浅谈刑法与行政刑法的并立
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行政法与刑法的关系行政法与刑法是现代法律体系中两个重要的法律领域,它们在法律范畴中扮演着不可或缺的角色。
行政法主要规定了国家行政机关与公民、法人、其他组织之间的关系,以及行政机关与行政机关之间的关系。
而刑法则涉及到犯罪行为的认定、处罚和预防,保护社会秩序和公共利益。
两者之间存在着密切的联系和相互作用,相辅相成,共同构成了一个完整的法律体系。
首先,行政法和刑法在调整社会关系方面发挥着互补的作用。
行政法着重于调整国家行政机关与公民、法人、其他组织之间的关系,保护公民权益,促进社会正常运转。
行政法的具体规范在行政行为诉讼方面具有重要意义,它确保了行政机关在行使权力时遵守法律程序,保护了公民的合法权益。
刑法则侧重于对违法犯罪行为进行惩罚,防止和抑制犯罪的发生,维护社会秩序和公共安全。
通过刑法的制裁,对违法犯罪者进行惩罚,起到了警示作用,有效地维护了社会的稳定。
可以说,行政法和刑法相互补充,相互促进,共同维护了社会秩序。
其次,行政法和刑法在法律责任的认定和界定方面有所区别。
行政法主要通过行政行为的规范来界定行政机关的义务和权限,并规定了行政行为产生的法律后果。
行政法对于行政机关的责任主要表现在行政诉讼制度中,包括行政机关的不当行为的撤销、更正等。
而刑法则通过犯罪行为的规定来认定犯罪事实,并确定相应的刑罚。
刑法对违法犯罪行为的界定较为具体,包括了各类犯罪的具体构成要件与刑事责任的判定标准。
因此,在法律责任的认定和界定方面,行政法和刑法有所不同。
另外,行政法和刑法在法律程序和证据规则方面也存在差异。
行政法在行政行为诉讼过程中,注重行政法律关系的实质性审查和与当事人的权益保护。
行政诉讼程序非常重视事实的查证和法律证明的持续,以保障各方当事人的合法权益。
刑法则对于犯罪行为的认定通常需要严格的证据确据,包括证人证言、物证、书证等等,以确保刑事判决的公正性和准确性。
行政法和刑法在法律程序和证据规则的运用方面有所不同,但都致力于司法公正和保护当事人的权益。
《刑法》属于行政法规。
摘要:一、前言二、刑法与行政法规的关系1.刑法的定义2.行政法规的定义3.刑法与行政法规的联系与区别三、《刑法》属于行政法规的原因1.《刑法》的制定背景2.《刑法》的法律地位3.《刑法》的执行与适用四、结语正文:一、前言刑法是国家法律体系的重要组成部分,对于维护社会秩序、保护公民权益具有至关重要的作用。
然而,关于《刑法》是否属于行政法规的问题,一直以来都存在争议。
本文将对此进行探讨。
二、刑法与行政法规的关系1.刑法的定义刑法是一部关于犯罪与刑罚的法律规范,它规定了哪些行为构成犯罪、应负刑事责任,以及如何对犯罪行为进行处罚。
简单来说,刑法是对违法行为进行处罚的法律依据。
2.行政法规的定义行政法规是由国家行政机关制定并公布的,用于规范行政管理活动、保障行政效率和公民权益的具有法律效力的规范性文件。
3.刑法与行政法规的联系与区别尽管刑法与行政法规在法律体系中都属于规范性文件,但它们在性质、内容、制定主体、适用范围等方面存在明显差异。
其中,最主要的区别在于:刑法主要涉及犯罪与刑罚,而行政法规主要涉及行政管理。
三、《刑法》属于行政法规的原因1.《刑法》的制定背景《刑法》是为了规范犯罪行为、维护国家安全和社会稳定而制定的。
它的制定和修改都需要经过严格的立法程序,具有较高的法律效力。
2.《刑法》的法律地位在我国法律体系中,刑法属于上位法,具有较高的法律地位。
行政法规则属于下位法,其法律地位和效力受到刑法、宪法等上位法的制约。
3.《刑法》的执行与适用《刑法》作为一部关于犯罪与刑罚的法律规范,在执行和适用过程中,需要依靠行政法规来具体化、细化相关法律规定,以保障刑法的有效实施。
四、结语综上所述,《刑法》属于行政法规。
