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法制园地共同犯罪身份问题研究□马晶(中南财经政法大学法学院湖北武汉430060)摘要在我国刑法分则中，有些犯罪的犯罪主体是由特殊身份的主体构成的，刑法理论上将其称为身份犯，而刑法总则却没有对“身份”的含义作界定，刑法理论对“身份”概念、分类也有不同观点，当无身份者与有身份者共同犯罪时，如何定罪，我国刑法没有规定，刑法分则、司法解释对贪污罪、徇私枉法罪等个别犯罪作了规定，但这些规定缺乏全局性，司法解释本身的合理性也值得商榷，实践中对于共犯中身份问题的处理很不统一，本文从身份、共同犯罪、司法实践着手对共同犯罪身份问题作一探析。
关键词有身份者无身份者共同犯罪中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-056-02一、刑法意义上的身份我国刑法理论的犯罪构成包括主体、主观方面、客体、客观方面，其中主体就是刑法意义上的身份，即：对定罪量刑有影响作用的犯罪主体的地位、出身、状态或者资格。
1952年9月19日日本最高裁判所的判例，对于身份地位的解释：“不限于男女性别、亲属关系，作为公务员的资格这种关系，而是指所有与犯罪行为相关的作为犯人的关系的特殊地位和状态”，该判例将身份解释为特殊地位和状态。
刑法意义上的身份应当包括以下三个方面的特征：一是人身性。
刑法中的身份首先应当具有一般意义上身份所具有的含义，即人的一种出身、地位或资格。
身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在无身份的人，也不存在独立于人之外的身份，这种身份既包括自然的资格，如性别，也包括后来在社会关系中发展起来的地位和资格，如国籍，但都是限定在行为人的人身主体方面的特征，至于行为人的主观方面的状况，如犯罪目的、犯罪动机等就不应认为是身份。
二是法定性。
这是就刑法中身份的功能而言的，即刑法中的身份，必须是为刑法所规定的对定罪量刑有影响的关于行为人主体的事实状况，尤其对于影响量刑的身份而言，这种身份不是法官酌量考虑的量刑因素，而是刑法明确规定必须予以考虑的量刑因素，身份的法定性也是各国对于身份的认定有区别的原因所在，因为各国刑法对于身份的规定不尽相同，三是特定性。
第十一章共同犯罪一、概述（一）概念第二十五条 【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
（二）成立要件1、主体要件：行为人为二人以上首先，共同犯罪必须是二人以上共同实施犯罪；其次，二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人注意：（1）间接正犯（以他人作为犯罪工具）的问题（2）共同犯罪在犯罪主体方面有时还涉及到犯罪人的身份单位犯罪也可能出现单位共同犯罪，即两个以上的单位共同故意犯罪，同时，也可能出现单位和个人共同犯罪，如甲教唆乙公司生产、销售伪劣产品。
2、客观要件：共同的犯罪行为共同的犯罪行为，是指行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
（1）都是犯罪行为（2）共同犯罪行为的表现形式①共同的作为，如甲、乙共同动手抢劫丙的财物②共同的不作为，如甲、乙夫妻二人共同遗弃年老有病的父亲丙，致丙走投无路而自杀③作为与不作为的结合，如保安与意图盗窃人按照事前约定，在盗窃时，保安佯装睡觉，不加制止，致盗窃人盗窃大量财物（3）共同犯罪的行为分工①实行行为，即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为实行犯≠行为（犯罪行为，包括实行、组织、教唆、帮助行为）人实行行为≠行为②组织行为，即组织、领导、策划、指挥共同犯罪的行为③教唆行为，即故意劝说、收买、威胁或采用其他办法唆使他人故意实施犯罪的行为④帮助行为，即故意提供信息、工具或者排除障碍协助他人故意实施犯罪的行为（4）每一个共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。
3、主观要件：共同的犯罪故意指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任该结果的发生。
（1）共同的认识（认识因素）第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质；第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系。
（一）承继共犯【注意】承继共犯就是事中共犯，都是在犯罪进行中加入。
对于作为犯而言，关键是看犯罪行为是否结束；对于不作为犯而言，关键看行为人是否创造了危险。
（二）片面共犯（单向意思联络）（三）共犯与身份1.无身份者与有身份者的共同犯罪【注意】身份是对身份罪名正犯（直接正犯、间接正犯）的限定，无身份可构成共犯（帮助犯、教唆犯）。
2.不同身份者的共同犯罪【注意】先看实行者：利用本人身份，可构成该罪正犯；利用他人身份，可构成它罪共犯。
【注意】各自利用各自身份共同犯罪，以主犯（职权作用大者）罪名定罪。
不能确定作用大小定特殊罪名。
（四）共同犯罪与认识错误1.同一共犯形式内的错误2.不同共犯形式的错误3.共犯过剩【注意】认识错误的类别，从各共同犯罪人（参与犯）主观出发、对比客观，各自认定。
