身份犯共同犯罪

有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯行为定性研究作者：杨崇华来源：《中国检察官》2013年第04期有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯行为定性，由于同时涉及犯罪主体和共同犯罪两大传统刑法理论难题，一直以来都是理论界和实务界争论的焦点。

对此问题的正确分析和认识，不但会帮助我们厘清一些存在模糊认识的刑法基本理论问题，而且也会促使研究的深入，为司法实践提供引导。

一、身份犯概述及其共同犯罪问题的提出所谓身份犯，也即是具有特定身份的人实施的犯罪。

根据身份在具体罪名的定罪和量刑中所起到的作用，可以将身份犯分为纯正的身份犯和不纯正的身份犯。

不纯正身份犯由于对犯罪主体没有特定的要求，因此在司法实践中的共同犯罪认定不存在争议。

纯正身份犯中，有身份者共同犯罪，由于侵害的是同一法益，因此也不会产生定性争议。

而在有身份者与无身份者共同犯罪的场合，由于可能同时侵害不同的法益，或者仅有一人的行为直接侵害了法益，因此可能存在罪名认定上的争议。

具体可以区分为以下几种情形：一是有身份者与无身份者都具体实施了构成要件的行为；二是有身份者实施了构成要件的行为，无身份者仅实施了共犯行为；三是无身份者实施了构成要件的行为，有身份者仅实施了共犯行为。

在第二种情形下，根据共同犯罪的从属性理论，可以将无身份者的共犯行为纳入修正构成要件中考虑，其行为的定性以对有身份者行为的评价为准，这在理论界和司法实践中的认识是较为一致的。

但需要说明的是，实践中也存在将无身份者的共犯行为单独定罪的司法判例。

例如，行为人将他人的肢体故意损伤，然后指使其“碰瓷”诈骗，有的法院将行为人直接以故意伤害罪定罪。

实际上，这属于共犯行为同时构成其它罪名的构成要件行为的特殊情形。

由于实行行为具有相对性，此罪中的帮助行为可能是彼罪的实行行为，为实现罪刑相适应的目的，可以采用竞合犯理论，对行为人的行为择一重罪处罚。

但是，在行为人的共犯行为不能单独构成犯罪时，则不存在上述问题。

至于上述第一种情形和第二种情形，由于同时涉及对实行行为、犯罪主体、共同犯罪等一系列传统刑法理论难题的理解，在理论界和实务界存在着较大的争议。

共同犯罪人的主要分类_共同犯罪人的分类标准及认定一按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯。

在共同犯罪中，实行犯不可能同时还是教唆犯、帮助犯等，反之亦然。

二按照作用不同，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯。

在共同犯罪中，主犯不可能同时还是从犯、胁从犯，反之亦然;在共同犯罪中，可能只有主犯而没有从犯，但不可能只有从犯而没有主犯当然，主犯可能不承担刑事责任。

注意：两种分类之间存在交叉关系。

实行犯根据作用大小，可以是主犯、从犯或胁从犯;教唆犯根据作用大小，可以是主犯、从犯特殊情况下也可能是胁从犯;帮助犯可以是从犯包括胁从犯，而不可能是主犯。

三实行犯，又被称为正犯，包括直接正犯、间接正犯与共同正犯。

间接正犯属于最近几年司法考试中可能命题的知识点，希望考生注意。

对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。

行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。

间接正犯主要表现为以下几种情形：第一，利用无责任能力者的身体活动。

例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。

第二，利用他人不属于行为的身体活动受强制的身体活动。

例如利用他人的条件反射动作等;使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。

第三，利用缺乏故意的行为利用不知情者的间接正犯。

1利用他人不知情的行为。

例如，医生将毒针交给护士，吩咐其给病人注射，护士不知情而照办。

医生是故意杀人罪的间接正犯，护士如果没有过失就无罪。

2利用他人的过失行为。

例如，医生将毒针交给护士，吩咐其给病人注射，护士本应按规定检查针剂，但因为过于相信医生的权威而未检查并照办。

医生是故意杀人罪的间接正犯，护士属于过失致人死亡有可能构成医疗事故罪。

3利用他人犯其他罪的故意。

例如，甲不知道丙坐在高档穿衣镜后面，而乙知道，乙为了杀死丙，唆使甲向穿衣镜开枪，穿衣镜被打碎，丙也中弹身亡。

2020司法考试刑法考点及习题：共同犯罪的特殊问题一、共犯与身份【知识要点】(一)无身份者与有身份者的共同犯罪问题不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。

