2011年司法考试论述题其实只是一个填空题(精华背诵版)
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1、甲以自己的名义,用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人,由乙任理事长。
后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹,为实现基金会的公益性,现欲改变宗旨和目的。
下列哪一选项是正确的?A.甲作出决定即可,因甲是创始人和出资人B.乙作出决定即可,因乙是法定代表人C.应由甲的家庭成员共同决定,因甲是用家庭共有财产捐资的D.应由基金会法人按照程序申请,经过上级主管部门批准2、程序正当是行政法的基本原则。
下列哪些选项是程序正当要求的体现?( )A.实施行政管理活动,注意听取公民、法人或其他组织的意见B.对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿C.严格在法律授权的范围内实施行政管理活动D.行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避【答案】AD3、甲将房屋租给乙,在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。
乙得知后劝丙退出该交易,丙拒绝。
关于乙可以采取的民事救济措施,下列哪一选项是正确的?A.请求解除租赁合同,因甲出卖房屋未通知乙,构成重大违约B.请求法院确认买卖合同无效C.主张由丙承担侵权责任,因丙侵犯了乙的优先购买权4、于某和张某共同实施了盗窃行为,张某因情节轻微被人民检察院作出不起诉决定。
在开庭审判时于某发现张某被法院通知出庭作证,而张审判长是张某的姐姐,本案还存在有附带民事诉讼。
那么关于本案中的回避问题。
下列说法中错误的是:( )A.张某作为证人不属于回避制度适用的范围,故张某不应回避B.张某作为共同犯罪人之一,如不出庭作证,案件就无法查明,故张某不应回避C.张审判长的弟弟与整个案件有利害关系,故其应当回避D.张审判长是本刑事诉讼中当事人张某的近亲属,故其应当回避正确答案:BD解题思路:回避的适用人员,是指在法律明确规定的回避情形下应当回避的公安司法人员的范围只有属于这一范围内的人员才需要自行主动回避,或者被当事人等申请回避根据《刑事诉讼法》第28条和第31条以及最高人民法院、最高人民检察院有关解释的规定,适用回避制度的人员包括:审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、曰法警察、勘验人员、执行员注意其中不包括证人,故而张某作为证人是不适用回避制度的,A项说法正确,B项错误注意在本案的刑事诉讼中,由于张某未被起诉,故而不能被称为刑事诉讼中的当事人,所以D项的说法错误而根据题目中所提供的信息,张某有可能成为本案.中附带民事诉讼的当事人,则刑事部分的审理结果在一定程度上与其有利害关系,张审判长作为其姐,应当回避,故C项正确5、关于规章,下列哪一说法是正确的?( )(2011年卷二单选第41题)A.较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定B.行政机关实施许可不得收取任何费用,但规章另有规定的,依照其规定C.规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚D.违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚,但规章另有规定的除外【答案】A【解析】选项A正确。
2011年国家司法考试真题及答案解析(卷二)20112011年年国家司法考试真题及答案解析国家司法考试真题及答案解析((卷二卷二))一、单项选择题单项选择题。
每题所设选项中只有一个正确答案每题所设选项中只有一个正确答案,,多选多选、、错选或不选均不得分错选或不选均不得分。
本部分含本部分含11—50题,每题每题11分,共5050分分。
1.关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述,下列哪一理解是不准确的?A.依法治国是社会主义法治的核心内容,罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现B.权力制约是依法治国的关键环节,罪刑法定充分体现了权力制约C.人民民主是依法治国的政治基础,罪刑法定同样以此为思想基础D.执法为民是社会主义法治的本质要求,网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时,应当根据民意判决答案:D。
罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义:民主主义要求,什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须由人民群众决定,具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定;尊重人权主义要求,为了保障公民的自由,必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果,故什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须在事前明文规定。