【注意】罪名=正犯客观行为+共犯主观故意；重合处认定罪名。
【注意】间接正犯错误：教唆行为+间接正犯故意=教唆犯，间接正犯行为+教唆故意=教唆犯。
（五）共犯与犯罪形态1.基本原则【注意】先正犯，再共犯；先既遂，再中止，未遂、预备；共同正犯，一人既遂，全体既遂。
共犯（帮助犯、教唆犯）有因果关系者既遂；部分共同犯罪人中止，其他共同犯罪人根据停顿原因认定中止、未遂、预备；犯罪形态=各自主观停顿原因+正犯客观停顿阶段。
2.共犯的脱离【注意】共犯关系（帮助犯、次要共谋犯）脱离条件：主观上有脱离意思；客观上切断本人行为与结果之间的因果关系；实行之前脱离。
【注意】共犯脱离的后果：前半截成立共同犯罪，系中止；对后半截行为及结果不负责。
【注意】对于共同犯罪，“一人既遂，全体既遂”是一个基本的原则。
对于共同正犯、教唆犯一般都应该遵循这个原则。
但是，由于帮助犯对共同犯罪的贡献力比较弱，如果帮助犯切断了对共同犯罪的物理和心理上的影响力，可能在实行犯既遂的情况下，单独成立中止。
（六）真题与解析1.（单选题）15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。
司法考试刑法：共犯与身份司法考试刑法：共犯与身份。
司法考试各个科目跨度比较大，涉及内容繁多，法律教育网的小编为大家整理了一些重要知识点的讲义，希望大家在备考的时候多加研究，多做练习。
本文重点讲述共犯与身份。
精彩链接：司法考试刑法：胁从犯司法考试刑法：教唆犯及其处罚原则司法考试刑法：主犯及其刑事责任司法考试刑法辅导之犯罪中止（一）无身份者与有身份者的共同犯罪问题不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。
例如一般主体教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，成立脱逃罪的共犯。
刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯（实行犯）而言；至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份；一般主体教唆、帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的，以共犯论处。
对上述情况应当按照实行犯的犯罪性质来确定共同犯罪的性质。
例如，一般主体与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，贪污公共财物的，国家工作人员是贪污罪的实行犯，一般主体属于贪污罪的共犯。
法律敎育网注意：具有不同身份的人共同犯罪时的定性问题，仍然以实行犯的犯罪性质确定共同犯罪的性质。
这种情形中的实行犯遵循如下思路：将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者，按照高位者的身份触犯的罪名认定共同犯罪的性质。
例如（2005年试卷二第18题）甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。
甲与乙匀结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。
本案中甲成立职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪。
（二）不真正身份犯的共同犯罪因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。
例如非国家机关工作人员甲与国家机关工作人员乙共同故意实施诬告陷害行为的，成立诬告陷罪的共犯，但对国家机关工作人员乙要从重处罚，对甲不能适用该规定。
共同犯罪与身份一、刑法中的身份与分类1952年公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》第12条规定:“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例的规定予以惩治。
”这虽然只限于贪污罪这一具体犯罪，但却是我国刑法关于共同犯罪与身份的最早立法。
我国现行刑法总则还没有关于共同犯罪与身份的一般规定，但在外国刑法和旧中国刑法中有不少这方面的立法例。
什么是身份?在刑法理论上解释不一。
刑法理论上对身份的解释有广义、狭义之分，最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观要件也包括在内。
我们认为，刑法中的身份，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。
析言之，身份具有如下基本特征:1、事实特征，即行为人具有的特定资格或人身状况。
所谓特定资格，指实施某种犯罪所要求的一定资格，如伪证罪中的证人、鉴定人、记录人、翻译人等。
所谓人身状况，指有关行为主体的事实情况，如男女的性别、精神病患者等情况。
至于行为人的主观状况，如目的、动机应否认为是身份，在日本刑法学界则存在着不同意见。
有判例认为，麻醉药取缔法第64条的“营利的目的”也是“身份”，而有人认为，身份必须多少具有继续的性质，动机或目的这样的一时的心理状态不是身份。
