浅议我国外观设计侵权判定之“整体比较”标准作者：陈彦廷来源：《职工法律天地·下半月》2018年第05期摘要：A股份公司诉浙江B卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案在程序上几经波折，改判后最终维持原判，体现了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条认定外观设计相同或近似的“整体比较”标准在适用上仍存在较严重的主观性和模糊性。
本文以该案为引入，分析“整体比较”标准在实践中存在的不足之处，尝试将“整体比较”标准与部分学者倡导的“创新标准”相结合进行综合考量，提出修正的建议。
关键词：外观设计；侵权判定；整体比较；创新标准一、基本案情经过与分析2012年11月，A公司以浙江B卫浴有限公司生产、销售和许诺销售的卫浴产品侵害其“手持淋浴喷头”外观设计专利权为由提起诉讼。
表1展示了涉案专利与被诉侵权产品图片的对比情况②。
经一审庭审比对，一审法院认为：涉案专利与被诉侵权产品虽然在喷头的出水面设计上存在高度近似，但在喷头头部周边设计、喷头头部周边与出水面的分隔方式、手柄整体形状及细节设计、手柄与头部的连接方式及大小长度比例上均存在差别；且根据一般消费者的知识水平和认知能力，淋浴喷头产品应包括头部和手柄两个主要部分，两者各自的设计特征以及两者的连接方式和比例大小，在产品使用时均容易被直接观察到，是构成淋浴喷头产品整体视觉效果的基础；因此，应认定被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上存在实质性差异，两者并不构成近似。
③一审法院据此判决驳回A股份公司的诉讼请求。
该公司不服，遂上诉至浙江省高级人民法院，然而浙江省高院经过再次比对认为：首先，被诉侵权设计采用了与涉案专利高度相似的出水面设计，出水面设计为涉案专利最具可识别度的设计，占据了主要的视域面积，并能带来较为独特的设计美感；其次，被诉侵权设计与涉案专利相比，在淋浴喷头的整体轮廓、喷头与把手的长度分割比例等方面均非常相似；再者，被诉侵权设计区别于涉案专利设计的跑道类推钮设计对整体视觉效果并未产生显著影响；此外，一审法院认为存在的其他区别点均较为细微，未能使被诉侵权设计与涉案专利设计在产品的视觉效果上产生实质性差异，故二者构成近似。
④B卫浴公司不服，提起再审申请，经最高人民法院作出最终判决：撤销二审判决，维持一审判决。
同是从“整体视觉效果”出发进行综合判断，一审、二审、再审法院却会得出不完全统一的结论。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条第1款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”，在本案中导致法院间判决结果不一致的原因，就是裁量者对于涉案专利与被诉侵权设计之间的差异点是否足以影响到整体视觉效果产生了主观上的分歧。
由此可见，“整体标准”是一个立足于外观设计侵权保护的相对宏观、概括性、原则性的标准，在实践中易因情况的复杂性和人的主观差异而暴露一些瑕疵。
二、整体比较标准的瑕疵对于授权外观设计与被诉侵权外观设计相同或近似与否，“整体比较”标准要求我们根据二者的整体视觉效果作出判断，然而，整体视觉效果是一个十分主观的感官概念，每个人对外观设计所产生的整体印象受到个人对外观各项特点的敏感程度甚至喜好的影响，侧重点各有不同，据此来权衡两项外观设计是否达到相同或近似的程度，是存在缺陷的。
“整体比较”标准时常不足以应对事实中的复杂情况，某些情况下凭“整体比较”作出判断或许会有失偏颇。
（一）“整体比较”标准忽视了产品设计空间差异对侵权判定的影响虽然《解释》第11条第2款规定授权外观设计中区别于现有技术的设计特征（即创新部分）相对其他部分更有影响，并且将其纳入综合判断的比对因素①，但是整体比较依旧是以整体效果为基础的，创新部分只是作为影响整体效果的一个相对重要的因素而存在，仍然从属于整体效果；《解释》第11条第3款也再次强调了整体视觉效果在外观设计侵权判断中的重要性与绝对地位。
既然如此，当一般消费者对于授权外观设计和被诉侵权外观设计的整体视觉效果进行对比已经能够产生相同或相似与否的定论时，外观设计的创新部分对于侵权判定实际上已经失去了意义，这就会导致得出一些与专利权设定以及保护的立法精神相背离的结论。
对于一些种类的产品，市场以及大众对于其外观有着普遍的认知印象，例如电冰箱、电风扇、电吹风、牙刷等等，这些产品在外观上已经发展得较为成熟，整体形状相似度较高，但其主体部分的构成要件是后来设计者不可能摒弃而必须采用的，这就使得设计空间相对狭窄，设计者更多的是基于原有外观设计进行小幅度的改进。
但是对于这类产品每一次一定程度的变化而言，即使变化的范围相对于整体面积或者体积而言容易显得轻微渺小，却也凝聚了设计者不同程度的创新的心血。
如果对这类产品进行“整体比较”，会容易因为思维惯性忽视那些细节处的蕴含技术含量的外观创新，从而轻易地得出“相同或近似”的结论，这对设计者是极其不公平的。
为了调整这一标准，2016年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第14条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。
