题,更是正确适用“但书”出罪机制的基本前提。

随着我国刑罚轻缓化改革的推进,“但书”出罪机制再次成为学理界争议的主要问题之一。

有学者认为,“但书”是对罪刑法定原则的突破;也有学者认为,“但书”作为犯罪概念的组成部分,彰显着刑法的谦抑性,具有节约司法资源的价值。

在司法实务界,适用“但书”条款进行出罪的案例同样屡见不鲜,然而却存在着诸多不规范因素,包括对于“但书”适用前提与适用范围等,这些不规范现象甚至导致了“同案不同判”结果的出现,不利于“但书”出罪在司法实践中开展。

本文从“但书”的概念切入,分别对“但书”具体组成要素“情节”、“显著轻微”、“危害不大”进行规范分析。

同时,本文通过对102个样本案例判决进行实证研究,发现“但书”条款在刑事司法实务中的定位和规范标准不尽统一,适用情况较为混乱,存在法律上的援引错误,扩大适用乃至滥用的风险。

究其根本,“但书”条款适用的误区存在于诸多方面,包括“但书”与犯罪构成关系的争议性、条款本身的模糊性、构成要素判断的主观性。

鉴于此,文章对“但书”出罪机制提出了理论与司法实践中的重构:仍将“但书”作为犯罪概念的组成部分,阐述其立法定位、功能定位。

犯罪概念及“但书”的司法功能如何把握（一）裁判规则我国《刑法》第13条对犯罪概念进行了界定，揭示了犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性等基本特征。

其中，社会危害性是犯罪的本质特征，这是认定犯罪的基本依据。

某种行为虽然表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件，但是如果不具有实质的社会危害性，或者社会危害性未达到值得刑罚处罚的程度，就可以适用《刑法》第13条中的“但书”规定，将其认定为“情节显著轻微危害不大”的情形，从而排除出罪。

（二）规则适用我国《刑法》第13条分为前半段和后半段，其中前半段是犯罪概念，后半段是“但书”规定，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

关于“但书”规定能否直接援引来作为定罪量刑的依据使用，或者说是否具有司法功能问题，在理论界存在争议。

有学者认为，犯罪概念只是犯罪成立与否的指导形象，而并非认定犯罪的具体标准，故《刑法》第13条的“但书”规定也只是“出罪”的指导原则，而不是宣告无罪的具体标准，只有犯罪构成才是评价行为罪与非罪的唯一标准，并认为“但书”规定根据社会危害性判断犯罪的成立与否，如果将其直接引入到判决当中会与罪刑法定原则相违背。

然而，笔者认为，基于立法用语简练的要求，刑法分则在对某些具体罪状进行表述时，有时仅仅是针对犯罪行为进行定性描述，而并没有涉及行为的定量因素。

如此一来，就不可避免地会使得某些构成要件仅具有形式意义，包含了不值得科处刑罚的行为在内。

以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪为例，《刑法》第253条仅仅简单地规定，“邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。

按照该规定，即使邮政工作人员仅仅私拆一封没有重要内容的信件，并未造成严重后果的，也应当认定为构成该罪，这显然不当地扩大了处罚范围，与罪刑法定原则所要求的禁止处罚不当罚行为的精神相悖。

此时，就需要运用“但书”规定，将这些不具有可罚性的行为排除出犯罪圈外，从而避免刑罚权的滥用。

我国犯罪概念中“但书”的理解和适用一、我国刑法第13条“但书”的理解早在我国的79刑法第10条中就有“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，从刑法条文的结构而言，在我国刑法理论界被称在之为“但书”。

97年修改前，刑法学界基本一致地认为，但书是刑法总则犯罪概念的有机组成部分，从什么情况下不认为是犯罪的角度，补充说明了什么是犯罪，对于划清罪与非罪的界限，具有重要的意义。

1997年新修订的刑法中，在犯罪的概念中仍然保留了“但书”的规定[①].但是随着97刑法典中罪刑法定原则的确立，犯罪概念中的“但书”便成为备受争议的一个问题。

目前有肯定说和否定说两种。

否定论者[②]提出，应该删除犯罪概念中的但书，其主要理由如下：1.这一规定与我国刑法罪刑法定原则不完全一致。

罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，“而情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定反而使刑法各罪的罪与非罪的标准处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定原则的确定性要求相悖。