例如一般主体教唆、协助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，成立脱逃罪的共犯。

刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯(实行犯)来说;至于教唆犯与协助犯，则完全不需要特殊身份;一般主体教唆、协助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的，以共犯论处。

对上述情况理应按照实行犯的犯罪性质来确定共同犯罪的性质。

例如，一般主体与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，贪污公共财物的，国家工作人员是贪污罪的实行犯，一般主体属于贪污罪的共犯。

注意：具有不同身份的人共同犯罪时的定性问题，仍然以实行犯的犯罪性质确定共同犯罪的性质。

这种情形中的实行犯遵循如下思路：将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者，按照高位者的身份触犯的罪名认定共同犯罪的性质。

例如(2005年试卷二第18题)甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理;乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。

甲与乙匀结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。

本案中甲成立职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪。

(二)不真正身份犯的共同犯罪因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。

例如非国家机关工作人员甲与国家机关工作人员乙共同故意实施诬告陷害行为的，成立诬告陷罪的共犯，但对国家机关工作人员乙要从重处罚，对甲不能适用该规定。

凡参与以特定的个人要素(身份与目的)为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯。

二、共犯与理解错误【知识要点】(一)同一共犯形式内的错误1.共同正犯的错误共同正犯的错误，包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误，都应采取法定符合说。

(1)甲、乙共谋杀害丙，在实行时，都认为对方是丙，实际上杀死的是丁。

渎职罪中身份犯与非身份犯共犯形态的认定发表时间：2011-12-08T15:34:30.500Z 来源：《时代报告》2011年9月上期供稿作者：倪高郢[导读] 也即看渎职罪与相关共犯哪个处罚更重，就以哪个罪的共犯来认定。

倪高郢（北京南苑机场公安分局北京 100076）中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：41-1413（2011）09-0000-01摘要：在渎职犯罪体系中，除故意泄露国家秘密罪外，其余犯罪类型均为纯正的身份犯罪。

有身份者与无身份者渎职犯罪的共犯形态认定在理论和司法实践中均存在较大争论。

本文从分析有身份者与无身份者在共同犯罪的形态出发，讨论了不同类别情形下渎职犯罪共犯形态的认定问题。

关键词：渎职罪有身份者无身份者共犯一、渎职罪共犯形态与身份的关系根据主观内容的不同，渎职犯罪可以划分为滥用职权型渎职罪和玩忽职守型渎职罪。

故意实施的违背职责的行为，是滥用职权罪：过失实施的违背职责的行为，是玩忽职守罪。

[1]我国刑法第25条对共同犯罪的成立条件作了明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

”由此可见，只有在滥用职权型渎职犯罪中，有身份犯罪人与无身份犯罪人才有探讨成立该类犯罪共犯形态的可能。

渎职罪作为一种纯正的身份犯罪，无身份者能否成为这种纯正身份犯罪的实行犯，理论上有肯定说、否定说及折中说三种。

肯定说认为部分渎职罪属于复行为犯，实行行为可以拆分为多个环节，虽然非身份犯不能直接实施与渎职犯罪的核心行为，但仍可实施部分实行行为。

[2]持否定性意见的观点认为:犯罪实行行为是反映犯罪本质特征的行为，正因为它反映了该罪的本质特征，才与它罪相区别。

“真正身份犯或者说特殊主体的犯罪，毕竟只有具有一定身份的特殊主体实行犯罪才可能构成，无身份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的”。

[3]在考察纯正身份犯的实行行为时，不能只看到其表象，而应综合两个紧密相连的因素，即该行为所侵犯的法益（客体）的特殊性及其由该法益所限定的犯罪主体的特殊性。

张明楷：结合25个案例谈共同犯罪【中文摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件.认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。

其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯。

其三,只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。

完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。

在刑法理论与司法实践中,可以淡化“共同犯罪"概念。

一、传统认定方法的缺陷按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件:第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。

的人或者单位”;第二,“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”;第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。

”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。

(一）混合认定共同犯罪的缺陷混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪,而且先判断责任,再判断不法。

这种认定方法存在明显缺陷。

1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件例1:15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。

在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。

按照通说，由于甲没有达到责任年龄,故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。

但是,这种结论不能被人接受.既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处,那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。