这不仅是因为《刑法》在法律体系中的地位和作用,还因为《刑法》与行政法规在内容、制定主体、适用范围等方面存在明显差异。
行政执法如何与刑事司法很好地衔接起来实现行政执法与刑事司法高效及时的衔接机制,不仅有利于对行政执法过程中发现的违法犯罪行为进行及时、有效打击,而且也有利于加强行政执法队伍建设,促进行政执法中的依法行政,保障社会主义法治国家建设进程。
自从国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》颁布以来,通过各级执法部门和刑事司法部门的共同努力,在整顿和规范市场经济秩序过程中,初步建立了行政执法与刑事执法的工作联系,推动了行政执法部门向刑事司法部门移送涉嫌犯罪案件的工作,增强了共同打击各类犯罪的力度。
但由于在我国行政执法与刑事执法属于不同的法律体系,再加上目前行政执法与刑事执法沟通渠道不畅,衔接机制不健全,法规制度不完善,在一定程度上影响了对行政管理对象中犯罪行为的打击力度和效果。
现结合行政执法实践中的体会,通过对衔接机制存在问题的原因进行分析,从构建衔接机制、完善法规制度、提高操作的实用性等方面做一些粗浅探讨。
一、政执法与刑事司法衔接存在的问题一是认识不统一,执法难以形成合力。
在我国,行政执法和刑事执法本属于不同的执法体系,随着法治建设的不断深化,市场经济建设的不断加强,客观上形成了行政执法和刑事执法所针对的对象和范围的交叉现象,这类犯罪既要承担行政责任又要承担刑事责任。
但由于目前我国行政执法与刑事执法的衔接工作机制还不健全,再加上两部门缺乏很好的沟通、了解,行政执法部门与刑事执法部门在罪与非罪、犯罪证据的鉴定、犯罪事实的认定等方面都存在认识上的分歧,致使一说到行政执法与刑事司法衔接中存在问题时,刑事执法部门往往过大地强调了行政执法部门“以罚代刑”问题的严重性,而行政执法部门也过大地夸大了刑事执法部门“以刑抵罚”的严重程度。
认识不统一,不单给案件移送工作人为地设置了障碍,而且严重削弱了对违法犯罪的打击力度,客观上造成了质量技监行政案件查处中实际发生案件多、查处少,行政处理多、追求刑事责任少,查处一般犯罪分子多、追究幕后操纵主犯少,判缓刑多、判实刑少的“四多四少”现象增长。
刑法与行政法衔接问题探析摘要:刑法和行政法是两大部门法,在各自的领域发挥着举足轻重的作用,两者相互交叉、相互依存,但是在实际操作中却存在着中断、脱节甚至是矛盾的问题,因此,加强两者的协调和相互衔接是十分必要的。
加强刑法与行政法的衔接,使我国现行的《刑法》、《行政法》等法律体系的功能得以充分发挥,既是维护社会主义法治的统一,又是规范社会主义市场经济秩序的内在需要。
文章从刑事法与行政法的关系以及二者衔接机制的现状入手,分析了我国现行法律衔接机制存在的缺陷,并对如何完善我国刑事法律衔接机制进行了探讨,以期实现我国刑法与行政法的协调发展。
关键词行政违法刑事犯罪衔接机制一、刑法与行政法衔接机制存在的问题及原因(一)刑法与行政法衔接机制存在的问题1.刑法条款与行政法条款缺乏协调性行政违法的种类繁多,情节严重的,可以触犯刑事法律,构成刑事责任。
因此,我国的刑事法律条文与我国的行政法规规定应该互相配合,以达到对行政违法和刑事处罚的充分有效。
但在实际操作中,某些刑法规制的刑法条文与行政法规中有关行政违法的条款间缺少联系。
同一种行为,按照刑法的规定是一种犯罪,而行政法规则是一种行政违法。
将不能构成犯罪的刑事法律规定为犯罪;这种犯罪化应该被视为一种违法的犯罪,而不是在刑法中予以明确的。
在追诉标准与现实状况之间的衔接上,存在着对行政执法人员移送涉嫌违法行为的影响。
2.刑事责任和行政责任竞合冲突现行的法律条文中,对刑事与行政责任的衔接,存在着两种主要的衔接。
一种是将行政和刑事责任纳入同一法律条文,两者相辅相成,并在原则上明确指出:“对违法行为依法追究刑事责任”;一种是在同一部法律条文中明确规定了行政和刑事责任,并将其作为一种特殊的刑法条文加以规范。
