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浅析正当防卫的法律适用[摘要]：正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益、国家利益、社会集体利益，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。
旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。
因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，有着重要的理论和现实意义。
本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。
[关键词]：正当防卫构成要件防卫过当必要限度一、正当防卫的概念。
正当防卫是正当行为中之一，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二、正当防卫的构成要件。
正当防卫的构成要件按照我国刑法学说包括：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。
1.侵害现实存在正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。
“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。
对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。
但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。
2.侵害正在进行不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。
目录摘要：目录：前言：一、正当防卫的历史渊源及发展概况二、正当防卫的概念和构成条件（一）正当防卫的概念（二）正当防卫的构成条件三、防卫过当和无过当防卫 6（一）关于防卫过当 6（二）关于无过当防卫 7四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。
7五、参考文献： 8论正当防卫制度摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。
其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫正文:正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。
其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
一、正当防卫的历史渊源及发展概况正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。
其历史渊源一直可以追溯到原始社会。
人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。
”“以牙还牙，以眼还眼。
”充满了自然复仇的意味。
随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。
但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。
到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。
我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。
题库（十二）刑法判断题刑法判断题判断题（刑法总则）第一章任务、基本原则和范围刑法的任务就是用刑罚同一切违法行为作斗争。
（×）有的行为尽管法律上没有明文规定为犯罪行为，但只要它具有社会危害性，就可以比照刑法相关规定定罪处罚。
（×）法律明文规定为犯罪行为的，才能定罪处刑。
（√）罪责自负、主观与客观相统一、惩办与宽大相结合，是我国刑法明文规定的三项基本原则。
（×）对任何人犯罪，在判刑处罚上一律平等。
（×）适用刑法人人平等原则，就是在形式上坚持绝对的平等。
（×）我国刑法规定中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯任何罪，都适用本法。
( × )中华人民共和国领域，是指我国国境以内的全部区域，具体包括领陆、领水、领空。
（√）外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的，应当根据刑法的规定，适用我国刑法定罪处罚。
（√）外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的，不适用我国刑法定罪处罚。
( × )中国公民在中华人民共和国领域外犯罪，不适用我国刑法。
( × ) 中国公民在中华人民共和国领域外犯罪的，必须依据我国刑法规定，予以追究。
( × )我国国家工作人员在中华人民共和国领域外犯罪的，可以不适用我国刑法。
( × )对我国的国家工作人员、军人、外交代表、国有企业领导在领域外犯罪，则不分法定刑的轻重一律适用我国刑法，追究刑事责任。
( × )凡犯罪发生在中华人民共和国领域之外的，不适用我国刑法。
( × )中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
（√）我国刑法规定，凡在中华人民共和国船舶、飞机、国际列车上犯罪的，适用本法。
( × )只有犯罪的行为和结果都发生在我国领域内的，才认定是在我国领域内犯罪。
