江伟《民事诉讼法》笔记和考研真题详解-民事执行总论【圣才出品】

第十五章民事诉讼中的裁判15.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、裁判概述1．裁判的概念及含义（1）裁判，是指由法律规定行使司法审判权的机构为解决法律上的纠纷所作出的有关实体问题和程序问题的具有公权性质的判断或表示。

裁判是由特定的司法机构作出的，不同于其他非司法机构作出的具有强制力的判断，如仲裁机构对争议所作出的判断。

（2）法院的裁判可以分为四大类：①对实体问题的结局性判定，如一审判决；②对诉讼程序中派生的或附随事项的判断，如关于回避的决定；③为指挥和控制诉讼程序所作出的判断和决定，如举证期限的指定；④执行处分，如关于财产保全中执行处分方面的表示。

2．判决、裁定、决定、命令的区别在我国民事诉讼法中，裁判实际存在着四种形式：判决、裁定、决定和命令。

（1）判决与裁定、决定的区别①判决解决的是纠纷的实体问题，而裁定和决定不解决纠纷的实体问题。

②判决是在实体问题审理终结（包括全部终结或部分终结）之后作出的，而裁定和决定则可能在诉讼程序中作出。

③所有判决一旦确定就具有既判力，裁定则只有极少数具有既判力。

（2）裁定与决定的区别①所有的民事决定均不能上诉，但民事裁定有一部分是可以上诉的。

②民事决定在形式上与民事裁定一样，既可以是口头的，也可以是书面的。

③裁定处理的事项相对而言更为重要，对当事人的诉讼权利影响更大。

（3）命令民事诉讼法中规定的法院在督促程序中向债务人发出的支付令应当属于一种命令形式。

在作为执行根据这一点上与具有执行内容的判决书和裁定书具有相同的性质，但命令不具有一般裁判形式对争议事项进行裁决的特点，这是命令与判决、裁定之间的主要区别。

二、判决1．判决的概念（1）判决，是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。

（2）该概念有三层含义：①判决是人民法院代表国家对争议的民事实体问题所作出的判定，其他任何机关都无权审理和作出判决，也不能干涉法院进行审理和作出判决。

第十二章诉讼费用与司法救助12.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、诉讼费用1．诉讼费用的概念与征收诉讼费用的意义（1）诉讼费用的概念诉讼费用，是指当事人进行民事诉讼，依法应向受诉法院交纳和支付的费用。

（2）征收诉讼费用的意义①制裁民事违法行为。

②减少纳税人的负担和国家的财政开支。

③防止当事人滥用诉权，促进民事纠纷在各种解决机制上的合理分流，减轻人民法院的审判负担。

④有利于维护国家的司法主权和经济利益。

2．征收诉讼费用的基本原则（见表12－1）表12－1征收诉讼费用的基本原则3．诉讼费用的交纳范围当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括三类，具体见表12－2。

除上述三类诉讼费用外，当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费。

表12－2诉讼费用的交纳范围4．诉讼费用的交纳标准（1）案件受理费的交纳标准①财产案件受理费的交纳标准财产案件应根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：a．不超过1万元的，每件交纳50元；b．超过1万元至10万元的部分，按2.5%交纳；c．超过10万元至20万元的部分，按2%交纳；d．超过20万元至50万元的部分，按1.5%交纳；e．超过50万元至100万元的部分，按1%交纳；f．超过100万元至200万元的部分，按0.9%交纳；g．超过200万元至500万元的部分，按0.8%交纳；h．超过500万元至1000万元的部分，按0.7%交纳；i．超过1000万元至2000万元的部分，按0.6%交纳；j．超过2000万元的部分，均按0.5%交纳。

②非财产案件受理费的交纳标准a．离婚案件每件交纳50元至300元。

涉及财产分割时，财产总额不超过20万元的，不另行交纳；超过20万元的部分，按0.5%交纳。

b．侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元。

涉及损害赔偿时，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按1%交纳；超过10万元的部分，均按0.5%交纳。

第九章当事人【知识框架】【重点难点归纳】一、当事人概述1．当事人的概念（1）概念民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求法院行使民事裁判权的人及其相对方。

