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纯正身份犯之共犯问题研究[摘要]纯正身份犯的共犯问题是整个共犯与身份问题的核心。
在无身份者能否构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯这一问题上,还存在异议,本文认为应以无身份者能否参与真正身份犯的部分实行行为为标准来判断无身份者是否可以成立有身份者的共同实行犯。
在无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的定性上,可以考虑采用“核心角色说”并结合“法益衡量补充规则”的方法来解决这一问题;在有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的定性上,宜将有身份者作为间接正犯处理。
[关键字]纯正身份犯;不纯正身份犯;共犯所谓身份犯,一般认为是由于一定的身份而成立的犯罪或影响刑罚轻重的犯罪。
而研究身份犯的重点和难点在于身份犯的共犯问题,特别是纯正身份犯与共犯的关系问题,本文拟从四个方面对此问题进行阐释。
一、纯正身份犯与不纯正身份犯的界分从各国立法和理论上来看,把身份犯和共犯联系在一起的身份犯的类型是纯正身份犯和不纯正身份犯。
纯正身份犯和不纯正身份犯的分类是根据犯罪主体的身份对定罪量刑的影响而做的一种分类,也是中外刑法学者较多采用的分类方法。
这种分类方法是以日本刑法第65条第1款、第2款的规定为依据的。
其他大陆法系国家刑法在涉及犯罪主体的特定身份对共同犯罪的定性影响时也有相似的规定。
纯正身份犯,是指刑法规定的犯罪主体必须具有一定身份才能成立该犯罪,即行为人的特定身份是犯罪成立的要件。
换言之,若该主体无某种特定身份,即使实施了同样的行为,也不能构成该种犯罪。
这种特定身份具备与否,是刑罚可罚性之基础,决定着犯罪是否成立,并且影响犯罪的性质。
我国刑法中有很多关于纯正身份犯的规定,如刑讯逼供罪,若不是司法机关工作人员,即使实施了同样的行为,也不能构成该罪。
不纯正身份犯,是指不以行为人的特定身份为犯罪构成要件,而以之作为刑罚加减根据的犯罪。
具体而言,行为人是否具备特定身份不影响犯罪是否成立,而仅影响行为人刑事责任的大小;有身份者和无身份者均可实施该罪,但对有身份者而言,在刑罚上要有所区分,即会出现从重、从轻、减轻或者免除的情况。
共同犯罪中若干问题的探析的开题报告
一、选题缘由
随着社会的不断发展和进步，犯罪的形式和手段也随之不断变化。
在当前社会中，共同犯罪逐渐成为一种新型的犯罪方式。
共同犯罪具有明显的特点，即犯罪团伙中成
员之间存在某种联合关系，共同实施犯罪活动，从而使得罪行更加难以侦破。
同时，
共同犯罪还涉及到许多法律、伦理、道德等方面的问题，需要进行深入研究和探讨。
二、研究目的
本文旨在通过对共同犯罪中若干问题的探析，明确共同犯罪的特点和危害，分析共同犯罪的原因和影响，探讨共同犯罪的预防和打击对策，为我们进一步认识和处理
此类案件提供思路和建议。
三、研究内容
1. 共同犯罪的基本概念和特点。
2. 共同犯罪的危害及其对社会的影响。
3. 共同犯罪的原因和形成机制。
4. 共同犯罪的预防和打击对策。
5. 共同犯罪案例分析及其启示。
四、研究方法
本文将采用文献资料法和实证分析法相结合的研究方法。
通过调研和分析相关文献资料，比较不同案例的共同点和差异性，从而探讨共同犯罪的本质特征和规律。
五、预期结果
通过对共同犯罪中若干问题的分析研究，本文预计得出以下结论：
1. 共同犯罪具有明显的特点和危害，对社会造成的影响不容忽视。
2. 共同犯罪的形成机制较为复杂，既受个体因素影响，也受外部环境的影响。
3. 要有效预防和打击共同犯罪，需要加强立法和执法力度，同时加强法制宣传和教育，提升社会公众的法律意识和法治观念。
4. 共同犯罪案例分析可以为我们进一步认识和处理此类案件提供启示和借鉴。
刑法学毕业论文题目刑法学以世界各国刑法为研究对象，是研究犯罪和刑罚、刑事责任及其罪刑关系的科学。
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共同犯罪认定的对策及建议共同犯罪认定是刑事法律中的一个重要概念，指的是两个或多个人共同参与犯罪行为的情况。
在刑事审判中，正确认定共同犯罪的关系对于确保司法公正和维护社会秩序至关重要。
下面是关于共同犯罪认定的对策和建议，以帮助确保准确的刑事审判：1.明确共同犯罪的概念：首先，需要明确共同犯罪的定义和要素。
共同犯罪是指两个或多个人共同实施犯罪行为，并具有共同犯罪意图或共同犯罪目的。
法律界和司法机关应该对共同犯罪的概念进行明确的解释和界定，以避免对共同犯罪的认定产生歧义。
2.确立证据标准：在共同犯罪认定中，证据是至关重要的。
