司法考试论述题必背的考点二

2.英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。

我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。

请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。

（2005年卷四第八题—论述）答题要求：1.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2.说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3.字数不少于500字。

[参考答案]判例法主要在英美等普通法国家施行。

具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。

由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。

判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释，从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。

而大陆法系实行法典化，注重法律规范的抽象化概括化，明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能，法官严格遵守成文法的规定判案，法的正式渊源只有成文法，和判例法系截然有别。

但20世纪以来，英美等判例法国家已大大加快了制定法的步伐，而在大陆法系国家，判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用也大大加强，两大法系出现了融合的趋势。

成文法的优点在于其一经制定就具有其稳定性和更强的预测性，这是法律安全价值的必然要求，同时也限制了法官的自由裁量权。

但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻不定必将导致法律的滞后性；其次，由于立法者认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为，客观上不得在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞。

而判例却可以推翻旧例，适用新例，同时能够随时捕捉出现的新情况和新问题，迅速进行法理分析，抽象出法律原则和规则，指导审判工作，更具有适应社会发展的灵活性。

但判例法的缺陷在于缺乏根据总体社会要求而制定的法律所具有的一般性，效率低下。

2020司法考试试题重点知识点解析（一）[刑法]不真正不作为犯的义务来源一、不真正不作为犯的义务来源不真正不作为犯的义务来源是总则部分的重难点内容，也是法考的必考知识点。

如何认定行为人的保证人身份?需要确定行为人的作为义务，有作为义务才能称为保证人。

对于不作为犯的作为义务来源应当从形式来源和实质根据两方面来考量。

1.形式来源(四形式)(1)法律明文规定的作为义务不要求这些义务必须是刑法明文规定的义务，民商法、行政法等其他法律规定的义务也可以作为义务来源，但是要求刑法必须将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为，即符合刑法规定的某一犯罪的构成要件，符合罪刑法定原则。

例如，遗弃罪所涉及的义务是我国《婚姻法》上的有关父母抚养未成年子女，成年子女赡养父母的义务，刑法将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为。

而《消防法》规定“任何人发现火灾都应当立即报警”，但是刑法并没有将违反该义务的行为规定为犯罪，因此路人甲发现火灾没有报警不构成不作为犯罪。

(2)职务或业务所要求的作为义务职务要求的作为义务，必须考虑主体职务的具体内容，从而决定其是否有作为义务。

例1.执勤的消防员在遇到火灾时有救火的义务，警察在遇到小偷行窃时有抓捕的义务。

如果消防员在接到失火警报后不去救火，或者警察遇到小偷行窃时没有实施抓捕，那么就应当对他们怠于采取行动而导致的后果承担责任。

例2.警察遇到人身安全受侵害事件有进行救助的义务，但是环保局长、财政局长、卫生局长，他们的职务与制止人身安全犯罪无关，因此，就不具有制止这一类犯罪的作为义务。

(3)先行行为引起的作为义务当行为人实施了一定的行为，创设、增加了风险，导致某种法益处于危险状态时，该行为人便具有排除危险状态或防止危害结果发生的作为义务。

例1.甲带邻居家的儿童到海滨浴场去游泳，对于甲而言，其负有保障邻居家的儿童的安全的特别义务，这种义务是由其先前带邻居家的儿童出来这一先行行为所决定的。

例2.乙骑电动车将道路上的老人撞伤，那么乙便负有将被撞老人送去救治的义务，这种义务是由乙先前将老人撞伤的行为所派生出来的。

司法考试考前必背知识点（经典）国家司法考试必背知识点。

希望能够学员们给大家带来帮助。

1、利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

2、明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论，成立诽谤罪;同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，成立诽谤罪。

3、以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，以敲诈勒索罪定罪处罚。

4、利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪，第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

5、明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。

6、违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，以非法经营罪定罪处罚。

7、已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

8、对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

9、在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，成立生产、销售有毒、有害食品罪定罪。

10、生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

司法考试论述题公序良俗原则公序良俗原则，是指民事主体的⾏为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家条《民法通则》第7的公共秩序和社会的⼀般道德。