可见,依法治国是社会主义法治理念的核心,那么作为刑法基本原则的罪行法定原则,就是依法治国在刑法领域的体现,故A选项正确。
罪行法定原则充分体现了人民主权对司法权力制约的原则,故B 选项正确。
罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义,故C选项正确。
罪刑法定原则虽然要求对犯罪如何处罚由人民群众决定,但是具体应由人民群众选举的权力机关进行立法,再由人民群众选举的司法机关进行具体的司法活动,来确定犯罪,而不能直接由人民来处理具体的案件,故D选项错误。
2.某孤儿院为谋取单位福利,分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织,共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。
关于本案,下列哪一选项符合依法治国的要求?A.因《刑法》未将此行为规定为犯罪,便不能由于本案社会影响重大,就以刑事案件查处B.本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任,以利于促进政治效果与社会效果的统一C.报请全国人大常委会核准后,本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理,以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用D.可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任,以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一答案:D。
1、根据《刑法》规定,国家工作人员利用本人职权或者(1)形成的便利条件,通过其他(2)职务上的行为,为请托人谋取(3),索取请托人财物或者收受请托人财物的,以(4)论处。
这在刑法理论上称为(5)。
将下列哪一选项内容填充到以上相应位置是正确的?A.(1)地位(2)国家机关工作人员(3)利益(4)利用影响力受贿罪(5)间接受贿B.(1)职务(2)国家工作人员(3)利益(4)受贿罪(5)斡旋受贿C.(1)职务(2)国家机关工作人员(3)不正当利益(4)利用影响力受贿罪(5)间接受贿D.(1)地位(2)国家工作人员(3)不正当利益(4)受贿罪(5)斡旋受贿2、某区工商分局对一公司未取得出版物经营许可证销售电子出版物100套的行为,予以取缔,并罚款6000元。
该公司向市工商局申请复议。
下列哪些说法是正确的?A.公司可委托代理人代为参加行政复议B.在复议过程中区工商分局不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据C.市工商局应采取开庭审理方式审查此案D.如区工商分局的决定明显不当,市工商局应予以撤销3、食品药品监督管理局向一药店发放药品经营许可证。
后接举报称,该药店存在大量非法出售处方药的行为,该局在调查中发现药店的药品经营许可证系提供虚假材料欺骗所得。
关于对许可证的处理,该局下列哪一做法是正确的?A.撤回B.撤销C.吊销D.待有效期限届满后注销4、甲在公园游玩时遇见仇人胡某,顿生杀死胡某的念头,便欺骗随行的朋友乙、丙说:“我们追逐胡某,让他出洋相。
”三人捡起木棒追逐胡某,致公园秩序严重混乱。
将胡某追到公园后门偏僻处后,乙、丙因故离开。
随后甲追上胡某,用木棒重击其头部,致其死亡。
关于本案,下列哪些选项是正确的?A.甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪B.乙、丙的追逐行为是否构成寻衅滋事罪,与该行为能否产生救助胡某的义务是不同的问题C.乙、丙的追逐行为使胡某处于孤立无援的境地,但无法预见甲会杀害胡某,不成立过失致人死亡罪D.乙、丙属寻衅滋事致人死亡,应从重处罚5、警察带着警犬(价值3万元)追捕逃犯甲。
2011年司考卷四真题一、选择题(每题1分,共5分)1. 下列哪种情形不属于刑事诉讼中的强制措施?A. 拘传B. 拘留C. 监视居住D. 取保候审2. 我国刑法规定,已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。
这体现了刑法的哪一项原则?A. 罪刑法定原则B. 法律面前人人平等原则C.罪责刑相适应原则D. 未成年人犯罪从轻或者减轻处罚原则3. 下列哪项不属于我国宪法规定的公民基本权利?A. 言论自由B. 集会、游行、示威自由C. 宗教信仰自由D. 财产继承权4. 甲、乙两公司签订一份买卖合同,合同约定甲公司向乙公司支付定金50万元。
后甲公司违约,乙公司依法有权要求甲公司支付的最高金额是多少?A. 50万元B. 100万元C. 75万元D. 25万元5. 下列哪种情形不适用诉讼时效的规定?A. 借款合同纠纷B. 侵权行为损害赔偿请求权C. 继承权纠纷D. 物权请求权二、判断题(每题1分,共5分)1. 刑事诉讼法规定,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有沉默权。
(×)2. 我国刑法规定,犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