为了准确认定共同犯罪，需要确立一套严格的证据标准。
这包括确保证据的合法性、可靠性和充分性。
法官和陪审团在审理案件时应该根据这些标准来评估证据，并作出准确的共同犯罪认定。
3.分析犯罪行为的共同性：共同犯罪认定需要分析参与者之间的行为共同性。
这包括参与者之间的互动、合谋、分工和协作等方面。
法官和陪审团应该仔细研究案件中的证据，分析参与者之间的行为模式和关系，以确定是否存在共同犯罪。
4.考虑犯罪意图：共同犯罪认定还需要考虑参与者的犯罪意图。
参与者之间是否存在共同的犯罪意图，以及他们是否共同策划和实施犯罪行为，都是共同犯罪认定的重要因素。
法官和陪审团应该仔细评估案件中的证据，以确定参与者之间的犯罪意图。
5.区分共同犯罪和从犯罪：在共同犯罪认定中，需要区分共同犯罪和从犯罪。
共同犯罪是指参与者共同实施犯罪行为，具有共同的犯罪意图；而从犯罪是指参与者在犯罪行为中起辅助作用，没有共同的犯罪意图。
法官和陪审团应该根据案件中的证据，准确区分共同犯罪和从犯罪，以确保对参与者的定罪准确无误。
6.充分保障被告的权利：在共同犯罪认定中，需要充分保障被告的权利。
被告有权获得公正的审判和辩护，包括权利知情、权利辩护、权利质证等。
法官和陪审团应该确保被告在审判过程中的权利得到充分尊重和保护，以确保共同犯罪认定的公正性和准确性。
第五节共同犯罪的特殊问题一、共同犯罪与身份不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯（以特殊身份为构成要件的犯罪）时，构成共同犯罪。
例如，一般公民不可能单独犯脱逃罪，但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃，因而构成脱逃罪的共犯。
首先，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言。
至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。
其次，我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。
例如，刑法第29条第1款前段的规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份为行为主体要件的故意犯罪。
因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。
根据刑法第27条第1款的规定，从犯只能存在于共同犯罪之中。
这表明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。
当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。
这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。
最后，如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，一概不成立共犯（除有明文规定的贪污罪之外），刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。
例如，一般公民教唆国家机关工作人员叛逃的，一般公民教唆、帮助司法工作人员刑讯逼供的，一般公民帮助在押人员脱逃的，一般公民教唆国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告无罪。
但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。
问题是，在上述情况下，应如何确定犯罪的性质？对于类似问题，尽管刑法理论上莫衷一是，但司法解释有所涉及。
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月30日公布、自2000年7月8日起施行），就审理贪污或者职务侵占犯罪案件如何认定共同犯罪问题解释如下：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
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竺婴望里f叁墨』查垒金共同：j i已若干问题分析李兵刘东姜传伟摘要司法实践中，关于共同犯罪中的共同的犯罪故意、共同的实行行为以及如何认定共同犯罪中的犯罪中止等问题，一直存在着争议或者说是模糊认识。
本文拟通过案例研讨的形式，对有关问题进行澄清，以减少司法实践中的不当判罚。