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。

“民事活动应当尊重社会公德。

不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会规定：“不少学者认为，本条规定应概括为公序良俗原则。

公共秩序，是指国家社会的存经济秩序。

是指国家社会的存在及其发展所必须的⼀般道德。

善良风需，在及其发展所必须的⼀般秩序。

禁⽌权利滥⽤原则禁⽌权利滥⽤原则，是指民事主体在进⾏民事活动中必须正确⾏使民事权利，如果⾏使权利损害同样受到保护的他⼈利益和社会公共利益时，即构成权利滥⽤。

对于如何判断权利滥⽤，民法通则及相关民事法律规定，民事活动⾸先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，⾏使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

罪刑法定⼀、罪刑法定原则的理论变迁罪刑法定原则⑴的基本含义，是“法⽆明⽂规定不为罪”，“法⽆明⽂规定不处罚”。

这⼀来⾃拉丁⽂中的法律格⾔，是对罪刑法定含义的⾼度概括。

但这并不意味着在罗马法中就存在或实⾏了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即为适⽤刑罚必须根据法律实体。

然⽽当时犯罪的构成要件并不明确，故⽽严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。

（⼀）罪刑法定的历史渊源罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的⼤宪章第三⼗九条，即：“凡是⾃由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。

”这⼀规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。

（⼆）罪刑法定的思想渊源罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全⾯的阐述，由此形成了⼀种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。

奴⾪社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛⾏。

法的局限性法律并非无所不能，它也有其局限性。

一、法律只是众多社会调整手段中的一种法律是调整社会关系的重要手段，但并不是惟一手段。

在处理复杂社会问题时，除运用法律调整外，还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及其它社会规范，还有经济、政治、行政、思想教育等手段。

二、法作用的范围是有限的法律只调整那些重要的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面，而有些“私”领域(诸如人们的思想观念、认识和信仰等问题)，那么就不宜采取法律手段加以调控。

以“公”的手段来解决纯粹“私”的问题，不仅无益，反而有害。

（三）法律具有稳定性和保守性（四）法律语言有其拙劣认识法律的局限性对于我们考虑法治的代价、认识法治的规律、做好政治上的思想准备都具有重要意义。

为了减少和克服法律的局限性，就应当进行适当的弥补和匡正。

补救措施是多种多样的，包括：规范并加强法律解释，判例形式的补充，法律程序的科学设计，提高执法队伍素质，造就职业法律工作者，其他治国手段(道德、政策、行政等手段)的辅佐等等。

法与道德法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。

法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。

法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。

法律是最低限度地道德。

林肯有过这样一句名言：法律是显露地道德，道德是隐藏的法律，.法律是传播道德的有效手段。

法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。

第一，徒善不足以为政，徒法不足以自行”。

罪刑法定原则罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会刑法鱼专制社会刑法的根本分野所在。

它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，好要立足于保障人权；刑法不但要面对罪犯以保护国家，也要面对国家保护犯罪人的合法权益。

司法考试论述题理论要点归总编者前话：司法考试的卷四论述题分值很高，许多考生为此感到很迷茫，特别是理论的知识点非常多。

小编把司法考试论述题的理论要点给大家归总了一下，方便记忆。

一、法律制定的基本原则法律制定也称法的创制或定法，是指有定法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序制定、补充、修改和废止法律或其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。

法律制定的基本原则1. 合宪性和法制统一原则合宪性原则指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体的合宪性内容的合宪性和程序的合宪性。

（1）主体的合宪性指法律制定主体都必须有宪法赋予的权利，其制定的内容必须是属于该职权范围，不能越权制定法律。

（2）内容的合宪性，指法律制定出来的内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违指相冲突、相抵触的内容。

（3）程序的合宪性、制所有法律制定过程都要依照法定程序进行。

程序是民主的体现之一，是保证法律得到正确制定的有效措施。

法制统一原则是立法合宪性原则的继续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间的衔接合相互一致、相互协调。

（1）必须统一立法尺度，一切法律制定都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地方性法规不能与中央法规相抵触。