(√)3. 合同当事人可以约定排除法律规定的合同义务。
(×)4. 未经登记的土地承包经营权不能对抗善意第三人。
(√)5. 行政机关作出行政行为时,必须听取当事人陈述和申辩。
(√)三、填空题(每题1分,共5分)2. 宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。
3. 民事诉讼法规定,当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。
4. 行政诉讼法规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,有权向人民法院提起诉讼。
5. 商标权的保护期限为10年,自商标注册之日起计算。
四、简答题(每题2分,共10分)1. 简述犯罪构成的概念及其四个要件。
1、依据《食品安全法》的规定,关于食品和食品添加剂的规定,下列表述错误的是:A. 生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质B. 食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求,销售预包装食品C. 食品和食品添加剂的标签、说明书,不得含有虚假、夸大的内容,不得涉及疾病预防、治疗功能D. 食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的,以标签、说明书的内容为准【参考答案】:D参考解析:根据《食品安全法》第50条的规定:“生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。
按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。
”可知A项正确。
根据该法第49条的规定:“食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求,销售预包装食品。
”可知B项正确。
根据该法第48条的规定:“食品和食品添加剂的标签、说明书,不得含有虚假、夸大的内容,不得涉及疾病预防、治疗功能。
生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。
食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显,容易辨识。
食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的,不得上市销售。
”可知c项正确,D项错误。
故本题正确答案为D项。
4 .美国甲公司以CIF价格向新加坡乙公司出口一批电缆,甲公司租用韩国货轮“Han—jin”轮承运,后货物在驶往新加坡途中,在我国领海发生触礁,乙公司与承运人协商后决定到中国广州海事法院诉讼解决该运输合同争端。
根据我国现有规定,选项正确的是:A. 由于当事人各方均与中国没有实际联系,因此我国法院没有管辖权B. 若乙公司在中国法院起诉承运人,我国法院可以基于当事人的协议管辖约定行使管辖权C. 若我国广州海事法院拟受理该案,则在受理之前须报广东省高院,广东省高院认为可以受理,则应报最高院,最高院答复前暂不受理D. 我国法院受理后,在处理该纠纷时,应适用我国实体法【参考答案】:B参考解析:根据《海事诉讼法》第8条的规定,海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中国领域内,中国海事法院对该纠纷也具有管辖权。
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本页内容如与考试试卷有出入的,以考试试卷为准;本页试题的题序或选项顺序与考生使用的试卷不同的,以试题选项内容为准。
试卷四提示:本试卷为简答题、案例分析题、论述题。
请按题序在答题纸对应位置书写答案,勿在卷面上直接作答。
一、(本题20分)材料:2011年元月,中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在会见全国十大杰出青年法学家时指出:“法学是治国理政的大学问,是政治性很强的学科。
法学理论工作者要始终保持政治上的清醒坚定,坚持中国特色社会主义道路,坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一,坚持中国特色社会主义司法制度,为全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家贡献才智。
”周永康要求,“密切关注我国法治建设中的重大现实问题,提出更多理论上的真知灼见,积极参与国家立法,主动服务执法司法实践,大力弘扬社会主义法治精神,努力成为通晓古今、学贯中西的法学大家,不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。
”问题:根据以上材料,可以从哪些方面理解中央领导同志对法学理论工作者提出的要求?请结合社会主义法治理念基本特征,谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。
答题要求:1.观点正确,表述完整、准确;2.无观点或论述,照搬材料原文的不得分;3.不少于400字。