我国现行刑法条文中存在着许多原则性的规定,加之我国现行刑法条文与行政法律条文之间的不衔接,致使我国在实践中的行政和刑事责任的规定很难协调,甚至产生了断裂。
3.刑事司法与行政执法衔接中断“在对涉嫌犯罪的行政违法案件进行调查时,相关部门相互配合、相互制约,以保证对涉嫌犯罪人员的刑事责任进行调查。
行政处罚与刑罚关系探讨行政处罚与刑事处罚的竞合问题是理论与实务界一个难题。
我国法律对于同一个行为同时违反行政法律规范和刑法规范时的处理并没有明确统一的规定。
一个行为经过行政处罚之后,再进入刑事诉讼程序进行刑事价值否定,是否违反了“一事不再罚”原则;如果要进行刑事追诉,先行的行政处罚是否需要撤销,理论界与实务界对此争论不一。
本文试图对上述问题进行探讨。
一、“一事不再罚”与“一事不再理”之间的差异性行政违法达到一定严重程度,可能会进入到刑事管辖领域,转化为刑事不法。
“刑法在根本上与其说是一种特别的法律,还不如说是对其他一切法律的裁定”。
[1]这种转化的可能性使刑事不法与行政不法的界限模糊,使我们不管在立法上还是在理论上都难以用简明的、一分为二的方法区分二者。
“一事不再罚”是指对当事人的同一个违法行为,不得以同一事实和理由给予两次以上的行政处罚。
尽管学术界对“一事不再罚”的概念有不同的理解,但在一点上达成了共识,那就是在单纯的行政处罚领域,也就是说在处理两个以上行政处罚的关系时适用“一事不再罚”原则。
[2]而在刑事诉讼领域,自罗马法以来,“一事不再理”原则就是处理一个刑罚制裁与另一个刑罚制裁关系的基本原则,“一事不再理”原则与英美国家的禁止双重危险原则相类似,它指禁止使一个人因一个罪行在第一次审判之后,再次处于被定罪和处罚的危险之中,亦即在同一罪被起诉和审判以后,不得因同一罪行对其再次进行起诉和审判。
[1] “一事不再理”保障既判力、保证行为人不受双重危险并不是绝对的禁止案件的再审或者是对行为人的再次追究,即使是在最看重形式正义的国家,也为“一事不再理”创设了例外,[2] “一事不再理”的理念正在发生变化,不再单纯追求形式正义,而越来越重视实质正义与形式正义的融合。
刑事诉讼中,尽管我国目前还没有“一事不再理”的规定,但是刑事诉讼法学者正在进行这方面的努力,应当说对“一事不再理”的研究要远远比“一事不再罚”透彻。
行政法与刑法之立法协调与适用衔接问题研究——以危险驾驶罪为视角袁宏山【摘要】在实践中,如何实现危险驾驶违法行为与犯罪行为的立法协调及行政处罚与刑罚处罚的适用衔接,是当前亟待解决的问题.不能将所有具有危险性的机动车驾驶行为不加区分地一概纳入刑罚处罚的范围,对危险驾驶行为的犯罪化应当符合刑法干预适度性的原理,既不能过度也不能不足.应从完善刑罚体系的高度,将包括剥夺危险驾驶犯罪行为人的驾驶资格等限制犯罪人享有从事特定职业或特定活动的资格刑的刑罚种类纳入我国的刑罚体系当中.【期刊名称】《华北水利水电学院学报(社科版)》【年(卷),期】2017(033)004【总页数】4页(P88-91)【关键词】行政法;刑法;协调与衔接【作者】袁宏山【作者单位】华北水利水电大学法学与公共管理学院,河南郑州 450046【正文语种】中文【中图分类】D914(一)危险驾驶行为的表现形式综合各国和地区关于危险驾驶罪的立法规定,并结合我国道路交通运输活动实践,危险驾驶行为通常表现为以下几种行为类型。
第一,醉酒后驾驶机动车,即驾驶者在符合醉酒标准的状态下在道路上驾驶机动车的行为。
酒精,亦称乙醇,对人的中枢神经具有兴奋和抑制作用,醉酒后的驾驶者相对于正常状态而言对危险或紧急状况的判断和反应速度变慢,侥幸、冒险心理增强,肇事率升高[1]73。
因此,各国和地区普遍将醉酒驾驶机动车的行为纳入刑罚处罚的范畴之内予以规制。
第二,严重超速驾驶。