（2）应注意各个部门法之间的相互补充合相互配合，但又要防止重复。

（3）应避免不同类别法律规范之间的矛盾或同一类法律规范之间的矛盾。

2. 科学性和民主性原则科学性原则（1）首先表现为它的理性化方面，法律本身是人类理性化的产物，理性化是立法的基础性和根本性要素，是科学原则的具体体现。

（2）立法的科学性原则还体现合理化，合理化更进一步体现了科学性原则。

（3）立法的科学性原则第三个体现就是主管符合客观。

法律既不是一种纯粹主观的现象，也不是一种纯粹客观的事物，法律是一种主观同客观、理性和经验相结合的产物民主性原则（1）指有在一个民主的法律体制内，才能为全体公民提供一个平等的享受权利和履行义务的权利机制，保证公民在立法上和司法上一律平等的法律地位实现其平等权利。

一、刑诉回避1、自行回避可以口头提出，也可以书面提出2、申请回避的主体：当事人和法定代理人不含辩护人和诉讼代理人3、不停止侦查（收集到的证据由作出回避决定的机关决定是否有效，主意公安机关负责人的回避由监察委员会作出）4、回避决定可以口头作出，也可以书面作出，口头作出记录在案5、不服回避决定的可以向原机关申请复议一次；不符合刑诉法28、29条的可以当庭驳回，并且不得复议6、被决定回避的人可以在恢复庭审前复议一次；被驳回回避申请的当事人及其法定代理人可以当庭申请复议一次，应当休庭7、刑诉中书记员、鉴定人、翻译人员的回避决定由机关负责人作出；民诉中这三类人由审判长作出二、律师权力、非律权力律师在侦查阶段的权利（犯罪嫌疑人及其亲属可以委托，不限于近亲属）1、为犯罪嫌疑人提供实体法和程序法上的咨询2、对侦查机关及其工作人员侵犯公民人身和诉讼权利的行为代为申诉、控告3、有权向侦查机关了解涉嫌的罪名4、有权会见在押的犯罪嫌疑人（凭借三证：律师证、律师事务所证明、授权委托书）；应当在48小时内安排会见；除涉及国家秘密的之外不需要经过批准5、毒、黑、恐、走、贪等重大复杂的两人以上共同犯罪案件，应当在5日内安排会见6、涉及国家秘密的犯罪：1委托律师需要经过批准；2会见需要经过批准（在律师提出会见要求之日起5日内决定）7、会见时可以派员在场，但是所有的会见都不被监听（审查起诉和审判阶段不能派员在场）8、有权为被逮捕的犯罪嫌疑人取保候审9、羁押超过法定期限的，有权要求解除羁押10、没有阅卷权、通信权、调查取证权律师在审查起诉阶段的权利1、阅卷权：查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定资料（律师法的规定是与本案有关的诉讼文书以及案卷材料）2、会见和通信权，不需要批准，不能派员在场（非律师辩护人需要经过批准）3、调查取证权：1经证人或者其他有关单位和个人同意后，有权向他们收集证据；2向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集证据还需要经过人民检察院许可；3有权申请人民检察院收集证据（被有关人员拒绝情况下，检察院由决定权），检察院收集证据时，可以通知申请人在场（不是必须）4、发表意见权，检察院审查起诉时应当听取辩护人的意见5、申请取保候审的权利（非律师辩护人没有此权利）6、解除超期羁押的权利律师在审判阶段的权利1、法院至迟在开庭前三日内通知律师出庭2、阅卷权：查阅、摘抄、复制全部案卷材料合议庭讨论记录和其他案卷的材料除外）3、会见和通信权：不需要批准，不可以派员在场4、调查取证权5、非独立的上诉权，需要经过授权才能上诉6、独立的辩护权，不是代言人，但是权利范围要经授权确定，是合法利益的保护着（对于控诉机关没掌握的事实和证据有保密的义务）7、仅三种情况下可以拒绝辩护：1委托事项违法；2利用委托从事违法活动；3被告人故意隐瞒重大事项8、保密义务的例外：委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全、以及严重危及他人人身财产安全的事实和信息非律师辩护人的权利（不能做法律帮助人，侦查阶段的权利没有）1、需要批准的阅卷权，必须经检察院或者法院批准才能查阅、摘抄和复制2、需要批准的会见和通信权，必须经检察院或者法院的批准才能会见和通信，不派员在场3、没有取保候审的权利4、没有调查取证的权利5、有解除超期羁押的权利三、伪证罪；辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪；帮助毁灭、伪造证据罪；妨害作证罪1、刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