2.这一规定在实践中有可能侵犯立法权。

判断某一刑法规定的犯罪行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于司法适用中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性。

这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。

3这一规定也可能影响执法的严格性。

显而易见，“情节显著轻微”是一个模糊的概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚的界限的。

这种认识上的不统一、不一致，会造成执法中认识的混乱，并最终造成执法的不统一。

既可能出现有罪不罚，也可能出现对不应当构成犯罪的人定罪处罚。

4.这一规定使得整个第13条的规定在逻辑上存在矛盾。

“一切危害国家主权……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”；在“一切”这样的外延之下，“但书”是不应该存在的。

要么，用“一切”就不用“但书”，要用“但书”就不应用“一切”。

另一方面，如果情节显著轻微危害不大，当然不会构成犯罪，立法机关也不会把这种行为规范进刑法典之中。

刑法“但书”规定的理解与适用欢迎按以下方式引用：吴娉婷. 刑法“但书”规定的理解与适用[J]. 克拉玛依学刊，2018（1）74-79.近日，最高人民法院出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》涉及了“但书”规定在危险驾驶罪中的适用，其规定对于情节显著轻微、危害不大的醉酒驾驶行为人可以不进入刑法规制的领域。

而关于“醉驾是否一律入罪”早在《刑法修正案（八）》增加了醉驾为危险驾驶罪时就争论不休，却一直没有一个定论。

而今“旧事重提”又使得原本就处于尴尬位置的“但书”条款再次受到刑法理论界与实务界的关注，而其是否可以成为醉酒型危险驾驶罪的出罪路径、该如何适用则更牵动着千万人的心。

一、“但书”规定在刑法中的定位与众多国家不同，我国在犯罪的概念中除规定了“什么是犯罪”之外，还规定了“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，这是属于中国特色的规定。

刑法学界将后半部分“什么不是犯罪”的规定称为“但书”。

“但书”规定自1979 年刑法诞生之日起就存在，但是这么多年，其定位与适用却一直争论不休。

我国首例陕西汉中安乐死案件就是该观点在实践中的运用。

该案件中行为人因为其母亲难以忍受病痛的折磨，所以请求医生为母亲进行安乐死。

毫无疑问，本案中行为人构成了故意杀人罪。

但是最后法院认为其不构成犯罪，便是通过《刑法》第13 条的“但书”规定出罪。

另一种观点认为“但书”条款则是我国犯罪构成要件的第五消极要件，和正当防卫、紧急避险等性质一样。

但也有观点恰恰相反，认为“但书”是一种提示性、注意性的规定，是一种从属于评价犯罪构成要件标准的注意规定，它不是一种法律拟制。

“但书”规定不能是犯罪构成要件之外的第五要件，否则就是对犯罪构成理论的破坏以及罪刑法定原则的违背[1]37 。

笔者认为造成如此大的分歧是因为“但书”规定的定位在刑法上是不明确的。

“质是与存在同一的直接的规定性，质的存在本身，就其对他物或异在而言，就是自在存在；量虽然也同样是存在的规定性，但不复是直接与存在同一，而是与存在不相干，且外在于存在的规定性。