第三节违法阻却事由一、概述行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。
但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时,就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由.阻却行为违法性的原理是法益衡量理论,包括优越利益说与利益阙如说。
优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时,经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。
利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在)，行为就没有侵犯法益,典型案例是被害人承诺行为。
违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为.二、正当防卫刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚.对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
正当防卫是一种法定的违法阻却事由，其本质特征是制止正在进行的不法侵害，保护法益。
处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。
(一)一般正当防卫的成立条件1．前提条件——必须存在现实的不法侵害（1）不法性。
只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫，对合法行为不能进行正当防卫；对未达到法定年龄人或者精神病人的不法侵害，可以防卫但应限制。
(2）侵害性.只有对攻击性、破坏性、紧迫性的侵害行为才能进行防卫,反之,不能进行防卫。
因为在国家机关能够及时有效保护法益时，公民没有必要也不应当进行防卫。
例如，对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。
大学法理学知识考试(习题卷17)第1部分：单项选择题，共48题，每题只有一个正确答案,多选或少选均不得分。
1.[单选题]教材中的对世权利( )也称( )A)基本权利B)绝对权利C)普通权利D)第一性权利答案:B解析:试题难易程度：易见“权利和义务的分类”各知识点。
在法考中，绝对权利、对世权利和相对权利、对人权利的用法较为常见。
题型：2.[单选题]在法律解释中，从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义的方法，被称为（ ）A)历史解释B)体系解释C)文义解释D)逻辑解释答案:C解析:3.[单选题]法的历史类型更替的根本原因是( )。
A)历史的自然发展B)人类有意识的选择C)科学技术的发展D)社会基本矛盾的运动答案:D解析:4.[单选题]对人的效力我国采取的是( )A)属地主义B)属人主义C)保护主义D)以属地主义为主,兼顾属人主义和保护主义答案:D解析:5.[单选题]我国的立法体制是指( )A)立法技术水平B)立法的规划C)立法的分工D)立法权限的划分答案:D解析:6.[单选题]下列说法中正确的是( )A)私法行为的为与不为、为的方式等一般受到法律的限制，公法行为则具有较大的可选择性B)积极行为就是合法行为，消极行为就是违法行为C)主行为违法或无效，从行为亦违法或无效D)公权利主体从事的行为都是公法行为，私权利主体从事的行为都是私法行为答案:C解析:试题难易程度：难法律行为的分类-公法行为与私法行为、积极行为与消极行为、主行为与从行为题型：7.[单选题]根据法律规定人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行事，这体现了法律的（ ）作用。
A)指引B)评价C)预测D)教育答案:C解析:法的规范作用可以分为指引，评价，教育，预测和强制五种。
A项，指引作用是指法对本人的行为具有引导作用，不符合题意，排除。
B项，评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断，衡量他人行为合法与否的作用，不符合题意，排除。
C项，法的预测作用是指人们根据法律可以预先估计相互间将有怎样的行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排，符合题意，当选。
不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。
我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。
不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。
在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。
［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。
在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。
我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。
纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。
由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。