人，毁灭证据；帮助当事人毁灭证据的，成立辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪2、刑事诉讼中的其他人（证鉴记翻除外），民事或者行政诉讼中的代理人和其他人，帮助当事人毁灭证据的，定帮助毁灭证据罪3、刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人，伪造证据；帮助当事人伪造证据的，成立辩护人、诉讼代理人伪造证据罪4、刑事诉讼中的其他人（证鉴记翻除外），民事或者行政诉讼中的代理人和其他人，帮助当事人伪造证据的，定帮助伪造证据罪5、刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人，引诱、威胁证人违背事实改变证言或者作伪证的，成立辩护人、诉讼代理人妨害作证罪6、其实诉讼中其他人（证鉴记翻除外），民事或者行政诉讼中的代理人和其他人，以暴力、胁迫、贿买等方式阻止证人作证或者指使他人作伪证的，成立妨害作证罪7、辩护人、诉讼代理人提供、出示证据失实，不是有意伪造的，不成立犯罪8、司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪；妨害作证罪的，从重处罚9、伪证罪的主体是证人、鉴定人、翻译人员、记录员，其他人不能构成伪证罪四、免证事实1、一般人共同知晓的常识性事实2、人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重审的事实3、法律法规的内容以及适用4、在法庭中不存在异议的程序事实5、法律规定的推定事实6、自然规律和定理五、不公开审理1、刑事诉讼不公开审理情形：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；未成年人案件（审判时年龄为准，14-16岁绝对不公开；16-18岁要公开的院长同意）；当事人提出确属商业秘密的案件应当不公开审理2、民事诉讼不公开审理情形：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；经当事人申请的离婚、商业秘密案件可以不公开审理；法律另有规定3、行政诉讼不公开审理情形：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定4、一审应当公开审理的，没有公开审理，二审直接裁定撤销原判，发回重申5、合议庭组成不合法、违反回避程序的，二审直接裁定撤销原判，发回重申6、一审限制当事人权利或者其他程序违法，可能影响公正审判的，裁定撤销原判，发回重申六、国务院机构编制1、国务院组成部门的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后，由国务院总理提请全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，提请全国人民代表大会常务委员会决定2、国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定3、国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定4、国务院行政机构设立后，需要对职能进行调整的，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定5、国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准6、国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案7、国务院行政机构增加或者减少编制，由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准8、国务院议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决七、地方各级政府机构编制1、县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作，不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构2、地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案3、行政机构之间对职责划分有异议的，应当主动协商解决。