这类行为是指行为人以超过限制速度50%以上甚至更高的速度驾驶机动车严重危害道路交通安全的行为。
严重超速驾驶机动车导致驾驶者控制机动车及遇有突发状况的避让难度增加,发生事故的概率也大大增加。
第三,吸食毒品后驾驶机动车。
吸食毒品与醉酒一样都会刺激大脑中枢神经,使人的控制能力减弱甚至丧失,在驾驶机动车行驶的过程中如果出现突发的紧急情况,行为人由于反应速度减慢,以至于无法有效应对,因而行为人在此种状态下驾驶机动车发生危害道路交通安全的事故的概率就会显著增高。
行政处罚与刑事处罚的衔接问题研究在现代社会的法治体系中,行政处罚和刑事处罚是两种重要的法律制裁手段,它们共同维护着社会的秩序和公平正义。
然而,在实际的执法过程中,行政处罚与刑事处罚的衔接并非总是顺畅无阻,存在着一系列需要深入研究和解决的问题。
行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,给予的惩戒措施。
其目的在于纠正违法行为,维护公共利益和社会秩序。
常见的行政处罚种类包括警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、行政拘留等。
刑事处罚则是国家司法机关对犯罪分子依照刑法规定给予的制裁措施,是最严厉的法律制裁手段。
刑事处罚包括主刑和附加刑,主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境等。
行政处罚与刑事处罚的衔接问题主要体现在以下几个方面:首先,法律规定的模糊性导致衔接不畅。
在一些法律条款中,对于违法行为的界定和处罚标准不够清晰明确,使得行政机关和司法机关在判断某一行为究竟应给予行政处罚还是刑事处罚时存在困惑。
例如,对于某些经济领域的违法行为,法律对于涉案金额、情节严重程度等关键因素的规定较为笼统,给执法实践带来了不确定性。
其次,执法部门之间的信息沟通不畅也是一个突出问题。
行政机关和司法机关在各自的执法过程中,往往掌握着不同的信息资源。
但由于缺乏有效的信息共享机制,双方难以及时了解对方的执法情况,这就可能导致对同一违法行为的处理出现脱节或者重复。
再者,证据的转换和适用存在困难。
行政处罚和刑事处罚对于证据的要求和标准存在一定的差异。
行政机关在执法过程中收集的证据,在刑事诉讼中可能面临证据资格和证明力的审查问题。
反之,刑事诉讼中的证据在行政处罚中如何运用也缺乏明确的规定,这在一定程度上影响了处罚的衔接效率。
此外,处罚力度的不均衡也值得关注。
在某些情况下,行政处罚的力度相对较轻,难以对严重的违法行为形成有效的威慑;而刑事处罚又可能过于严厉,导致过罚不当。
工作心得:“行刑衔接”要管住以罚代刑、处分代刑“行刑衔接”近年来频频出现在人们的视野,无论是学界的探讨还是政策层的规制多有涉及。
同时,也正由于“行刑衔接”不是一个法定概念,因此对其内涵和外延的认识存在差异。
“行刑衔接、两法衔接、行政执法与刑事执法的衔接、以罚代刑”等等各种概念纷繁。
一、一般意义上对“行刑衔接”问题的理解“行刑衔接”是指行政执法与刑事司法的衔接,就是行政机关行政执法过程中发现涉嫌犯罪的案件需要刑事处理时,案件从行政执法程序向刑事司法程序流转的过程。
行刑衔接工作机制系行政执法与刑事司法衔接工作机制的简称,主要指工商、税务、卫生、食品药品监督、质量技术监督等行政执法机关在依法查处行政违法行为过程中,发现违法行为涉嫌犯罪的,依法向公安机关、检察机关等司法机关移送案件的一种工作衔接机制。
同时,它也包含公安司法机关在办理刑事案件过程中,对虽然不构成犯罪、不需要处以刑罚,但应当给予行政处罚的案件,依法移送有关行政机关进行处理的工作机制。
二、反贪工作视野下对“行刑衔接”内涵的理解“行刑衔接”应当是“对行政违法行为的查处与刑事司法相衔接”,不仅针对“以行政处罚代替刑罚”问题,还应当针对实践中大量存在的“以行政处分代替刑罚”问题,谋求建立行政机关在依法查处行政违法行为过程中,发现违法行为涉嫌犯罪的,依法向公安机关、检察机关等司法机关移送案件的一种工作衔接机制。