深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。
二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。
就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。
【导语】不积跬步，⽆以⾄千⾥；不积⼩流，⽆以成江海。
对于考试⽽⾔，每天进步⼀点点，基础扎实⼀点点，通过考试就会更容易⼀点点。
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2.违法阻却事由：解决法益冲突时，刑法允许什么优先的问题。
（⼆）两种观点 1.结果⽆价值论：违法本质是法益侵害，不考虑主观正当化要素(认识和意志)。
(1)不存在值得保护的法益：如被害⼈或推定。
(2)⾏为没有法益侵犯性：如正当防卫、紧急避险、⾃救⾏为。
2.⾏为⽆价值论：违法本质是⾏为性质 违法阻却事由：考虑主观的正当化要素(认识和意志)，因此偶然防卫、偶然避险不能阻却违法性。
⼆、紧急避险构成要件 （⼀）起因条件：存在现实危险 1.法益范围：国家、公共法益、本⼈⼈⾝及财产法益。
2.危险的来源：⾃然⼒量、动物侵袭、危害⾏为，饥饿、疾病等特殊情况。
他⼈的合法⾏为不是危险。
3.危险的限定：不包括职务上、业务上负有特定责任的⼈所⾯临的对本⼈的危险。
4.⾃⼰招致的针对本⼈的危险，视为放弃⾃⼰法益，不允许其紧急避险。
⾄于对⾃⼰招致的他⼈的危险，则允许进⾏紧急避险。
5.危险的现实性：客观存在的危险正在发⽣。
假想避险属于事实认识错误，不成⽴故意犯罪，可能成⽴过失犯罪或者意外事件。
（⼆）时间条件：正在发⽣、法益处于紧迫威胁中 若危险尚未发⽣或已经消除，属于避险不适时，可能成⽴故意或过失犯罪。
（三）不得已⽽为之 不得已损害另⼀法益：对于正在发⽣的危险，没有其他合理的⽅法排除危险，只能损害另⼀法益，才能保护⾯临危险的法益。
通常是损害第三者的法益，⽽不是针对危险来源本⾝造成损害。
（四）避险意识 1.故意引起危险后，以紧急避险为借⼝侵犯他⼈法益的，属于故意犯罪。
2.偶然避险：处理原则同偶然防卫 (1)按照⾏为⽆价值论：偶然避险属于违法⾏为，成⽴故意或过失犯罪。
违法性阻却事由司法考试刑法基础精讲：违法性阻却事由本节内容在司法考试中每年必考，具体命题模式有：1．题干给出案件，判断该案是正当防卫还是紧急避险。
2．判断关于正当防卫的说法是否正确，考核内容很细，可能涉及一些基本的说法。
3．判断关于被害人承诺的说法是否正确，需要把握被害人承诺的种类与成立条件。
4．判断关于排除犯罪事由的说法是否正确，需要区分各种排除犯罪事由的界限和类别。
违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说--利益阙如的原理和优越的利益的原理。
一、正当防卫【相关法条】第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
【知识要点】正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。
（一）一般正当防卫1．起因条件：存在现实的不法侵害。
对于起因条件的理解，要点有三：（1）"不法"：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。
第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。
第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。
注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。
（2）"侵害"：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。
第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。
试析表见代理制度内容提要：《合同法》第四十条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为视为无效。
”首次在法律上提出了表见代理制度，本文将结合《民法通则》与《合同法》的具体规定从表见代理的立法目的、构成要件、具体表现及效力上进行简要论述，以期全面理解表见代理制度。
代理，是指代理人在代理权限内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。
这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。
代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。
作为代理权权源的基础法律关系有以下三种：一是基于法律规定，即法定代理的权源；二是基于人民法院或指定单位的指定，即指定代理的权源；三是基于被代理人的意思表示授予的代理权，即委托代理的权源。
如不具备上述权源则为无权代理，无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。
无权代理原则上是无效的，然而在某些特定的情况下，一概否认无权代理的效力是不科学的，将不利于保护善意第三人的利益，危害社会交易的安全，破坏人们对代理制度的信赖，因此肯定一部分附合表见代理条件的无权代理的效力是弥补上述不足的有效手段。
本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定对表见代理制度进行简要论述。
一、表见代理制度的概念及相关律规定表见代理是指代理人虽不具有代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。