国家司法考试《卷二》《卷三》复习笔记1、学习刑法碰到观点不一致时应注意：有法律的严格遵循法律规定；没有法律但有相关司法解释的，遵循司法解释；既无法律也无相关司法解释的，参照近些年司考真题中关于此问题的官方答案之观点与启示；若既无法律也无相关司法解释的，且该问题近些年来司考尚未涉及的，建议遵循司法部三卷本中的观点。

2、刑事政策：主客观相统一；宽严相济，惩办与宽大相结合；历史犯从宽，现行犯从严；严肃谨慎，少杀慎杀；部分实行全部责任。

3、刑法性质（即法律特征）：特定性；广泛性（个人法益、国家法益、社会法益）；严厉性。

4、刑法机能：规制机能；法益保护机能（推出刑罚目的）；权利保障机能（推出罪刑法定原则）（刑罚是一柄“双刃剑”）。

5、刑法解释的种类：立法解释；司法解释；学理解释。

刑法解释的方法：文理（文义、文意）解释与论理解释。

扩大（扩张）解释、缩小（限制）解释（主要用于刑法的加重构成之解释）、当然解释、体系解释（对某条文规定的失误进行统观全文的补正）、反对解释。

6、刑法的基本原则：罪刑法定原则；平等适用刑法原则；罪刑相适应原则。

7、罪刑法定原则：传统基础：三权分立、心理强制说；现实基础（自然法思想）：人权保障原则、民主原则与社会安宁的要求。

法律主义（成文法主义）、禁止重法溯及既往、禁止有罪类推（解释）、禁止不定期刑。

禁止不利于行为人的类推解释，允许扩大解释。

8、对国外犯适用原则：属地管辖原则（有例外，如外交豁免等）、属人管辖原则(普通公民在领域外犯轻罪[法定最高刑为三年以下]的，可以不予追究；国家工作人员和军人在领域外触犯我国刑法的，应适用我国刑法)、保护管辖原则（绝对重罪管辖、双重犯罪管辖），普遍管辖原则。

9、对于国际犯罪应根据国际法知识来确认；解决的方式是：或起诉或引渡。

常见的国际犯罪：①劫持民用航空器罪；②毒品犯罪；③海盗罪；④酷刑罪；⑤恐怖主义的犯罪；⑥贩奴罪；⑦战争罪行。

10、追诉时效根据具体犯罪的最高法定刑来确定，共有四个档次：（1）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（2）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（3）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。

司法考试论述题必背知识点尽管法在社会生活中有着举足轻重得作用，但法却不是万能的.因为法是以社会为基础的，所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会;其次，法律也是一种社会规范，因此必然要受到其他社会规范的制约;再者法律自身条件也制约着法律，如语言表达的局限等等.在实践活动中，我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用.从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动.马克思说过：“法典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自由究竟是什么呢?应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态.法律应该是给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。

没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范，而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。

古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。

虽然这只揭示了法一个方面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性。

法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态.关于法服务于秩序是不容置疑的，关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序.秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立;其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调，这决定了秩序是法的基本价值;再次，法还是其他价值的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要以秩序为基础。

失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。

但是，秩序一定要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和正义的限制。

正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，也就是我们通常所说的：把各人应得的东西还给各人。

1、学习刑法碰到观点不一致时应注意：有法律的严格遵循法律规定；没有法律但有相关司法解释的，遵循司法解释；既无法律也无相关司法解释的，参照近些年司考真题中关于此问题的官方答案之观点与启示；若既无法律也无相关司法解释的，且该问题近些年来司考尚未涉及的，建议遵循司法部三卷本中的观点。

2、刑事政策：主客观相统一；宽严相济，惩办与宽大相结合；历史犯从宽，现行犯从严；严肃谨慎，少杀慎杀；部分实行全部责任。

3、刑法性质（即法律特征）：特定性；广泛性（个人法益、国家法益、社会法益）；严厉性。

4、刑法机能：规制机能；法益保护机能（推出刑罚目的）；权利保障机能（推出罪刑法定原则）（刑罚是一柄“双刃剑”）。

5、刑法解释的种类：立法解释；司法解释；学理解释。

刑法解释的方法：文理（文义、文意）解释与论理解释。

扩大（扩张）解释、缩小（限制）解释（主要用于刑法的加重构成之解释）、当然解释、体系解释（对某条文规定的失误进行统观全文的补正）、反对解释。

6、刑法的基本原则：罪刑法定原则；平等适用刑法原则；罪刑相适应原则。

7、罪刑法定原则：传统基础：三权分立、心理强制说；现实基础（自然法思想）：人权保障原则、民主原则与社会安宁的要求。

法律主义（成文法主义）、禁止重法溯及既往、禁止有罪类推（解释）、禁止不定期刑。

禁止不利于行为人的类推解释，允许扩大解释。

8、对国外犯适用原则：属地管辖原则（有例外，如外交豁免等）、属人管辖原则(普通公民在领域外犯轻罪[法定最高刑为三年以下]的，可以不予追究；国家工作人员和军人在领域外触犯我国刑法的，应适用我国刑法)、保护管辖原则（绝对重罪管辖、双重犯罪管辖），普遍管辖原则。