狭义上的当事人专指原告和被告，广义上的当事人，原告和被告以外，还包括共同诉讼人、第三人。

（2）特征①须以自己的名义进行诉讼活动，是诉讼权利义务的承担者。

②须是向法院请求行使民事裁判权以解决民事纠纷或保护其民事权益的人及其相对方。

③能够引起民事诉讼程序的发生、变更或消灭。

2．当事人概念的演变民事诉讼理论对当事人概念的界定经历了从实体当事人到程序当事人的演变历程。

（1）实体当事人概念是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判约束的直接利害关系人。

这种直接利害关系人实质上是指发生纠纷的民事法律关系的主体，即实体当事人。

（2）权利保护当事人概念①权利保护当事人，是指因民事权利义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。

②权利保护当事人与实体当事人概念的区别在于：它不仅包括那些为保护自己的民事权益而进行诉讼的人或组织，也包括为保护他人的民事权益而进行诉讼的人或组织。

（3）程序当事人概念①程序当事人完全是一个诉讼法上的概念，当事人的确定以起诉状所记载的为准，而不用实体法的标准来确定。

②重要意义a．有利于纠纷的普遍解决。

b．有利于扩大民事权利救济的可能性。

c．有利于通过司法救济形成新的实体权利。

3．当事人的确定确定当事人标准几种学说（1）意思说。

以原告本意实际想起诉的人为当事人。

（2）表示说。

以起诉状所记载的当事人为准。

（3）行动说。

以实际实施诉讼行为作为确定当事人的标准。

（4）实体关系说。

在某些特殊情况下应以构成诉讼标的的实体法律关系为标准确定当事人。

二、诉讼权利能力和诉讼行为能力1．诉讼权利能力（1）诉讼权利能力的概念诉讼权利能力又称当事人能力，是指能够成为民事诉讼当事人的法律上的资格。

第二十章民事执行分论20.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、各类执行措施概述1．执行措施的概念和分类执行措施，是指法院根据执行案件的特点所采取的实现生效法律文书中所确定的债权人权利的方法、途径、步骤、程序。

执行措施的分类见表20－1。

表20－1执行措施分类2．我国现行法上执行措施的体系（1）我国《民事诉讼法》第三篇“执行程序”分为一般规定、执行的申请和移送、执行措施、执行中止和终结四章。

其中“执行措施”一章规定了10种执行措施之多，其规定较为笼统，因而使司法解释成为必要。

（2）《民诉法解释》进一步完善了金钱债权执行措施，规定了对债务人到期债权的执行和参与分配制度。

（3）《执行规定（试行）》较为系统。

（4）最高人民法院在《查封规定》和《拍卖规定》中又进一步对动产、不动产的执行措施予以细化，基本上形成了我国的民事执行措施体系。

二、金钱债权的执行1．金钱债权执行的概念和意义（1）金钱债权执行的概念金钱债权，又称金钱给付请求权，指以给付一定数额金钱为内容的请求权。

①为实现金钱债权而债务人又有金钱时，将该金钱直接交付给债权人便可清偿执行债权，其执行方法比较简单。

②债务人没有现款可供执行时，金钱以外的财产就成为执行标的物，人民法院需要通过拍卖、变卖等换价程序将它变现为金钱。

（2）金钱债权执行的意义①金钱债权的执行是整个执行工作中案件数量最多、适用频率最高、执行任务最为繁重、意义最为重大的一部分。

②除了当事人之间金钱给付义务外，关于诉讼费用的执行，罚金、罚款的执行等也适用关于金钱债权的执行程序。

③非金钱债权的执行在一定情况下也可以转化为关于金钱债权的执行。

2．对于动产、不动产的执行（1）对于动产、不动产执行的含义对于动产、不动产的执行，是指执行机构为了满足债权人的金钱债权，而对债务人所有的动产或不动产采取的民事执行措施。

（2）查封和扣押①查封，是指人民法院将执行标的物加贴封条就地或异地予以封存，禁止被执行人转移处分的一种执行措施。

第六章初审管辖权【知识框架】【重点难点归纳】一、管辖概述1．管辖的概念广义上的管辖是指确定法院之间受理民事案件的分工和权限，而狭义的管辖概念是指确定上下级法院之间和同级法院之间受理“第一审”民事案件的分工和权限。