关键词共同犯罪犯罪故意实行行为中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)10—012．03案例：2004年3月的一天上午l O时许，犯罪嫌疑人刘某伙同犯罪嫌疑人张某携带凿子等作案工具，到某市某街道办事处一商住楼内，采用撬锁入室的手段，盗窃现金700元、以及金额为5万元的建设银行活期存折(无密码)一个。
后来刘某欲将存折上的5万元存款取出，张某予以阻止，刘某当时答应不再提取现金。
但以后刘某瞒着张某到建设银行将存折上的5万元存款全部取出并占为己有，张某对此不知情。
案发后，公安机关从刘某处追回赃款20000元发还被害人。
刘某、张某的认罪态度较好，有悔罪表现。
本案在审理过程中，对刘某的行为构成盗窃罪没有异议，但对张某的行为如何定性有分歧，主要有以下三种意见：第一种意见认为张某的行为不构成犯罪。
第二种意见认为张某的行为构成盗窃罪中止。
第三种意见认为张某的行为构成盗窃罪，但不属于犯罪中止。
笔者同意第三种意见。
理由是：刘某与张某共同盗窃存折及价值700余元的现金和物品，后刘某又提取存折上的存款5万元，至此，其盗窃过程全部完成，提取的5万元存款及700余元的现金和物品，是本案的盗窃数额。
王与张系共同犯罪，共同犯罪的各个行为人之间相互连结，相互利用，形成一个有机的整体，他们的行为与犯罪结果之间均存在因果关系。
刘某提取存折现金是利用了自己与9长某的先前盗窃行为，这一行为是主行为的延续，是实行行为(主行为)所造成的结果，而且是主行为的认识范围之内的，张某应对整个案件的后果即本案的总数额负责，因此其行为构成盗窃罪。
共同犯罪与身份若干问题研究(一)在刑法中，有些犯罪的犯罪主体是由特殊身份的主体构成的，刑法理论上将其称为身份犯。
对于无身份者与有身份者在共同犯罪中的认定，我国尚未在刑事法律中予以明文规定，散见于司法文件中的规定多是对一些个案的处理原则，这些规定缺乏全局性，有的规定本身的科学性也值得再斟酌，因此，对实践的指导作用是很有限的。
目前各地对于共犯中的身份的问题的处理很不统一，本文拟就共同犯罪与身份的有关问题作一探讨。
一、身份的界定身份一词，又作身分，根据《辞海》，身分，是指人的出身、地位或资格。
在刑法理论中，对身份有不同的理解，由此对身份范围的界定也出现很大的差异。
狭义的身份仅指行为人所具有的资格，广义的身份不仅包括行为人所具有的特定资格，还包括特定的人身状况、关系，最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观要件也包括在内。
对身份的定义直接影响到身份在共同犯罪中的认定，我们认为，身份是指刑法规定的行为人所具有的影响定罪量刑的特定的资格、地位等人身状况，对身份的界定应当符合以下三个特征：第一，人身性。
刑法中的身份首先也应当具有一般意义上身份所具有的含义，即是人的一种出身、地位或资格。
身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在无身份的人，也不存在独立于人之外的身份。
这种身份既包括自然的、与身俱有的资格，如性别，也包括后来在社会关系中发展起来的地位和资格，如国籍。
但都是限定在行为人的人身主体方面的特征，至于行为人的主观方面的状况，如犯罪目的、犯罪动机等就不应认为是身份。
第二，法定性。
这是就刑法中的身份的功能而言的，就是说刑法中的身份，必须是为刑法所规定的对定罪量刑有影响的关于行为人主体的事实状况。
尤其对于影响量刑的身份而言，这种身份不是法官酌量考虑的量刑因素，而是刑法明确规定必须予以考虑的量刑因素。
例如，司法工作人员实施强奸犯罪，作为司法工作人员应当担负起保护人民，维护公民合法权益的神圣职责，一般情况下，若司法工作人员反而利用职权，实施强奸行为，其社会影响是相当恶劣的，因而对司法工作人员实施强奸行为，造成极为恶劣的社会影响的，法院在定罪量刑时往往会将行为人的这种司法工作人员身份作为一种酌量从重的因素考虑。
但这种身份不是刑法明文规定的构成强奸罪的从重因素，因此，就强奸罪而言，司法工作人员不是该罪重影响其定罪量刑的身份。
身份的法定性也是各国对于身份的认定有区别的原因所在，因为各国刑法对于身份的规定不尽相同。
第三，特定性。
构成刑法中的身份，并不是泛泛而指的，而应当是与刑法规定的具体的犯罪紧密联系的，是就具体犯罪而言主体的特定的资格、状况。
有一些能够影响定罪量刑的因素，如未成年人、精神病人等，与具体的犯罪不具有联系，因为所有的个罪都会由于这些主体因素而对定罪或是量刑产生影响，这类个人因素也不是身份。
身份的特定性的含义还指行为人所具有的对一定犯罪来讲必须具有的人身状况，如中国公民这一国籍，对背叛国家罪来讲，因外国公民和无国籍人不能成为该罪主体而属于身份；对间谍罪来讲，因外国公民和无国籍人也可成为间谍罪的主体而不属于身份。
对于身份的界定应当以上述三个特征作为要件，缺一不可。