9、对于国际犯罪应根据国际法知识来确认；解决的方式是：或起诉或引渡。

常见的国际犯罪：①劫持民用航空器罪；②毒品犯罪；③海盗罪；④酷刑罪；⑤恐怖主义的犯罪；⑥贩奴罪；⑦战争罪行。

10、追诉时效根据具体犯罪的最高法定刑来确定，共有四个档次：（1）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（2）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（3）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。

司法考试论述题万能模板及万能模板举例上了一天的陈璐琼的“论述题”辅导班，第一次对卷四的内容有了这么清楚地认识，第一次对卷四的内容有了这么清楚地认识，陈老陈老师的课生动有趣，师的课生动有趣，原本令我们最头痛最担心的卷四简答题和论述题，原本令我们最头痛最担心的卷四简答题和论述题，原本令我们最头痛最担心的卷四简答题和论述题，经过他的讲解后，经过他的讲解后，经过他的讲解后，突然突然变得如此简单，变得如此简单，只要肯花功夫去背，只要肯花功夫去背，只要肯花功夫去背，去记，卷四要拿去记，卷四要拿100分以上根本没问题。

因为陈璐琼老师认为“论述题其实只是一个填空题”，他有能够应付卷四论述题的万能模板，他有能够应付卷四论述题的万能模板，各科都有，各科都有，各科都有，比比如“社会主义法治理念模板”——模板一：模板一：【定概念】【定概念】+【说联系】+【抄材料】+【喊口号】，模板二：【定概念】+【析案例】+【抄评论】+【喊口号】。

“行政法论述题的万能模板”——【定事实】+【站立场】+【析概念】+【说理由一】+【说理由二】+【说理由三】+【再强调】+【做评论】。

“刑法案例万能模板”以及“法理学万能模板”。

以前从没听说过“陈璐琼”这老师，这老师，今天认识了，今天认识了，今天认识了，真是对他佩服得五体投地，原来卷四的真是对他佩服得五体投地，原来卷四的内容也能如此简单，只要把陈老师的模板记下了。

背熟了，卷四真的很容易，不论什么题，只要把这些模板记住了，把题往里套，这卷四100分以上随便得，个别题目甚至拿满分都没问题。

根据陈老师的意思，满分25的论述题，拿18、9分是算少的，我们的目标是满分25分。

呵呵！分。

呵呵！据陈老师预测，2010年卷四中，社会主义法治理念所要考察的内容是“三个统一”与社会主义法治理念的关系，会主义法治理念的关系，以及社会主义法治理念的基本概念、以及社会主义法治理念的基本概念、以及社会主义法治理念的基本概念、本质属性、必然要求、重要作本质属性、必然要求、重要作用和基本内涵。

第一讲司法考试论述题模板法答题技巧回顾论述题一般要求按照议论文的布局进行谋篇布局，一篇文章有三个部分是不能缺的，那就是：引论、本论、结论。

（一）引论部分一段，也就是八股中的第一股：第1段：首先引述（概括、整理，越短越好）原材料，并进而提出你的观点，并下一个断语，最好能涵盖你下面三段将要涉及的内容。

（二）本论部分可以写成一段，也可以写成二段或者三段、四段，具体段落的多少取决于文章要求的字数多少盒文章本身的特点。

本论的内容也就是八股中的二、三、四、五、六、七股：（三）结论部分一段，既八股中的第八股：总结全篇文章，呼应标题观点。

可以用名言警句或者法学谚语来作为结尾。

但一定要用的恰如其分，避免弄巧成拙。

这样，我们就成功的将论述题变成了有五个段落的固定格式的文章。

上面的八股可以简写为（不低于500字的字数要求）：第一段：明缘起，提观点；（四行，100字）第二段：析概念，写原因；（六行，150字）第三段：如何好，如何坏；（六行，150字）第四段：怎样做，注意点；（5行，125字）第五段：喊口号。