2．我国(广义)管辖制度体系我国管辖制度的完整体系包括初审管辖权、上诉管辖权、再审管辖权、执行管辖权和诉外解纷的司法审查管辖权。

（1）初审管辖制度①级别管辖在纵向上对法院系统内部各级法院受理第一审民事案件的权限进行确定。

②地域管辖则在横向上对同一级法院中多个不同地域的法院进一步分工，确定第一审民事案件到底由同一级别的哪一地区的法院管辖。

③法院还根据法律的明确授权在一些特定情形下行使裁定管辖权。

④当事人也可以在法律规定的范围内通过管辖协议选定管辖。

（2）上诉管辖中，上诉案件直接由第一审裁判法院的上一级法院管辖。

（3）再审制度、执行制度以及诉外解纷途径的司法审查制度①商事仲裁裁决的撤销与不予执行的级别管辖权均由中级法院行使，地域管辖权分别由仲裁机构所在地法院和执行法院行使。

②执行的级别管辖根据第一审法院的级别确定，地域管辖由第一审法院和执行标的物所在地法院共同行使。

③第三人撤销之诉适用第一审程序，管辖权由作出生效判决的原审法院行使。

3．第一审管辖的分类（1）管辖的法律分类通常将管辖分为级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖四大类。

①级别管辖包括基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院的管辖。

②地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖、共同管辖和选择管辖等。

③移送管辖解决的是管辖权出现错误时如何处理的问题。

④指定管辖往往是处理有管辖权争议的有效措施。

（2）管辖的理论分类①以法律规定和法院裁定为标准，将管辖分为法定管辖和裁定管辖。

法定管辖，是指由法律明文规定案件的管辖法院的制度。

裁定管辖，是指以法院的裁定、决定的方式来确定管辖法院的制度。

②以法律对管辖的规定是强制性规定还是任意性规定分为专属管辖和协议管辖。

第十章共同诉讼【知识框架】【重点难点归纳】一、共同诉讼概述1．共同诉讼的概念共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上的诉讼。

共同诉讼是将多数当事人纳入同一诉讼程序进行诉讼，即诉讼当事人的合并。

2．共同诉讼的形成与种类（1）形成共同诉讼通常是在起诉之际，因二个以上的原告共同提起诉讼或二个以上的被告被一同起诉而形成的。

也有的是在诉讼开始后形成的，从而从一对一的单一诉讼转化为共同诉讼。

主要情形：①诉讼进行中当事人死亡，由数个继承人共同承担诉讼。

②应当作为共同诉讼人的人在诉讼开始后参加诉讼。

③法院将分别提起的诉讼合并审理而形成共同诉讼。

（2）种类共同诉讼人也可以分为必要共同诉讼人与普通共同诉讼人两类。

①共同诉讼人与对方当事人争议的诉讼标的是同一的共同诉讼，为必要共同诉讼。

②共同诉讼人与对方当事人之间争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼，为普通共同诉讼。

3．共同诉讼制度的意义（1）共同诉讼制度有利于简化诉讼程序，节省诉讼费用，提高诉讼效率，实现诉讼经济。

（2）共同诉讼制度有利于实现民事诉讼法与民事实体法的协调统一。

（3）共同诉讼制度有利于避免法院在同一案件上或同类案件上作出相互矛盾的裁判。

二、必要共同诉讼1．必要共同诉讼的概念和特征（1）概念必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。

（2）特征①当事人一方或双方为二人以上。

②诉讼标的具有同一性。

即共同诉讼人与对方当事人之问争议的是同一实体法律关系。

③法院必须合并审理，合一判决。

2．必要共同诉讼产生的原因（1）共同诉讼人对诉讼标的本来就具有共同的权利或共同的义务。

（2）基于同一事实或法律上的原因，使共同诉讼人对诉讼标的具有共同的权利或共同的义务。

3．必要共同诉讼的类型（1）固有的必要共同诉讼①固有的必要共同诉讼，是指因诉讼标的必须对全体共同诉讼人合一确定，全体共同诉讼人必须一同起诉或一同被诉，当事人才适格的共同诉讼。