我们赞同后一种意见。
因为身份属于主体的范畴，动机或目的是犯罪构成的主观要件，不宜认为是身份。
2、法律特征，即这种特定资格或人身状况影响定罪或量刑。
所谓影响定罪，即这种特定资格或人身状况影响某种犯罪能否成立。
例如，邮政工作人员的身份，是私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的构成要件，不具有邮政工作人员的身份，这种犯罪就不能成立。
所谓影响量刑，即这种特定资格或人身状况影响对行为人判处刑罚的轻重以至是否免除刑罚。
例如，我国刑法第19条规定:“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
”又聋又哑的人、盲人都是影响量刑的身份。
某种特定资格或人身状况，如果不影响定罪量刑，就不是刑法上所说的身份。
例如，未婚夫、未婚妻、农民、学生等身份，就是如此。
刑法上的身份，根据不同的标准，可以分为以下几种:(一) 以身份何以形成为标准，可以分为法律身份与事实身份。
前者指基于法律所赋予而形成的身份，如国家工作人员、现役军人、证人、鉴定人、记录人、翻译人等;后者指基于一定的事实情况或关系而形成的身份，如男女性别、亲属关系等。
(二) 以身份对定罪量刑的影响为标准，可以分为犯罪构成要件的身份、影响刑罚轻重的身份、排除行为犯罪性或可罚性的身份。
由于一定身份而成立的犯罪或影响刑罚轻重的犯罪，在刑法理论上叫做身份犯。
1、犯罪构成要件的身份，又叫构成身份，即这种身份是一定犯罪的犯罪构成的要件，如果不具备这种身份，犯罪就不能成立。
以一定身份为犯罪构成要件的犯罪，在刑法理论上叫真正身份犯或纯正身份犯。
例如，读职罪的犯罪主体，必须是国家机关工作人员;军人违反职责罪的犯罪主体，必须是现役军人以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。
2、影响刑罚轻重的身份，又叫加减身份，即具有一定的身份犯某种罪时，法律规定予以从重、加重或从轻、减轻处罚。
由于一定的身份影响刑罚轻重的犯罪，在刑法理论上叫不真正身份犯或不纯正身份犯。
例如，诬告陷害罪，任何人都可以构成，但我国刑法第243条第2款规定:“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。
”3、排除行为犯罪性或可罚性的身份，又叫消极身份，即这种身份使所实施的行为不具有犯罪性或可罚性。
例如，《日本刑法》第257条规定，直系血亲、配偶、同居的亲属及这些人的配偶之间，犯收受赃物、搬运、窝藏、故买赃物或代销赃物罪的，免除其刑罚。
我国刑法没有类似的规定，但在司法实践中则有对共同生活的家属之间的盗窃免除处罚的实例。
二、共同犯罪与犯罪构成要件的身份无身份者不可能单独构成某种身份犯。
那么，能否与有身份者一起构成身份犯的共同犯罪？对于无身份者与有身份者共同实施犯罪应当怎样处罚？下面根据不同的身份，分别加以研究。
(一)无身份者教唆、帮助有身份者实施或与其共同实施真正身份犯的问题1、无身份者能否构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯、帮助犯或共同实行犯？无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯，这为刑法学者所公认，我国司法实践也不例外。
1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出:“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。
”这虽是对强奸罪而言的，但表明了我国刑法认为无身份者可以成为真正身份犯的教峻犯或从犯。
至于无身份者能否与有身份者构成真正身份犯的共同实行犯，则存在着不同的见解：(1)肯定说，认为无身份者与有身份者可以构成共同实行犯。
我国《惩治贪污条例》第10条的规定，即非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例的有关规定予以惩治，可以说是在立法上对无身份者与有身份者共同实行贪污罪的承认。
1935年旧中国刑法第31条将共同实施与教唆、帮助并列，明示其承认无身份者与有身份者可以构成共同实行犯。
(2)否定说，认为无身份者与有身份者不能构成真正身份犯的实行犯，而只能构成它的组织犯、教唆犯或帮助犯。
如苏联学者特拉伊宁认为，非公职人员可以是读职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是读职罪的执行犯却只能是公职人员。
我们认为，从理论上看，否定说是有道理的。
因为真正身份犯，只是具备该身份的人才能实施，但在立法上，有的立法例明文规定“共同实施，”；在实际上，某些真正身份犯，无身份者并非不可能实施部分实行行为，在这种情况下，完全否认无身份者与有身份者构成共同实行犯的可能性，似与法律规定和实际情况不合。
因而我们主张，无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。
凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯;凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。