二、(本题22分)案情:陈某因没有收入来源,以虚假身份证明骗领了一张信用卡,使用该卡从商场购物10余次,金额达3万余元,从未还款。
(事实一)陈某为求职,要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。
双方因价格发生争执,陈某恼羞成怒,长时间勒住李某脖子,致其窒息身亡。
(事实二)陈某将李某尸体拖入树林,准备逃跑时忽然想到李某身有财物,遂拿走李某手机、现金等物,价值1万余元。
(事实三)陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号,以李某被绑架为名,发短信要求赵某交20万元“安全费”。
2011年司法考试真题及答案解析【试卷三】一、单项选择题。
每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。
本部分含1—50题,每题1分,共50分。
1.甲公司在城市公园旁开发预售期房,乙、丙等近百人一次性支付了购房款,总额近8,000万元。
但甲公司迟迟未开工,按期交房无望。
乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果,险些引发群体性事件。
面对疯涨房价,乙、丙等购房人为另行购房,无奈与甲公司签订《退款协议书》,承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求,领回原购房款。
经咨询,乙、丙等购房人起诉甲公司。
下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求?()(2011年卷三单选第1题)A.《退款协议书》虽是当事人真实意思表示,但为兼顾情理,法院应当依据购房人的要求变更该协议,由甲公司支付利息和违约金B.《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的,为确保合法合理,法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效,由甲公司支付利息和违约金C.《退款协议书》的订立显失公平,为保护购房人的利益,法院应当依据购房人的要求撤销该协议,由甲公司支付利息和违约金D.《退款协议书》损害社会公共利益,为确保利益均衡,法院应当依据购房人的要求撤销该协议,由甲公司支付利息和违约金【答案】C【考点】民法的基本原则、可变更、可撤销民事行为【解析】公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准,在民事主体之间发生利益关系摩擦时,以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。
本题中,乙、丙等购房人虽然与甲公司签订了《退款协议书》,但是并非出于自愿,而是在无奈的情况下签订的。
在该《协议书》中,乙、丙等购房人被迫放弃了数额巨大的利息、违约金支付的要求,该约定显然是显失公平的。
《合同法》第五十四条第一款第(二)项规定,在订立合同时显失公平的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
因此,为保护购房人的利益,法院应当依据购房人的要求撤销该协议,由甲公司支付利息和违约金。
20112011年年国家司法考试真题及答案解析国家司法考试真题及答案解析((卷二卷二))一、单项选择题单项选择题。
每题所设选项中只有一个正确答案每题所设选项中只有一个正确答案,,多选多选、、错选或不选均不得分错选或不选均不得分。
本部分含本部分含11—50题,每题每题11分,共5050分分。
1.关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述,下列哪一理解是不准确的?A.依法治国是社会主义法治的核心内容,罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现B.权力制约是依法治国的关键环节,罪刑法定充分体现了权力制约C.人民民主是依法治国的政治基础,罪刑法定同样以此为思想基础D.执法为民是社会主义法治的本质要求,网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时,应当根据民意判决答案:D。
罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义:民主主义要求,什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须由人民群众决定,具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定;尊重人权主义要求,为了保障公民的自由,必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果,故什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须在事前明文规定。
可见,依法治国是社会主义法治理念的核心,那么作为刑法基本原则的罪行法定原则,就是依法治国在刑法领域的体现,故A选项正确。
罪行法定原则充分体现了人民主权对司法权力制约的原则,故B选项正确。
罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义,故C选项正确。
罪刑法定原则虽然要求对犯罪如何处罚由人民群众决定,但是具体应由人民群众选举的权力机关进行立法,再由人民群众选举的司法机关进行具体的司法活动,来确定犯罪,而不能直接由人民来处理具体的案件,故D选项错误。
2.某孤儿院为谋取单位福利,分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织,共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。
关于本案,下列哪一选项符合依法治国的要求?A.因《刑法》未将此行为规定为犯罪,便不能由于本案社会影响重大,就以刑事案件查处B.本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任,以利于促进政治效果与社会效果的统一C.报请全国人大常委会核准后,本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理,以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用D.可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任,以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一答案:D。
⼀、单项选择题。
每题所设选项中只有⼀个正确答案,多选、错选或不选均不得分。
本部分含1—50题,每题1分,共50分。
1.关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述,下列哪⼀理解是不准确的?( )(2011年卷⼆单选第1题) A.依法治国是社会主义法治的核⼼内容,罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现 B.权⼒制约是依法治国的关键环节,罪刑法定充分体现了权⼒制约 C.⼈民民主是依法治国的政治基础,罪刑法定同样以此为思想基础 D.执法为民是社会主义法治的本质要求,民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时,应当根据民意判决 【答案】D 【考点】罪刑法定原则与社会主义法治理念的关系 【解析】罪刑法定原则的经典表述是“法⽆明⽂规定不为罪”,“法⽆明⽂规定不处罚”,该原则的思想基础是民主主义与尊重⼈权主义:民主主义要求,什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须由⼈民群众决定,具体表现为由⼈民群众选举产⽣的⽴法机关来决定;尊重⼈权主义要求,为了保障公民的⾃由,必须使得公民能够事先预测⾃⼰⾏为的性质与后果,故什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须在事前明⽂规定。
选项A理解正确。
依法治国是社会主义法治的核⼼内容,是我们党领导⼈民治理国家的基本⽅略。
国家对社会的治理是依照法律进⾏的,故法律必须明确,刑法是刑事领域对什么是犯罪,对犯罪如何处罚的具体规定。
因此,可以说罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现。
选项B理解正确。
依法治国的关键在于依法制权规范约束公权⼒,防⽌其滥⽤和扩张,保障⼈民利益。
罪刑法定原则产⽣的思想渊源是三权分⽴说与⼼理强制说。
三权分⽴说主张政府的⾏政、⽴法与司法职权范围要分明,以免滥⽤权⼒。
其核⼼是⽴法权、⾏政权和司法权相互独⽴、互相制衡。
因此,罪刑法定充分体现了权⼒制约。
选项C理解正确。
⼈民民主的本质就是⼈民当家作主,⼈民民主是依法治国的政治基础和政治前提。
刑法是由⼈民群众选举产⽣的⽴法机关制定的,其思想基础是民主主义与尊重⼈权主义。
2011年论述题其实只是一个填空题(精华背诵版)陈璐琼/chenluqiong一、时间分配和做题顺序卷四规定时间是210分钟,一般是7题(2010年),包含五道案例,一道论述,一道简答,简答题字数要求为不少于400字,论述题起码要花掉45分钟,包括审题和答题,字数要可能是不少于500左右。
事实上,考生要求在题目的要求上再增加100个字,就是答题的要求到达的字数。
这样,论述题就可能花去90分钟。
建议的答题步骤:拿到试题,先看题型,如果有司法文书,并且是文书写作的话,最先做这个!(因为考前刚刚看过文书的范文,趁热打铁),这个要花去你30分钟左右的时间,这样你就剩下90分钟。
90分钟,四道题,平均每道题是22多一些。
时间有点紧凑。
如果没有文书,都是案例,就比较简单了。
案例题按要求答题,应该会分很多的小问题。
刑法案例稍微难一些,花的时间可能会多一些,五道题,120分钟,也就是平均每道题是24分钟。
当然,具体的题目看难度的多少会有所调整,但是必须给论述题留下一个半小时,否则写字来不及的!2011年卷四试题分布的预测2011年论述题考查方式预测:一、时政简答题:2011年社会主义法治理念的万能模板【题目】材料是关于社会主义法治理念或者“三个统一”的内容,结合胡总书记的《七一讲话》的重要精神,加上热门事件,如《刑法修正案(八)》或者《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的修改等,要求你从某个(如A)角度,来谈一下对社会主义法治理念或者“三个统一”的认识。