第五章民事司法权概述【知识框架】【重点难点归纳】一、民事司法权的概念民事司法权是指人民法院民事司法权，包括审理、裁判、调解、执行民事案件的职能和权限。

二、司法职能管辖权民事司法职能管辖即受案范围，是指人民法院受理民事诉讼的范围，。

三、民事纠纷的可诉性民事纠纷的可诉性，又称民事纠纷的可司法性，是指某一纠纷适宜并能够进人司法管辖范围的属性，用于界定一国确定司法职能管辖范围的条件、标准或考量因素。

1．可诉性的积极要件（1）争议性。

争议性是指当事人之间存在可提交法院裁判的利益纷争和对抗主张。

（2）民事性。

民事争议是发生在平等主体之间的民事争议和非平等主体之间因从事民事行为而发生的争议。

（3）法律性。

涉及诉讼标的的裁判要件合乎法律规定。

（4）权利保护的必要性。

要求争议的解决仍有实际意义。

2．可诉性的消极要件（1）司法权的合意排除，即诉外途径作为替代程序。

（2）司法权的事后介入，即诉外途径作为前置程序。

（3）重复起诉的法定禁止。

（4）特殊案件的禁诉期间。

例如，女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。

四、诉外解纷途径的司法审查权1．司法最终救济原则（1）解纷途径的启动，遵循三个准则：a．司法管辖兜底；b．司法管辖权优先原则；c．穷尽前置性诉外救济原则。

（2）诉外解纷结果，实行司法最终审查原则。

（3）解纷途径的终结，遵行司法终局性原则。

2．诉外解纷途径的司法审查主要集中在人民法院对人民调解委员会、仲裁委员会、劳动争议调解仲裁机构等社会救济途径的民事纠纷处理结果进行司法审查。

（1）诉外调解协议的司法审查①人民调解与司法的关系a．在案件受理范围上，人民调解委员会有权对各类民间纠纷进行调解，但在主体范围上限于一方当事人为公民的案件。

b．在程序启动权上，人民调解并非民事诉讼的必经阶段，调解程序可以应一方当事人或双方当事人的申请启动，也可以由调解委员会征得双方当事人同意主动调解。

c．在法律效力上，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力；双方当事人可以向人民法院申请司法确认；经法院依法确认有效的调解协议可作为申请法院强制执行的债权文书。

第三章民事诉讼的基本制度3.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、民事诉讼基本制度概述1．民事诉讼基本制度的概念（1）概念民事诉讼的基本制度，是指在民事诉讼活动中起着基础性作用、能够宏观地构建出民事审判的基本框架并使民事审判区别于其他争议解决机制的制度的统称。

《民事诉讼法》第10条规定，人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

该条规定了合议、回避、公开审判和两审终审四项基本制度。

（2）民事诉讼基本制度与民事诉讼基本原则的区别①基本制度是诉讼制度的重要组成部分，其影响范围并不及于整个诉讼活动本身，而基本原则作为整体诉讼活动的指导性规范，则涉及诉讼的全过程。

②从适用的方式上看，基本制度的适用更加具体化，操作性较强。

而基本原则的适用则比较灵活，弹性较大。

③从立法价值上看，基本原则更能体现出立法者在民事诉讼立法上的价值取向，可以视为立法价值取向的直接表述。

而基本制度则更倾向于是立法者为实现其立法价值而设定的具体制度保障。

（3）民事诉讼中的基本制度同民事诉讼中的一般制度的区别①从制度的内容上看，基本制度主要是从诉讼者的角度出发而设计构建的；而一般制度则涵盖了民事诉讼的方方面面，亦包括对当事人和其他诉讼参与人的权利义务的规制。

②从制度规制的角度上看，基本制度是一种宏观层面上的制度，构成民事诉讼的基本框架；而一般制度可以理解为从微观层面上对民事诉讼的一种细构，许多一般制度可以理解为对基本制度的执行和细化。

2．民事诉讼基本制度的构成（1）合议制度，是针对审判机构组成的一项制度，涉及审判者适格的问题，指由单数多名审判员或审判员与人民陪审员组成合议庭，审理民事案件，代表国家行使裁判权，针对民事案件作出裁判的制度。