（2行，50字）就像我们在第一阶段讲的一样，论述题模板法答题技巧并不是一成不变的死结构，而是可以任意变化的。

不过，变化的部分只能在上面口诀的第三、第四段。

这是因为论述题三要素理论（引论、本轮、结论）所要求的。

下面是几种模板的形态。

1.标准型模板：第一段：明缘起，提观点；第二段：析概念，写原因；第三段：如何好，如何坏；第四段：怎样做，注意点；第五段：喊口号。

一遍文章实际上只有有了上述的第一、二、五段，就可以谋局成篇了。

由于考试作文的局限性，我们可以将上述模板进行下列变化，这种变化都在第三段和第四段。

第一、二、五段是不可或缺的。

2.概念型模板：第三段：析概念2，写原因2；第四段：析概念3，写原因3；3.简易型模板：也就是一篇文章没有了模板的第三、四段，仅仅依靠第一、二、五段几个成篇。

4.变化型模板1：第三段：如何好1，如何坏1；第四段：如何好2，如何坏2。

司法考试《卷二》重要考点司法考试《卷二》重要考点汇总2017年司法考试《卷二》重要考点有哪些呢?掌握了复习要点才能在考试中充分发挥自己的水平哦。

下面是店铺整理的2017年司法考试《卷二》重要考点汇总，希望对大家的复习有所裨益!【考点一】从宽处理的告知义务新法第118条第2款增加规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。

”解读：2011 年刑八增加规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

”在本条中增加此规定，是为了使嫌疑人更为清楚如实回答将会得到从宽处理的后果。

考察方式：至多只是一个选项，且难度极低，一般了解即可。

拘传传唤时间旧法第92 条第2 款：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12 小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

”新法第117条第2、3款：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。

不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁嫌疑人。

传唤、拘传嫌疑人，应当保证嫌疑人的饮食和必要的休息时间。

”变化：1、将传唤、拘传的最长时间延长至24 小时。

2、增加规定：应保证嫌疑人的饮食和必要的休息时间。

实践中，对于案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的犯罪嫌疑人，为核实有关证据和办理拘留等手续，有时12 小时不够用，因此延长拘传和传唤时间。

考察方式：只会出一个选项，注意并非任何案件都可拘传、传唤24 小时，必须是案情特别重大复杂，需要拘留逮捕的。

【考点二】讯问地点新法第116条第2款增加规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。

”解读：实践中存在嫌疑人被公安机关羁押后，不分场所进行讯问的不规范做法，而刑讯逼供现象往往发生在看守所以外的讯问过程中，看守所虽然隶属于公安机关，但相比于直接侦查部门而言，毕竟有较为规范的管理和监督制度，规范讯问场所，可以尽量减少刑讯逼供现象的发生。

国家司法考试第二卷知识点索引一、刑法1、罪刑法定原则的具体要求——事后推定均成理2、相对负刑事责任的罪行——投放强爆卖，劫杀重伤亡。

3、可无限防卫的罪行——凶暴强绑劫杀4、被害人承诺条件——真实理解现实，处分不超结果。

5、自救条件——适当恢复侵害6、犯罪中止特征——自观时效7、视为自动投案情形——单途送捕托劝问8、确有悔改表现的认定——劳改学法9、重大立功应减刑的情节——他救灾新举止10、不得假释罪行——强爆劫杀累绑11、假释应遵守的规定——客居守报12、重伤1 人定交通肇事罪情形——毒酒超格全废离13、伪劣产品的认定——变假不保14、为亲友非法牟利罪表现——合营高购低销15、洗钱罪的上游犯罪——私贪“两金”恐毒黑16、贷款诈骗罪的表现——他保证同项17、保险诈骗罪的表现——因死伤病故失标18、侵犯著作权罪的表现——署名出版音像作品19、合同诈骗罪的表现——他虚逃骗保20、公共财物范围——众国助理21、基层组织人员从事公务情形——征地税户救助他二、刑事诉讼法1、不追究刑事责任情形——大赦时告他死2、检察院自侦案件——贪污渎职，禁选复查暴虐刑3、告诉才处理的案件——暴虐侵辱谤4、被害人有证据证明的轻微刑事案件——遗信伪知伤婚宅，人身财产三年下。