由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的情况，且第三人有正当理由相信行为人有代理权，因此可以向被代理人主张代理的效力。
◆对人所实施的合法行为不能视为危险，从而采取紧急避险的措施。
例如：公民对不法侵害行为实行正当防卫时，不法侵害者不能实行紧密避险又如：当警察依法追捕罪犯时，犯罪分子不能借口紧急避险而逃避追捕并损害第三者的合法权益◆所谓现实危险，不包括职务上、业务上负特定责任的人所面临的对本人的危险。
例如：执勤的警察在面临罪犯的不法侵害时不能为了自己的利益进行紧急避险。
又如：发生火灾时，消防人员不能为了避免火灾对本人的危险，而采取紧急避险。
◆实行紧急避险，险情引起人要对损失负法律责任。
如果找不到险情引起人，或者险情是因自然灾害引起的，应由受益人适当补偿。
这一点与正当防卫有本质区别，正当防卫是法定的权利，行为人即使有其他方法可以避免不法侵害，也有权弃之不用而主动选择正当防卫。
◆在人身权利中，生命是最高的权利，不允许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不允许牺牲别人的生命来保全自己的生命。
◆就同一犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。
例如：甲欲杀乙，买了把菜刀，等候在乙回家的路上，结果被民警发现抓获。
甲此时的行为属于预备形态，因此，就他杀害乙的整个行为而言，被发现时处于预备形态，且只能是这种形态，而不可能再有未遂、中止或者既遂的形态。
◆故意犯罪形态只能存在于故意犯罪中，过失犯罪没有犯罪目的，不可能为犯罪实施预备行为；没有出现危害结果时，不可能成立过失犯。
所以，过失犯罪没有犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态。
由于过失犯罪没有未遂，也没有必要肯定其有犯罪既遂。
所以，对于过失犯罪而言，只有成立与否的问题，而没有既遂与未遂的问题。
◆着手，是犯罪实行行为的起点，它是实行行为的不可分割的有机组成部分。
着手，表明行为人决意实施犯罪，已从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果发生的实行行为。
◆举动犯，是指犯罪一经着手实施，其客观方面的要件即告完整或齐备的犯罪。
例如：煽动分裂国家罪或煽动民族仇恨罪等。
举动犯和行为犯的区别在于：行为犯的行为如果没有完成，其客观方面还不具备完整性，因而还可能成立未遂。
而举动犯只要着手实行，其客观方面即具备完整性，从这个意义上讲，举动犯无所谓既遂、未遂之分。
◆正确区分犯罪预备与犯意表示的意义在于划清罪与非罪的界限，一方面，可以避免把属于思想范畴的犯意表示，例如，只是扬言杀人，说点激愤的气话、错话，或者在日记中流露出犯罪思想等，错当作罪犯来处理；另一方面，又可避免把本来属于犯罪预备的行为，例如，商定实施犯罪计划和方法等犯罪活动，错当作思想问题处理。
◆1．不能把没有达到犯罪目的或者没有产生犯罪结果，一概视为犯罪没有得逞。
虽然有些犯罪在很多情况下没有达到犯罪目的为未遂，但是没有达到犯罪目的不一定就是未遂。
因为有些犯罪，法律上并不要求有结果的发生。
例如：行为犯、危险犯等。
从刑法理论上看，有些犯罪，例如：过失犯、举动犯、结果加重犯以及纯粹的不作为犯罪等，也都不存在“没有得逞”的问题，因此，也就不存在未遂。
*过失犯罪，是无意犯罪，行为人不可能为犯罪进行准备，犯罪结果未发生，也不能构成过失犯罪，因而过失犯罪不存在未遂。
*结果加重犯，是指行为人在实施刑法分则规定的基本犯罪构成要件行为的同时，发生了这一基本构成要件以外没有预见的结果的，就应处以比前一结果为重的法定刑。
例如：行为人虐待家庭成员，致使被害人肉体上和精神上受到摧残、迫害，情节恶劣的，即已符合《刑法》第260条第1款的规定，构成虐待罪即遂。
如果引起被害人重伤、死亡的，就构成本罪的结果加重犯，则应适用该条第2款规定的法定刑。
*纯正的不作为犯罪，是指某一犯罪只能由不作为构成，不能由作为构成。
例如：《刑法》第261条规定的遗弃罪，负有扶养义务的行为人，在他没有拒绝抚养时，就不能构成本罪；如果他已经拒绝扶养，情节恶劣，则构成遗弃罪既遂。
2．犯罪没有得逞不等于不发生任何损害结果。
如果实际发生的损害结果，不是行为人意图达到的法律规定的损害结果，则不能按实际损害结果确定罪责。
例如：故意杀人犯在杀人时遭到被害人反抗，没有把人杀死，只把被害人砍成了重伤，就不能把伤害视为既遂，定为故意伤害罪，仍应按故意杀人未遂定罪。
◆手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别。
迷信犯，是指意欲造成某种结果而采取迷信方法的情况。
例如：甲想乙死，认为画个纸人写上乙的名字，每天拿针扎几下就可以致人死亡。
于是就画了纸人并与上乙的名字，每天都拿针扎几下，这就是迷信犯。
手段不能犯未遂与迷信犯的区别在于：*手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全相同；*手段不能犯是由于认识错误所致，而迷信犯是由于愚昧无知所致；*如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果的发生。
而迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致刑法意义上的危害结果发生。
因此，手段不能犯成立犯罪未遂，而迷信犯则不成立犯罪。
◆在犯罪既遂以后，再自动弥补犯罪所造成的损失，或者返还原状的，例如，盗窃窃犯将被盗窃的财物物归原主的行为；抢劫犯将抢劫所得的财物主动退还给受害人；故意伤人后又主动为被害人治疗都不能作为自动中止，而只能作为犯罪后的态度，在量刑时予以适当考虑。