前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的，构成贪污罪的共同实行犯。
因为贪污罪的客观要件是，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法，非法占有公共财物的行为。
非国家工作人员不可能自己利用职务上的便利，但可以实施侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为，并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便，我国过去的司法解释，也未排除内外勾结贪污，构成贪污罪的共同实行犯的可能性。
后者如外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。
因为背叛国家罪的客观要件是，勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。
外国人不具有中国国籍，中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。
我国现行刑法没有共同正犯的规定，而将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。
据此规定，无身份者与有身份者不仅可以构成真正身份犯的教唆犯、从犯、胁从犯，也可以构成主犯。
所以无身份者与有身份者共同实行某种真正身份犯的行为，例如，非国家工作人员的妻子与其国家工作人员的丈夫共同收受贿赂，则不发生按照受贿罪的共同实行犯定罪问题，而应按照无身份者在共同犯罪中所起的实际作用，分别定为某种犯罪(这里是受贿罪)的从犯、胁从犯或者主犯。
2、无身份者与有身份者共同实施犯罪，根据什么来确定所共同实施犯罪的性质?对此，我国刑法学界也有不同意见。
一种意见认为，应当根据主犯犯罪的基本特征来决定。
1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》认为：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪。
共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。
如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。
”另一种意见认为，两高(解答)所提出的以谁是主犯为根据来定罪的主张很值得商榷。
“首先，刑法理论认为，共犯人在共同犯罪中所起的作用只是量刑的情节，而不是对共犯人的定罪根据，定罪的根据只能是具体的犯罪构成。
行为人的行为符合什么罪的犯罪构成就定什么罪，而对共犯的定罪则是根据二人以上的故意犯罪行为所符合的具体罪的犯罪构成……其次，如果按照教唆犯在共犯中所起的作用来定罪，那么，当教唆犯和实行犯在共犯中所起的作用相同或者被教唆人没有实施所教唆的罪时，对教唆犯又该如何定罪呢?所以，《解答》的主张一是在刑法理论上说不通，二是不能适用于在司法实践中所出现的各种不同情况。
”我们认为，故意犯罪的性质，是根据实行犯的实行行为的性质来决定的。
认为共同犯罪应按主犯犯罪的性质来决定，虽有其合理的因素，但是不够科学。
如果实行犯是主犯，按主犯犯罪的性质定罪与按实行犯的实行行为定罪是一样的，这自然不发生问题。
如果教唆犯是主犯，按主犯犯罪性质定罪，即按教唆犯犯罪性质定罪，那就与刑法理论不合。
因为实行犯的犯罪性质只能根据其实行行为的性质来决定。
如果教唆犯与实行犯都是主犯，根据谁来定罪，就会不知所从。
因而我们的结论是：无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份犯时，应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则。
(二)有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的问题这就是有身份者加功于无身份者的场合，例如，国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员收受贿赂，能否构成共同犯罪？应当如何处理?对此刑法理论上也有不同意见:1、无身份者也成立正犯(实行犯)说。
共同意思主体说首倡者草野豹一郎认为:“非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。
”因而他主张非公务员应以真正身份犯的实行正犯处罚。
2、无身份者作为正犯(实行犯)，有身份者是教唆犯说。
认为在有身份者加功于无身份者的场合，有身份者没有分担实行行为，直接行为者是无身份者，其行为也可能实现可罚的违法类型。
因而将无身份者作为正犯，有身份者作为教唆犯处罚是适宜的。
3、有身份者作为教唆犯、无身份者是从犯说。
认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。
因此，例如，公务员依赖非公务员收受贿赂的场合，单独考察非公务员的行为，因为欠缺作为要件的身份，不能说是收贿的实行；但从公务员的立场看，上述行为恰恰是收贿的实行，从而公务员不是收贿的正犯，当然成为教唆犯。