5、中院管辖案件——外国无死6、回避理由——辩证定理参审，当害他见礼。

7、不得被委托担任辩护人情形——剥完无利陪外公8、可以不许会见情形——涉密在逃，遗漏不足，串伪灭害。

9、可以指定辩护人情形——无影重愿共国难10、应当指定辩护人情形——盲聋哑未限死11、间接证据认定规则——完整遵守，协调唯一。

12、犯罪构成事实——“七何”（地方罪人危机时）13、免证事实——判定法异常14、扭送情形——追缉逃犯15、取保候审适用对象——核证加役制有病，避诉到乳孕期缓结。

16、保证人条件——无处自证17、被取保候审人义务——居传证人18、被监视居住人义务——居传见证人19、拘留情形——自身不明即认证作案20、附带民事先予执行——紧请等确行21、侦查羁押期限——一般2月，上加1月，集证交流再2月，十年加2月。

司法考试法理学与论述题有关的知识点第一章法的本体一、法的概念的争议(法与道德的关系)第一章中的重要问题是法的概念的争议。

要注意两大学派，一个是自然法学派，也称非实证主义法学派。

他们认为恶法非法，强调法律一定要符合道德的要求。

另一个是分析法学派，也称实证主义法学派。

他们认为恶法亦法，他们并不要求法律符合道德的要求。

他们关注两个方面，第一，权威性制定。

第二，社会实效。

因此，实证主义法学派，他们有关法的定义或概念有2种，即以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要要素的法的概念。

以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。

以权威性制定为首要要素的法的概念的主要代表是分析主义法学。

而自然法学派，要求法要符合道德要求。

非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。

同时也可能关注法的权威性制定和社会实效。

因此，非实证主义的法的概念分为两类。

第一，以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素;第二，以内容正确性与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素。

前者以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。

二、法的本质马克思主义关于法的本质有三个特性：第一，正式性;第二，阶级性;第三，社会性;注意社会性，社会性是指法最终是由一定社会的物质生活条件所决定的。

也就是说，是社会决定了法。

社会是土壤，而法是在土壤上结出的花。

在答论述题时，要注意最后的拔高。

例如2005年的一道题：请你就判例、案例和司法解释进行论述。

司法解释在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象。

司法解释按照它的本来的含义，是属于最高法和最高检在具体运用法律时所做的解释。

事实上，司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内容。

实际上是新的立法活动。

在这个意义上，司法解释的出现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵犯。

这构成了我们法治建设中的不和谐。

而且司法解释和司法解释之间经常会发生冲突。

第一部分：正确认识论述题一、关于论述题的几个误区二、论述题的几种基本类型（一）案例限定论述型（二）案例评析型（三）理论阐述型三、论述题的近些年的命题趋势四、论述题的复习思路五、论述题的答题思路。

第二部分：历年真题解读年份题目考点学科分数03 对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识依法行政原则行政合理原则行政法3004 纠纷的解决方式科技手段给法律带来的新问题人身权肖像权等民事权利商业规则与诚实信用工商行政管理与行政许可权利保护与秩序维护宪法民法行政法法理消费者权益保护法5005 超市无故搜身判例、案例与司法解释精神损害赔偿法官自由裁量人格权保护判例、案例与司法解释民法民事诉讼法消费者权益保护法法理5006 依法治国和公平正义的法治理念“法无明文规定不为罪”原则、法的渊源、法律解释与法律推理依法治国公平正义法治理念民法的渊源、民事活动的规则体系“法无明文规定不为罪”原则法律解释与法律推理行政法法理学刑法7007 社会主义法治理念诉讼观念行政法中的信赖保护原则社会主义法治理念“息讼止争”的法律传统到现在诉讼案件增多，反映的诉讼观念的转变行政法的信赖保护原则法理学（法制史背景）行政法4508（全国卷）社会主义法治理念（法与政治和法的作用的角度）从法理学和刑法学任选一个角度谈关于“裸聊”的看法社会主义法治理念法律对个人自由的干预的正当性及其限度罪刑法定原则法理学刑法学45分论述题万能模版法第一步抄原文，亮观点。

第二步析概念（视情况而定，自由选择）。

第三步陈述理由。

第四步喊口号.（其实就是再一次总结自己的观点。

）2003年司法考试论述题某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元至300元。

此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。