(一)国际和国内渊源《联合国反腐公约》有关条文倡导各国在反腐败斗争中注意行刑衔接。
例如,《公约》第14条第1款和第5款等规定,缔约国应当努力为打击洗钱而在司法机关、执法机关和金融监管机关之间开展和促进全球、区域、分区域及双边合作。
由此可见,联合国亦倡导各个区域间的司法机关、执法机关和金融监管机关在打击洗钱罪方面开展行刑衔接的双边或者多边合作。
201X年7月国务院发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条规定:行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件,不得以行政处罚代替移送。
浅谈刑法与行政刑法的并立2016年6月18日在中国社科院召开的“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”研讨会上,北京大学法学院储槐植教授提出: 在网络安全法中直接规定罪刑规范,以真正确立我国刑事立法中刑法与行政刑法并立的二元立法机制,解决附属刑法“附而不属”的问题,将附属刑法变成真正的行政刑法,是刑法现代化的当务之急。
当然我国刑法立法究竟是“二元立法机制”还是“三元立法机制”还值得深入探讨,但行政刑法与刑法的并立看来势在必行。
故本文就这一问题做专门阐述。
一、行政刑法与刑法的不同及其属性: 罚的不同行政刑法是舶来品,一般认为德国是行政刑法(Administrative criminal law)最早的发源地,而其前身又是警察刑法,这必然影响到了德国以外的欧洲,乃至亚洲的日本和我国20世纪警察刑法及早期行政刑法自发地发展。
于是有关警察犯与刑事犯区分的话题很快在德国演变成行政犯与刑事犯的大讨论。
其中,德国刑法学家郭特希密特(J·Goldschmidt)在深入研究刑事不法与行政不法的区别之后,提出了建立“行政刑法”的主张。
由于郭氏理论的推动,德国虽然没有制定独立的行政刑法,但催生了大量的单行本的经济刑法,以1910年德国的“钾盐法”为主要代表或蓝本。
就世界范围而言,行政刑法立法及其研究已经成为各国法律发展到一定阶段不可回避或必须正视的法律现象与问题,虽然在不同的历史时期或阶段行政刑法的表现形式与类型并不完全一样,如早期的警察刑法,稍晚时的经济刑法,以致成熟时期的行政刑法。
甚至随着行政国时期行政刑法的最初诞生,以及法治国时期的进一步发展,直至福利国时期行政刑法的相对成熟等,都表现出了细微不同之处及其规律,其核心内容与性质还是万变不离其宗的。
像1989年国际刑法学协会第14届代表大会针对行政刑法所形成的“决议”中描述的那样:国家干预的领域扩大了,随着行政法规的增加,作为其辅助形式的行政刑法也就相应增加了。
甚至像“决议”中指出的: 行政刑法与刑法之间的最大不同正在于制裁方法上的差异,当然也是由于行政犯和自然犯的差异最终导致了行政刑法与刑法在制裁内容和种类也即“罚的不同”,诚然行政刑法制裁的严厉程度也应作一定的限制,包括“剥夺和限制个人自由不应该被作为其主要的制裁和执行措施”,制裁的量上也“不应该超过刑法所规定的最高量”。
由此可见,在行政刑法及其属性的界定中,更应关注“罚”的概念及其内容,甚至“罚”的性质及其程度都是判断行政刑法还是普通刑法的根本依据和标准。
因此,在讨论二者的关系及行政刑法的定义和属性时,也就更应注意和重视对其“罚”的性质、在“罚”的不同内容及其程度的深入研究上,包括行政刑法的具体处罚方式等都应该予以更多的关注。
也就是说,行政刑法与刑法的不同及其属性最关键或根本的还是“罚的不同”,以及具体处罚方式上的差异。