设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
”《解释二》在条文中首次提出设计空间的概念，规定了不同类产品因设计空间的差异在判定是否相同或相似时可以采取不同标准。
司法试图设定一种相对客观、因物而异的判断模式，先确定该类物的设计空间，即划定判断范围，再在此范围之内对二者差别进行衡量比对，斟酌差别属“细微”还是“明显”。
然而，这却很有可能会改变外观设计侵权判断的设定初衷。
试想，若被控侵权者为了不被判定侵权，则会力图主张其产品种类设计空间较小；相反，涉案专利的主人则会力证产品种类的设计空间较大。
这仍然导致了着眼点停留在整体，而非差异点本身的结果，甚至可能改变涉案人举证的关键，因而不能够从根本上解决问题。
由此可见，试图通过确定设计空间大小来修正整体比较的瑕疵不仅增加了难度，甚至可能背离初衷，并不是一种足够合理的修正方式。
（二）“整体比较”标准模糊了在个案判断中不同因素之间的相对重要关系从而为“隐形侵权行为”提供了可乘之机被诉侵权外观设计与授权外观设计整体效果相同或相似则构成外观设计侵权，但构成侵权的外观设计必然和授权外观设计整体效果相同或相似吗？学生认为，整体效果的相似情况与是否构成侵权之间的关系存在以下几种合理情况：①整体效果相同或相似——构成侵权；②整体效果相同或相似——不构成侵权；③整体效果不相同且不相似——构成侵权；④整体效果不相同且不相似——不构成侵权。
综上，二者整体效果相同或相似应当是构成侵权的充分不必要条件，即构成侵权时，整体效果不一定相同或相似。
因为使整体效果体现差异的因素有很多，有的是蕴藏较高技术含量的创新点，有的是例如尺寸、色彩的变化等不涉及设计创新层面的简单差异；此时若有人仅仅通过将授权外观设计进行颜色、比例的明显改动，使整体效果发生巨大改变，此新外观实质上仍应当构成侵权，因其差异不来源于具有足够技术含量的创新设计。
但是，根据“整体比较”标准，却会得出“不构成侵权”的结论，此种“隐形侵权行为”通过“整体比较”标准有可能得以规避。
“整体比较”标准与色彩类因素在个案侵权判定中的地位和影响力存在操作矛盾，即以创新的技术含量为标准进行判断与整体比较的直观感受所得结论可能存在差异。
学生认为，将不同因素进行逻辑性排列，机械地按照这些因素在大多数情况下体现的技术含量高低次序确定上下位关系和判断流程，是缺乏合理性的。
第一，不同因素在不同类型的作品中所体现的重要程度是不同的，不能按照刻板印象和惯性思维对因素的重要性下定论，通过这样下定论产生的“经验性”逻辑顺序过于机械，并且不具有普适性。
第二，理当保留任何一项因素对外观设计造成显著影响的可能性，这也是外观设计专利保护所应遵循的立法原则和宗旨。
各因素的立法保护地位原则上应当平等，具体的保护方式可以根据各因素特点进行调整而体现差异。
但是在个案中，应当明确产品类型不同，各个因素对于侵权判断的重要性和影响力也不同，这样才既保护了对多数时候不具明显影响力的因素在某些产品中尤为重要的情况判断的客观性，又有效防止了利用不具创新力因素制造明显差异的侵权行为。
第三，个案判断中“整体比较”标准仿佛一个大杂糅，系目光所及之处观察到的异同点的效果之综合印象，其重效果印象，轻差异分析。
差异要在设计空间中得以充分体现，才能算作侵权判定时的有效差异，此为前文提及“整体比较”标准在空间判断上的瑕疵；“整体比较”标准因差异的表象忽视了创新的内涵，差异对整体效果的影响力与同差异所具有的实际创新程度相匹配的实际影响力不完全对等，此为该标准在设计内容判断中的瑕疵。
（三）本案中“整体比较”标准的适用困境根据法院的裁判文书可推知法院的裁判逻辑：先确定差异点，再筛选一般消费者会注意到的差异点，然后判断该差异点是否足以影响整体效果，最后得出整体视觉效果是否存在实质性差异的结论。
其中，法院作出“整体视觉效果的实质性差异”的表述来源于《解释》11条第3款：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
”这种表述，其实是受到混淆标准影响的另一种表述方式；“整体视觉效果无实质性差异”，与“混同”在本质上是一致的。
所谓的混淆标准来源于1871年美国联邦最高法院的Gorham案⑤，在该案中，被告被控侵权的餐具与原告获得外观设计专利授权的餐具在外观上的相似是否构成实质相同成为焦点问题。
下级法院认为虽然有局部相似，但不构成实质相同。
美国联邦最高法院最终推翻下级法院判决，认为，如果普通观察者看到后一件外观设计后误以为是前一件外观设计，即两件外观设计达到混淆的程度，则后者构成对前者的侵害。
由此混淆标准得以确立：如果一般消费者仅凭其购买和使用所留印象而不能见到被比设计的情况下，会将再现设计误认为是被比设计而产生混同，则被比设计与在先设计相同或近似，否则，二者既不相同也不近似⑥。
许多学者对“混淆标准”的合理性和实用性提出质疑，认为“混淆标准”带有明显的商标化色彩，背离了专利制度设计的初衷。
学生认为，专利外观相似不应按照混淆标准判定，商标与专利不同，商标更多的是起到购买认定作用，直接关系到市场销量和经济利益；而专利则是为了鼓励创新，市场经济效益是保护对象的一部分，但更重要的是保护发明人的专利权。