【问题】【2011年最新内容——胡总书记的“七一”讲话摘要】发展社会主义民主政治,必须坚持中国特色社会主义政治发展道路,关键是要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。
我们要积极稳妥推进政治体制改革,以保证人民当家作主为根本,以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标,扩大社会主义民主,建设社会主义法治国家,发展社会主义政治文明。
要坚持发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用,提高党科学执政、民主执政、依法执政水平,保证党领导人民有效治理国家。
要坚持国家一切权力属于人民,健全民主制度,丰富民主形式,拓宽民主渠道,保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。
要全面落实依法治国基本方略,在全社会大力弘扬社会主义法治精神,不断推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程,实现国家各项工作法治化。
总之,我们要不断推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化,进一步把我国社会主义政治制度的优越性发挥出来,为党和国家兴旺发达、长治久安提供更加完善的制度保障。
(二)情境分析题【法律人的基本思维步骤和价值取向】第一步:确定法律关系的性质,是平权性还是非平权性,然后确定适用的基本思路。
第二步:(1)对于平权性,强调“权利”的重要性,“权利本位”。
但是,同时要认识到权利是有边界的,要受到其他人的权利和公序良俗的限制。
“人生而自由,但无不在枷锁之中!”(2)对于非平权性,强调“国家权力”行使的“合法性”,包括实体法上的授权和程序法上自然公正,具体到行政法为“依法行政”或者“信赖利益保护”原则,到刑法上为“罪刑法定”原则。
因此要评价该国家权力的行使的正当性。
“法不禁止即自由”Vs “法不授权就越权,越权无效”(3)法理学上的模板体现的是自由及其限制,首先强调自由的重要性,其次指出自由也存在边界,无论是他人的自由还是秩序价值,最后要求法律作出平衡。
“真正的自由不是随心所欲,而是法律下的自由!”【行政法论述题的万能模板】(三)程序正当原则(2011年论述题考察重点)在行政法律规范中,程序性规范占据着极大比例,因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。
随着《政府信息公开条例》深入开展,这个考点将是热点。
2011年8月27日,温总理还强调了行政公开的重要性。
程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面:1.信息公开,又称情报公开,指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果,当然,涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息,不在公开之列。
2.公众参与,指的是行政机关做出重要的规定或者决定时,应当听取公众意见,尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。
需要注意的是,公众对行政程序的参与,并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定,最终的决定权仍掌握在行政机关手里。
【刑法案例的万能模板】公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。
公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
公序良俗原则于民法制订之初,乃是对契约自由进行限制,但于今,公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则。
试题考查角度是权利(或者权力)行使的合法性和合理性冲突和平衡问题。
合法性一般体现是秩序的价值,合理性一般体现是正义和自由的价值,合法不一定合理,故法律要在合法性2011年新增内容考点必备(1)程序正义所谓程序正义,是过程的公正。
具体是指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件。
程序正义的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。
程序正义不仅要求严格执行程序法,而且还要在依法执法过程中体现司法的人性化。
司法的人性化,是指司法过程中要尊重人,关心人,充分保障被告人的各项诉讼权利。
实体正义是结果的公正,指司法裁判应以客观存在的事实为依据,且适用法律正确。
实体正义的实现有利于保障当事人的合法权益,增进民众对诉讼的信赖,稳定社会秩序的作用。
实体正义与程序正义孰优孰劣,主要有三种观点:(1)实体优先论。
认为实体是目标,程序只是保证目标的手段。