在我国,除1906年清朝末年《违警罚法章程》和1908年4月修改后被清政府钦定为《违警律》等这些早期自发的行政刑法立法外,行政刑法理论的真正传入是20世纪80年代末的事。
也即1989年国际刑法学协会第14届代表大会召开以后,催生了我国行政刑法由原来的自发立法向自觉理论研究方面转变。
这也与我国改革开放后所进行的一系列刑法和行政法的立法有关。
实际上截止目前,我国基本上仍然处于行政刑法研究的萌芽和初始阶段,甚至我国行政刑法的学科体系尚未真正建立。
包括行政刑法在我国的定位及其属性至今仍未能梳理清楚或在学界达成共识。
当然,学界对行政刑法性质归属的探讨一直争论不断,主要有“行政法说”“刑事法说”“双重属性说”“独立说”四种具有代表性的观点。
甚至有学者主张,根据我国国情和现行法律体系的特点在刑法之外建构“新的行政刑法体系”。
由此可见,梳理其基本概念和属性,尤其是对行政刑法进行应有的定位是十分重要的。
当然行政刑法产生之初,德国学者郭特希密特就在研究“行政刑法”的称谓,并将行政刑法的属性定位于行政法。
“称其为行政刑法乃自其外形上的观察所得,自其本质观之,则仍为行政的一部分,系属于行政法的领域。
”显然,这里的“外形”是指行政处罚性( 罚金或罚款)与刑事处罚性(罚金或没收财产)的共同形式而言的;这里的“本质”是指行政法与行政刑法对“行政目的”的共同追求而言。
也就是说,在郭特希密特看来,虽然称其为“行政刑法”,但其本质属性仍旧是“行政法”的属性,这是最初德国行政刑法的主流观点。
在我国,也有人持行政刑法归属行政法的观点。
如有学者认为,“行政刑法属于行政法范畴。
”但更多的学者认为,行政刑法是一种刑法规范。
如张明楷教授认为,“行政刑法,就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。
”根据张明楷教授1990年在中国政法大学出版社出版的《行政刑法概论》书中内容,也是把刑法中行政犯罪的罪名作为行政刑法的主要内容来进行研究的。
当然张明楷教授在《中国社会科学》1995年第3期发表的“行政刑法辨析”一文中将行政刑法主要界定为“附属刑法”,这一点又似乎与日本学者的观点十分相似。
由此可见,在张明楷教授看来,刑法之内的行政犯罪及其刑罚规范和刑法之外的“附属刑法”中的刑罚规范或刑事责任规范等,均属于行政刑法研究的内容与范畴。
然而,在行政刑法的性质归属上,我国学界还存在“双属性说”。
如有学者认为,“行政犯罪应指违反行政法规范,情节严重同时又触犯国家刑律的行为。
在法律性质上,这种违法行为具有违反‘行政法’和违反‘刑事法’之双重属性,而不能只强调其行政违法性而否认其亦具有刑事违法性,反之亦然。
”由此看来,“双属性说”讨论的只是刑法之内或刑法之中规定的行政犯罪具有行政违法性和刑事违法性两个属性,并未探讨刑法之外或刑法之外存在于行政法律体系之中的“人身自由罚”和“罚金”或刑事责任等实质性刑事违法行为和形式上的行政违法行为。
甚至还有的学者提出了“独立说”,也即在行政法与刑法之间应当有个独立的法学部门。
如有学者认为,“在形式上行政刑法规范既不属于行政法规范也不属于刑法规范,而是一种独立的具有自身特性的法律规范,即行政刑法规范,甚至包括其应有的程序规范; 在内容上行政刑法规范坚持其规范的特殊或独立属性,故应将重点放在协调行政法规范与刑法规范的内容衔接上。
”“以建构独立于刑法之外的我国‘行政刑法’新体系,最终实现我国行政执法与刑事司法的有效衔接。
”从逻辑角度看,上述4种理论观点均有其合理性,但我以为,关于行政刑法属性的任何主张都必须放在一定的国情和届时历史背景下进行考察,否则任何脱离社会现实背景和历史条件的研究都只是一种理论上的假说,没有解决社会实际问题的真正价值。
显然德国学者郭特希密特是在德国行政权与司法权被严格区分的情况下,就行政刑法(主要是行政刑罚)被规定在行政法中的立法现实,得出行政刑法“属于行政法的领域”的结论。