我国《刑法》第13条“但书”的司法适用分析
闻志强
【期刊名称】《铁道警官高等专科学校学报》
【年(卷),期】2014(024)005
【摘要】“但书”司法适用的现状暴露出令人担忧的问题,归结起来,集中表现在两个方面:一是“但书”司法适用少,作为支撑无罪司法判决的法律依据引用得更少;二是“但书”司法适用不统一、不协调.目前,论证和阐明“但书”司法适用的必要性和可行性是当务之急.从必要性角度分析,传统犯罪构成理论体系的完善需要出罪机制的建立,它是刑事诉讼法适用的内在需要和实体前提.从可行性角度分析,它是刑法总则统率、指导分则的内在要求和具体体现,是法律规范基本构造发挥效用、保持生命力的重要体现,具有司法解释的合法性保障和认可依据.据此,可从程序和实体两个维度构建“但书”的司法适用路径,使其在司法实践中发挥实效.
【总页数】7页(P64-70)
【作者】闻志强
【作者单位】华东政法大学研究生教育院,上海200042
【正文语种】中文
【中图分类】D924
【相关文献】
1.我国刑法第13条“但书”的司法适用分析 [J], 闻志强
2.我国刑法第13条“但书”的司法适用分析 [J], 闻志强;
3.我国刑法第13条“但书”的司法适用分析 [J], 闻志强
4.《刑法》第13条犯罪概念中“但书”的司法适用分析 [J], 闻志强;
5.《刑法》第13条犯罪概念中“但书”的司法适用分析 [J], 闻志强
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刑法“但书”规定的理解与适用作者：吴娉婷来源：《克拉玛依学刊》2018年第01期摘要：“危险驾驶罪是否一律入刑”使得“但书”规定的理解与适用再次受到刑法学界的关注。

“但书”规定作为总则条款有其特有的价值，但是由于其在刑法中的定位不明确，使得在实践中的运用往往存在许多错用、滥用的情形：与犯罪形态互相混淆；“但书”中的“情节”与量刑情节模糊不清；出罪与入罪的界限不明确，等等。

要正确发挥“但书”规定在危险驾驶罪中的价值，首先要明确其定位——犯罪概念中关于量方面的规定；其次要明确其情节“显著轻微”“危害不大”具体在危险驾驶罪中的内涵，才能真正做到罪刑相适应以及刑法的谦抑。

关键词：但书；危险驾驶罪；情节显著轻微；危害不大中图分类号：D924.1；DF639 文献标识码：A DOI：10.13677/65-1285/c.2018.01.13欢迎按以下方式引用：吴娉婷.刑法“但书”规定的理解与适用[J].克拉玛依学刊，2018（1）74-79.近日，最高人民法院出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》涉及了“但书”规定在危险驾驶罪中的适用，其规定对于情节显著轻微、危害不大的醉酒驾驶行为人可以不进入刑法规制的领域。

而关于“醉驾是否一律入罪”早在《刑法修正案（八）》增加了醉驾为危险驾驶罪时就争论不休，却一直没有一个定论。

而今“旧事重提”又使得原本就处于尴尬位置的“但书”条款再次受到刑法理论界与实务界的关注，而其是否可以成为醉酒型危险驾驶罪的出罪路径、该如何适用则更牵动着千万人的心。

一、“但书”规定在刑法中的定位与众多国家不同，我国在犯罪的概念中除规定了“什么是犯罪”之外，还规定了“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，这是属于中国特色的规定。

刑法学界将后半部分“什么不是犯罪”的规定称为“但书”。

“但书”规定自1979年刑法诞生之日起就存在，但是这么多年，其定位与适用却一直争论不休。

我国首例陕西汉中安乐死案件就是该观点在实践中的运用。

浅谈对但书的理解但书是法律文本的一种语言结构形式，主要是用来表示在法律规定的一般情况之外的其他的特殊情况。

但书的相关规定一般存在于刑法条文中，主要有四个方面的功能。

与前段条文构成限制关系。

例如刑法第七十三条规定“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

”该条文中的“但书”是对前段时间的一个限制的作用。

与前段构条文成例外关系。

例如刑法第八条规定“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

”该条文中“但书“表示的是前段规定的例外情况，即按照犯罪地的法律不受处罚的行为，是前段的例外，不适用我国刑法。

与前段条文构成补充关系。

例如刑法第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

”该条的“但书”部分是对前段处罚的补充。

与前段条文构成相反关系。

例如刑法第十三条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”而该条的“但书”部分则是与前段的犯罪行为是完全相反的。

但书的表现形式区别于一般情况，但书一般以“但是”、“除了”、“除外”等标识性词语加以表现。

但是但书的表示方法缺乏统一的规范，所以容易造成人们的理解困难。

例如合同法第29条规定“受要约人在承诺期限内做出承诺，按照通常情形能够及时到达受要约人的，但是因为其他原因承诺达到受要约人超出承诺期限的除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外, 该承诺有效。