也不能把犯罪分子在犯罪未遂后的悔罪表现作为犯罪中止。
因为在这种情况下，所有的过程已经过错结，行为人实施的行为是一种事后行为，而不是事中行为，根据刑法规定和刑法理论，犯罪中止只能是事中行为。
当行为人产生了犯意，在付诸实施这前因种种原因而打消了犯罪念头，这种活动还属于行为人主观心理活动的范畴，尚没有进入犯罪的过程，所以与犯罪中止无关。
◆关于犯罪中止的“主动性”，如果当时环境、条件，客观上不可能完成犯罪，而行为人认为能够完成而主动停止的，仍认为具有主动性。
例如，甲想杀乙，将一包早已失效的炸药放在乙家门口，刚点燃导火线，良心发现而主动将火熄灭。
虽然失效的炸药包不可能被引爆，但行为人误以为能引爆而主动停止，仍应属于犯罪中止，而不能以犯罪未遂论处。
◆彻底放弃犯罪，仅仅是彻底放弃了已经预备或者着手实施的某个具体的犯罪，而不能把它理解为以后任何时候都不再犯罪。
◆行为人自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。
即行为人实施了足以导致犯罪结果发生的行为后，犯罪结果并没有发生，行为人的也认识到了犯罪结果还没有发生，认识到了还可以继续实施犯罪，但基于某种动机自动放弃继续侵害的，成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。
例如：甲用枪抢夺乙，第一枪未中，本有足够的时间开第二枪，或第三枪击中乙，但良心再现，转身中走，这就是犯罪中止。
◆犯罪中止的成立并不要求没有发生任何犯罪结果，而是要求没有发生作为既遂标志的犯罪结果。
例如：作为故意杀人罪既遂标志的结果是被害人死亡。
行为人在杀人过程中，自动放弃犯罪或者自动采取有效措施防止死亡结果发生时，成立犯罪中止，即使造成了他人身体伤害，也不妨碍犯罪中止的成立。
◆1．预备犯与未遂犯的区别要点是：是否着手实施犯罪应当注意：因意志以外的原因没有既遂的，可能是未遂犯，也可能是预备犯。
如果是发生在着手以后的，是未遂犯；发生在着手之前的，是预备犯。
2．中止犯与预备犯、未遂犯的区别要点是：是否具有主动性。
犯罪中止是行为人基于自己的意志而放弃犯罪；犯罪未遂是基于行为人意志以上的原因而被迫停止犯罪；犯罪预备是在于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪。
3．中止犯既可以发生于犯罪预备过程也可以发生于犯罪实行过程。
不能错误地认为凡是发生在犯罪预备过程中的，不问原因一律是预备犯，在预备过程中（尚未着手实行犯罪时），自动放弃犯罪预备，没有着手实行犯罪的，是中止犯；由于意志以外的原因未能着手实行犯罪的，是预备犯。
4．既遂犯与未遂犯的区别要点是：是否完全实现了分则条文规定的犯罪事实。
5．中止犯与既遂犯的区别要点：犯罪既遂以后，行为人有返还原物、赔偿损失、救助被害人等行为的，属于犯罪后的表现，不能认为犯罪中止。
6．预备行为与实行行为的竞合：行为人为了实行一个犯罪而进行的备行为可能同时又是另一个罪的实行行为。
例如：为杀人而盗窃枪支的，为诈骗而伪造公文等。
在这种情况下要具体分析，如果行为人仅仅进行“预备”时，就被抓获，未能实行另一犯罪的，按一罪处理。
例如：为杀人而盗枪的，在盗枪时即被抓获。
盗枪行为，对杀人而言是预备行为，但对盗窃枪支罪而言，是实行行为。
此一盗枪行为，对杀人罪而言，是停止在预备阶段，但对盗窃枪支罪而言，则是犯罪即遂。
鉴于杀人行为尚未着手实施，所以只需要按盗窃枪支一罪处罚。
杀人成为该罪的动机。
如果行为人盗窃枪支之后又使用该枪支杀人的，是数罪，应当实行数罪并罚。
◆对共同犯罪故意形成的方式没有特别的限制，既可以是明示也可以是暗示的，既可以通过语言文字表达也可以通过身体姿势、面部表情、眼神等表达。
超出共同故意范围的犯罪，不构成共同犯罪。
这种情况是指数人事先预谋实施某种特定的共同犯罪，但在共同犯罪的过程中，个别共同犯罪人超出共同犯罪的故意，又实施了其他犯罪的，就其原有共同故意的犯罪而言，成立共同犯罪；但就个别人所犯其它罪来说，只能由实施该种犯罪行为的人负责，对其他人不能按共同犯罪论处。
◆共同犯罪能否任意形成取决于刑法分则对某种个罪的规定方式，而不是指刑法分则规定的个罪本身。
例如：故意杀人罪的本身不能说是任意的共同犯罪，而当两个以上的人行为人基于共同故意实施了杀人行为时，即为任意的共同犯罪。
对这类犯罪通常直接根据刑法分则的规定定罪量刑。
◆在认定胁从犯时应把胁从犯与身体上完全受强制、失去了意志自由的人区别开来。
因为被强制的人不具有罪过，缺乏构成共同犯罪所必须具备的共同犯罪故意，不应认为构成了犯罪，当然不构成胁从犯。
例如：某银行金库的夜间值班员，被暴徒突然袭击，捆绑堵嘴，使他无法反抗或者报警，暴徒当面劫走了金库里的钱，值班员是无罪的，不能认定其为胁从犯。
◆对于被诱骗参加犯罪的人能否构成胁从犯，一般认为，被诱骗参加犯罪的人具有共同故意，即对行为的危害后果有一定的预见，应认定为胁从犯◆有的犯罪人虽然一开始是被胁迫参加犯罪的，但参加犯罪活动后，积极实施犯罪行为，在整个共同犯罪活动中起主要作用的，则不再是胁从犯，在处罚时应当按主犯处罚。
有的虽然在共同犯罪活动中不起主要作用，但实际上处于从犯地位的，也不能再作为胁从犯对待，而应当适用对从犯的处罚原则。
◆对于以下两种情况仍按教唆犯论处：*行为人对已有犯罪意图而尚在犹豫在不决的人，用言语激发，促其下定犯罪的决心，该种行为仍属唆使他人犯罪的性质，以教唆犯论处。
*行为人不知被教唆人已有犯罪意图而教唆实施犯罪的，此种情形属于教唆的认识错误，对此仍应按教唆行为处理◆教唆行为的方式多种多样，例如：劝告、嘱托、哀求、指示、利诱、怂恿、命令等。
但如果是用传授犯罪方法的形式教唆他人犯罪，则构成传授犯罪方法罪，而不应以教唆犯论处。