二、无身份者与有身份者共同实行纯正身份犯的认定无身份者与有身份者共同实施犯罪，即共同正犯的情况下，如何进行犯罪的认定，刑法理论界和司法实务界中都一直存在相当大的争议，所争论的主题主要有以下两个：其一，无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯；其二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，如何认定犯罪性质。
1、无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯刑法学界对此有肯定说和否定说两种观点：“肯定说”认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯（正犯），比较典型的例子如强奸罪的主体要求是男子，由于强奸罪的实行行为由两部分组成即奸淫行为和暴力等手段行为。
尽管女子不能实行奸淫行为，但可以实施暴力等手段行为，因而在女子将被害妇女手脚按住使男子得以顺利强奸的场合，女子就构成强奸罪的共同实行犯。
但在具体论证上，又有不同：如立于共同意思主体的共犯论之草野教授认为，自无身份者在与有身份者共同实行身份犯的意思联络之下，成为一体而取得身份之立场，承认所有的形式之共同加功。
立于共犯独立性的见地之木村教授，认为“共犯之犯罪性及可罚性，为共犯所固有，且应就共犯行为本身定之；故无构成要件要素的身份之人，纵另为加功之行为，无论其所加功者为共同正犯，教唆犯或从犯，皆不能成立共犯，第65条第一项系例外的将此视为共犯予以惩罚而为之特别规定。
”又如持共犯从属性主张的学者认为“第65条第一项仅能适用于共同正犯，而不能适用于教唆犯及从犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无其身份，然适用于教唆犯及从犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无其身份，然亦应构成教唆犯及从犯；此在性质上乃属当然，毫无设定明文之必要。
”也不少学者对此持否定说。
如同样持共犯从属性说的小野清一郎博士，完全反对而主张“第65条第一项之所谓共犯，不包含共同正犯”之学说，认为“共同正犯本来系正犯（即实行者）；身份犯仅有其身份者可实行之。
如此解释时，则在此所称之‘加功’，系实行以外之加功，所谓‘共犯’意味着教唆犯或从犯。
”前苏联著名刑法学家特拉伊宁教授解释说：“……非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。
所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发出命令，签署文件等等。
因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。
因此，职务行为的唯一执行者-公职人员-自然也就是渎职罪的唯一执行犯。
由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。
”我国台湾地区刑法学者刁荣华则解释说：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为苟行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。
在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成身份犯之共同正犯。
”从立法例上看，明确肯定无身份者可以成为纯正身份犯的共同实行犯（共同正犯）的并不多见，但并非没有。
1935年修正的《中华民国刑法》第31条第1款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。
”1953年韩国刑法典第33条规定：“因身份关系成立之罪，其参与者虽不具此等身份关系，仍适用前三条之规定（即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定-引者注）”。
上述规定明确了非身份者可以构成纯正身份犯的共同实施者（即共同正犯）。
采取否定观点的立法例，例如，1912年的《中华民国暂行新刑律》第32条第2款规定：“凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者虽无身份，仍以共犯论。
”言下之意，无身份者与有身份者构成共犯的情形仅限于教唆犯与帮助犯，而不能成立共同实行犯。
德国刑法典第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）。
共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。