这些法律规范后来被称之为“经济刑法”,而且对这些“经济刑法”的执行完全依赖的是行政权力,甚至这些“行政刑法规范”在第一次和第二次世界大战期间完全被德国法西斯滥用。
日本对“行政刑法规范”的立法类似于德国,但在行政刑法性质归属与认识上与德国不同,即在日本主流性的观点似乎一直把行政法中的“刑罚规范”认为是“附属刑法”,也即“行政刑法规范”本质上是刑法性质,是附属于刑法的“特殊法律规范”,就此也就得出了行政犯“与刑事犯的本质相同”的结论。
我国学者早期所主张的“行政刑法属于行政法范畴”和“我国行政刑法应属于刑法范畴”基本上分别受欧洲和日本的上述学术观点影响较大。
而“双属性说”主要源自于我国台湾地区“三大差异说”中的“质量差异说”及其“三分法”,也即“具有刑罚后果的行政不法”。
“独立说”是基于我国刑法既定性又定量的刑法立法现实,不仅使得我国刑法中规定了大量的行政犯罪,而且使得我国行政法中规定有大量的“附属刑法”,甚至在刑法之外规定了大量的行政处罚中人身自由罚和大量的大额行政罚款,且许多行政罚款远远高于刑法中的罚金。
而在2013年我国劳动教养被废止之后,使关于刑法之外行政处罚中人身自由罚(行政拘留、收容教育、收容教养等)性质的讨论及其存在的合理性或应否司法化等争论更加突出,因此在刑法之外建立独立“新的行政刑法体系”的条件日益成熟,其中包括建立行政刑法程序立法或特别行政处罚法及其程序立法等,讨论得十分热烈。
甚至还有学者提出弥补我国针对人身危险性人群立法的缺陷与不足等,也都成为研究行政刑法及其相关问题的当务之急和迫切任务。
二、行政刑法的主要形式及核心内容: 附属刑法如上所述,行政刑法的属性主要表现在处罚方式上与传统刑法的不同,也即“罚”的性质、内容和数量多少等的不同。
那么在行政刑法的表现形式及核心内容上与传统刑法又有什么不同呢?这也是我们研究行政刑法必须关注的重中之重和核心内容。
与德国早期行政刑法(警察刑法)一样,由于我国行政权强势的传统,早在清末民初就有了《违警罚法章程》(1906年)和《违警律》(1908年),以及《违警律》(1915年)和《违警罚法》(1928年)等,这些都是我国早期的警察刑法,尤其是国民党时期的特别刑法及保安处分制度等均一直在台湾延续至今,甚至港澳的行政刑法与附属刑法长期以来也一直十分发达。
解放后我国在30年没有刑法的情况下,“治安管理处罚条例”一直作为“小刑法”在社会治安管理中发挥着作用,1979年刑法时期在行政与经济法律中的“附属刑法”非常庞杂,2005年“治安管理处罚条例”被修改为“治安管理处罚法”。
可以说,这些在我国都是“自发”行政刑法立法的实践活动,直到20世纪90年代初行政刑法的理论才逐步传入我国,其标志就是发表在《中国法学》1990年第1期上“国际刑法学协会第14届代表大会综述”的文章,以及我国留学日本的学者从海外带回的行政刑法学术信息。
像“国际刑法学协会第14届代表大会”形成的“决议”中明确指出的那样,行政刑法与传统刑法的不同集中体现在制裁方法即“罚”上的不同,特别强调在行政处罚中人身自由罚的少用和惩罚力度上减轻与程度上的降低,主要形式表现在除人身罚之外的财产罚、资格罚、名誉罚、申诫罚等。
与其他国家所不同的是,我国在刑法之外还有大量的人身自由罚,如行政拘留、收容教养、收容教育、强制治疗(包括强制解毒)等。
当然大都散落到行政法中的财产罚,包括罚款、没收、赔偿损失、销毁、吊销营业执照等,资格罚中包括剥夺人身和民事等相关权利的资格刑、剥夺实施相关行为的资格、剥夺公职及职业资格、剥夺荣誉资格等,申诫罚中包括警告、训诫、责令具结悔过、责令改正等,名誉罚包括赔礼道歉、惩罚性通告、驱除出境、刑事违法宣告等,还有刑法中规定的建议行政机关给予行政处罚和行政处分等。
这些处罚措施和类型大都是以“附属刑法”的形式被规定在行政法及经济法之中,也就是说无论在国内还是国外“附属刑法”是行政刑法的重要形式与核心内容,也是行政刑法研究的重中之重。