(2)并重论,即实体与程序并重,将程序正义和实体正义比做“车之两轮,鸟之双翼”。
(3)程序优先论,这一观点认为程序正义是司法公正的逻辑起点,但当程序与实体发生冲突时,程序比实体优先。
我们应该兼顾双方,程序有限优先。
程序正义与实体正义具有内在的一致性,其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。
程序正义具有保障实体正义实现的作用;程序正义相对实体正义又具有独立性,因为程序正义具有不同于实体正义的评判标准,程序正义与实体正义还可能出现价值冲突,如非法证据排除规则的适用。
实体正义对裁判可接受性的重要性不言而喻,由于发现事实和适用法律的不确定性,实体正义具有不确定性,而程序正义的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础,况且,受大陆法系司法传统的影响,我国司法实践中长期“重实践、轻程序”,也要求我们在追求实体正义的过程中将程序正义放在优先地位。
其一:没有程序正义,就没有司法公正。
实体正义和程序正义是司法公正不可分割的两个方面,缺一不可。
其二:最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体正义,减少冤假错案。
其三:程序正义是看得见的公正,是可操作的公正,是社会公正。
是一国是否法治国家的检验标准;而实体正义则是个案公正。
其四:程序正义可以吸收当事人的不满,有助于息诉止争。
保障司法活动的当事人或参与者的正当权利得到平等的保护;其五:程序正义优先于实体正义。
(有限优先)(2)诉讼效率诉讼效率是指在诉讼中所投入的司法资源(包括人力、物力、设备等)与所取得的成果之比例。
讲求诉讼效率就是要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼结果。
即降低诉讼成本,提高工作效率,加速诉讼运作。
基于此,诉讼中的效率价值主要体现在两个方面:一是诉讼过程的经济合理性;二是诉讼效果的合目的性。
如刑事诉讼效率价值的内涵就是通过诉讼程序的设计和优化配置司法资源,最大限度地实现刑事诉讼目的,即满足社会、国家和个人对正义、秩序和自由的需求。
诉讼效率的两项内容之间的联系同时也体现了公正与效率之间的辩证关系。
首先,效率与实体正义统一(比如在审判阶段遵循的一个重要原则——不中断原则或集中审理原则)。
其次,效率与程序正义统一。
诉讼效率越低,诉讼程序的持续时间就越长,被告人和被害人的权利在遭到损害的可能性就越大。
同时,程序的公正有时也有利于诉讼效率的提高。
但是,诉讼效率与公正毕竟是不同的范畴。
在一定情况下,效率与司法公正必然会发生矛盾。
如在刑事诉讼价值中,公正处于首要地位。
因为刑事诉讼的根本目的就是在查清案情的基础上,惩罚犯罪、保障人权,以一种和平和非自助的方式解决国家与被告人、被害人与被告人之间的矛盾,从而恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。
而这种目的的达到就体现为实现实体正义和程序正义。
只有在正义得到实现的前提下,才能提高诉讼效率;对诉讼效率的追求,不能妨碍公正价值的实现。
当然,公正的优先地位不是绝对的,在一定情况下,为了效率,不得不对公正价值做出适当牺牲。
在特定情况和特殊的案件中,诉讼的效率处于优先的地位。
【能增加十分的几个贴士】贴士一:字数符合题目的要求(2分)。
贴士二:卷面的整洁,宁可错,字也不要改动。
(2分)贴士三:尽量多分段,起码五段。
(5分)贴士四:引号强调“法言法语”,考试前背以下的“法谚”。
(1分)【法律格言】1.在民主的国家里,法律就是国王;在专制的国家里,国王就是法律。
2.自然公平的第一个原则是:必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。
这意味着必须将诉论程序告知他们,并及时通知其任何可能受到的指控,以便于他们行使权利。
3.服从法律:无论是我或任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚。
4.法律不保护权利上的睡眠者。
5.为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行,从本质上说,刑罚应该使公开的,及时的,必需的,在既定条件下尽量轻微的,同犯罪相对称的并由法律规定的。
6.法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司。
7.无保障的权利不是权利。
8.正义不仅应当得到实现,而且应以人们能够看得见的方式加以实现9.行政权力退缩的空间有多大,民事权利伸展的空间就有多大。
10.良法得到普遍遵从乃法治11.法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
12.有一百条法律,却有一百零一个问题。
13.法律必有漏洞。
14.类似事项应予类似判决。
15.认真地对待权利。
16.程序是法治和恣意而治的分水岭17.法律是一切人类智慧聪明的结晶,包括一切社会思想和道德。
18.世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼,一是我们头顶上灿烂的星空,一是我们内心崇高的道德法则。