”该规定也未提及无身份者可以构成纯正身份犯的正犯问题。
第三种立法例，在立法中语焉不详，但在理论和具体的司法实践中，仍然可以归为肯定说或否定说。
比较有代表性的是日本刑法典。
日本刑法典第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。
”该“共犯”是仅包括教唆犯、帮助犯，还是同时包括共同正犯，未予明确。
我国刑法对此没有明文的法律规定，从我国对共同犯罪性质的看法和有关司法解释中可以归纳出，我国在这一问题上实际是持一种折中的态度。
我国刑法理论界的通说认为，对于共同犯罪从它的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证，从而建立了共犯从属性与独立统一说。
在这样的理论指导下，必然导致折中说，马克昌教授主编的《犯罪通论》对这一问题就是折中说的观点，可作论证：对于无身份者有有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。
凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。
前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的，构成贪污罪的共同实行犯。
因为贪污罪的客观要件是，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法，非法占有公共财物的行为。
非国家工作人员不可能自己利用职务上的便利，但可以实施侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为，并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便。
后者如外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。
因为背叛国家罪的客观要件是，勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。
外国人不具有中国国籍，中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。
又如非家庭成员不可能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。
我们认为，我国立法和共同犯罪理论的现状，决定了折中说是适宜的。
反对折中说的主要理由在于对实行行为的理解，认为特定犯罪的实行行为不能从表面上看，“非身份者好象可以实施作为纯正身份犯中的部分实行行为，实际上该实行行为只有特定的有身份者实施才属于该特定犯罪的实行行为，超出此范围就不再是特定犯罪意义上的实行行为。
”如贪污的场合，“非身份者利用有身份者的职务便利，窃取公共财物的行为，也不是贪污罪意义上的窃取行为，这种自然意义上的窃取行为在法律评价上只能属于盗窃罪中的盗窃行为。
”概括来说，就是对实行行为的理解应当区分自然意义上的行为和构成要件的行为。
我们认为这种理由十分牵强，当同样的实行行为分别具有身份犯和普通犯罪时，如贪污罪和盗窃罪，这一理由可以说得通；当同样的实行行为只规定有身份犯，非身份人员实施该行为没有犯罪对应时，对这一行为如何认定就无从解释了。
如受贿罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，报复陷害罪、打击报复会计、统计人员罪，中介组织人员提供虚假证明文件罪等。
在这些犯罪中，行为人实施的该罪的犯罪构成的客观行为，就是自然意义上的行为，不可能有区别；可见这种区分本身并不具有合理性。
另一个主要的理由是，将实行行为应当完整地看待，如男子实施强奸行为，女子帮助实施了暴力手段，认为强奸犯罪的客观构成行为是以暴力、胁迫等方式并实施强行与妇女发生性行为的行为，只实施有暴力手段行为，尚不能认定为实行行为，所以女子不能成为该罪的实行犯，我们认为这种理由也是不成立的。
在我国刑法分则中选择性罪名的犯罪中，如果把实行行为限定在完整的实施行为，是难以说通的。
如金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪（171条第2款），这个罪名中的实行行为是什么呢？只从事了购买行为，没有实施换取货币的行为，则不能认定为金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪的实行行为吗？如某农业银行出纳张某在一个偶然的机会结识贩卖假币人员李某，李某见张某急需要钱花，就劝他合作，提议兑换假币，由李某负责购买假币，张某利用职务之便负责兑换成真币，两人按营利额分成。