（2）回避制度，是一种针对审判者、其他诉讼参与人的约束制度，目的在于保障审判者的中立地位，维护司法权威，保障司法公平。

（3）公开审判制度，是一项对民事案件审理模式的制度要求，指民事案件的审判应当公开进行，但法律规定不得公开的情形除外。

第二十一章涉外民事诉讼程序21.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、涉外民事诉讼程序概述1．涉外民事诉讼的概念和特征（1）涉外民事诉讼的概念涉外民事诉讼，是指具有涉外因素的民事诉讼。

根据最高人民法院的司法解释，涉外因素包括以下三种情形：①诉讼主体具有涉外因素。

即诉讼当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织。

②争议的民事法律关系具有涉外因素。

指当事人之间争议的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国。

③诉讼标的物具有涉外因素。

即诉讼当事人虽是我国的公民、法人或其他组织，但诉讼标的物在外国。

具备上述情形之一者，即为涉外民事诉讼。

（2）涉外民事诉讼的特征①涉外民事诉讼与国家主权密切相关。

②涉外民事诉讼在具体诉讼制度上有其特殊性。

③涉外民事诉讼与司法协助相联系。

涉外民事诉讼中的某些诉讼行为，可能需要在外国完成，需要外国法院的配合与协助。

④涉外民事诉讼涉及法律冲突与适用。

各国对同一法律事项的规定有所不同，由此产生法律冲突。

涉外民事诉讼中可能涉及准据法的问题，包括程序法的适用与实体法的适用。

2．涉外民事诉讼程序的概念和适用范围（1）涉外民事诉讼程序的概念涉外民事诉讼程序，是指人民法院受理、审理、执行具有涉外因素民事案件所适用的诉讼程序。

涉外民事诉讼程序规范与一般民事诉讼程序规范的关系，是特殊与一般的关系，人民法院在审理涉外民事案件时，有特别规定的，应适用特别规定，没有特别规定的，适用民事诉讼法的一般规定。

在适用特别规定时，仍应遵循总则中规定的基本原则。

（2）涉外民事诉讼程序的适用范围我国的涉外民事诉讼程序适用范围为涉外民事案件。

二、涉外民事诉讼的一般原则1．适用我国民事诉讼法的原则在我国进行涉外民事诉讼，必须适用我国的民事诉讼法。

诉讼程序依法院所在地法，是一项国际惯例，我国法院审理涉外民事案件，自应依照我国的民事诉讼法进行。

适用我国民事诉讼法的原则主要表现在：（1）任何外国人、无国籍人、外国企业和组织，在我国领域内进行民事诉讼，都必须遵守我国民事诉讼法。

第一章民事诉讼与民事诉讼法1.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、多元化纠纷解决机制1．民事纠纷的概念（1）民事纠纷，又称民事冲突、民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。

（2）民事纠纷的特点①民事纠纷主体之间法律地位平等。

②民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。

③民事纠纷的可处分性。

（3）民事纠纷的分类①财产关系的纠纷，包括财产所有关系的纠纷和财产流转关系的纠纷；②人身关系的纠纷，包括人格权关系的纠纷和身份关系的纠纷。

2．民事纠纷解决机制概述（见表1－1）（1）私力救济私力救济又称自力救济，是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或其他私人力量解决纠纷，实现权利。

私力救济的特征有：①无中立的第三者介入；②纠纷解决过程表现为非程序性；③解决途径是依靠武力、操纵、说服和权威等私人力量。

私力救济根据法律性质又可分为法定和法外的私力救济，法定的私力救济一般包括正当防卫、紧急避险、自助行为等，法外的私力救济包括法无明文规定的私力救济、法律禁止的私力救济。

（2）社会救济社会救济，包括调解（诉讼外调解）和仲裁，是指依靠社会力量解决民事纠纷的一种机制。

国家一般赋予这些纠纷解决结果一定的法律效力，以维持该种纠纷解决制度的存在。

（3）公力救济在当事人无法通过自主性的方式解决纠纷时，必须设立一种强制性解决纠纷、保护权利的制度，这就是公力救济。

公力救济的实质是由特定的国家机关，在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制。

具体方式包括：行政救济；司法救济。

司法救济在民事领域的表现形式是民事诉讼制度。

诉讼有两个特点：强制性和严格的规范性。

表1－1民事纠纷解决机制3．替代性纠纷解决方式（ADR）（1）ADR的主要形态和特点①和解，是指当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。

其主要特性是：a．高度自治性；b．非规范性。

②调解，是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。